非正式制度下西北少数民族聚居地区乡村司法谱系与法治实践

杜军林

（河西学院政法学院，甘肃 张掖 734000）

在中国语境中，严肃的法律实践离不开非正式制度范畴，乡土社会亦然。长久而居的人在同一地缘上天天面对面地交流，形成抬头不见低头见的熟人社会。熟人伦理制约了村民的观念和行为，常识意义上的关系维护、利益预期与秩序稳定都处在非常重要的位置上一并考量。乡村司法是在非正式制度的语境中进行的，司法官员或当事人大都会把非正式维度考虑进来，作为参考量来做出利益与传统的平衡。问题的关键不是司法与关系的异质性，而是如何通过司法的方式求得乡村社会关系的和谐，一旦社会关系和谐和秩序稳定，法治在乡村站稳也不是难题。显然，通过强硬的手段或一味坚持国家立场、法律标准处理乡村事务，只能适得其反。由此也只能使国家法律或司法人员适当降低自身的标准，与乡村关系做出适当的妥协，尽量使问题在不违背法律底线的前提下内部化解即非正式化解。

一、西北少数民族地区乡村司法谱系及其要素

（一）村落权威的参与

村落权威既是非正式制度的一部分，也是乡村司法的重要力量。它依靠官方体系的合法性追认，形成两种极其有效的合法方式。把官方系统引入到乡村社会生活之中，让村民主动接受或认同作为他律的正式制度，反过来看就是国家力量借助乡村权威取得合法、有效的过程，此亦可看作是检验官方系统在乡村实践效果及其程度的重要标准。没有借助村落权威而直接运用乡村司法的结果远不如借助民间权威所取得的司法效果好。

（二）劝说讲理技术

非正式的技术性安排是乡村司法的主要策略。尤其在案理和法律适用上，法官不会固步自封地僵化在国家法律的领域，而是建立在尊重国家法律的高位阶的地位之基础上，适当参照了地方性知识。地方社会知识表现出强大的力量，法官也必须依靠这层知识及其权威才能执行案件，才能化解纠纷。法官也不可能完全照搬国家的固定规则和程序，而是一种转化性的实用，法是死的，而生活是活的。法治的生成与发展需要的是和平的“平民”思维与“生活”逻辑。［1］

（三）法律的符号化

如果把乡村司法称之为独立于其他方式的特例，法律在此则是一种象征，其所指涉的乃是熟人社会、内生秩序、地方传统浓厚的乡村多元语境，隐喻的是法律在面对这种复杂多元的社会时不得不以隐晦而简洁的方式，把强制或暴力的因素化约为符合乡土传统、伦理的法律秩序，契合一种属于乡土社会的生活和法的意义。法律便成为符号化的表达与实践。

（四）法律背后的身份与权力

社会学意义的权力表征如朱苏力所言的支配性，在中国乡村类似于福柯所说的，权力是一种“关系网络”。乡村中的权力是多元的，除了社会性别、财富、职业以及干群分化以外，村落中的本族本姓认同、辈分和代际差异等皆为不可等量齐观的权力范畴。［2］作为外来人（局外人）的法官必须分清基于性别、年龄、家族、权威的身份与权力，才能确定自身的行为角色。不同的主体决定依凭的背景是分类秩序的关键，身份、权力及其相应的角色才能确定，由此影响或制约着法律的实践。法治社会所追求的科层制职业化，要求法官以适合自身身份的行动去处理案件和纠纷，法律事实、证据、严格的程式都要求与法律规定对号入座。但乡村司法中一定要求法官还原事实、严守中立和独立则几乎不可能，因为简单的判决并不会使问题得到圆满的解决，纠纷之外的事实制约着纠纷本身。因此，法官的角色会发生转变，从官方代表、判案法官、正式权威转变为双方当事人的代表、治理法官和诉苦的对象。

（五）习俗性裁判

某种意义上说，中国的“乡村”一词不是地理概念，而是文化和社会学概念，乡村中内涵的自生体系是概念独立出来的关键。不同的乡村都有其地方性的知识，地方性知识凝聚村民的意识，形成内生秩序的意义。外来力量的介入、干预或格式化都会引起村民的某种反应。毋庸置疑，国家法律与乡村地方性知识之间的关系很微妙，一方面，地方性知识与国家法律保持默契的共生关系；另一方面，地方性知识与国家法律不兼容甚至有所背离。

（六）半熟人状态

从当前的社会变迁看，乡村的封闭性已被打破，乡土社会熟人关系已转变为半熟人状态，虽然没有熟人社会的内向性强烈，但“熟人性”这个特征还是很明显的。熟人社会的重要特征是会内生一些伦理要素，对法律的需求不强烈，甚至会排斥法律，阻碍国家法律在乡村中的实践。因此，以纠纷解决为主实现乡村司法变得困难，如果是建立在强制而不是自愿的基础上，这种困难更大。另外如计划生育执行、刑事证据收集、物权诸事项在乡村中也会遇到熟人伦理的排斥。社会学家布莱克也这样认为：“一个人（通过法律）指控与之关系密切的亲属的可能性很小，其次是朋友、熟人、邻居、同家庭的人、同乡等。而事实上，一个人的知己朋友们也会包庇他免受法律制裁。关系密切的人之间，法律是不活跃的。”［3］

问题的关键不是司法与关系的异质性，而是如何通过司法的方式求得乡村社会关系的和谐，一旦社会关系和谐和秩序稳定，法治在乡村站稳也不是难题。显然，通过强硬的手段或一味坚持国家立场和法律标准来处理乡村事务，只能适得其反。由此也只能使国家法律或司法人员适当降低自身的标准，与乡村关系做出适当的妥协，尽量使问题在不违背法律底线的前提下内部化解（即非正式化解）。

（七）两套制度的对立、对非正式制度的借助与法律的妥协

一个社会自生系统的形成，该地方的民族历史、传统、地理、宗教等方面的制约和影响起了决定性作用，在此基础上发展成具有该民族传统特点的物质和精神符号及生活方面的文化，他们的信仰、生产、生活、家族等系列知识都植根于本地方本民族的土壤，从而形成本地的特色和与本地相关的背景。乡土社会中的非正式制度与国家法律是相互独立的两套法律秩序，是无需依靠对方即可单独存在的秩序。很显然，他们的这套系统与国家法律不尽相同。像西南地区摩梭人的纠纷无非是家族、家庭、村落社区等内部秩序和邻里之间的关系纠纷，其成员基本上拥有同一种知识，处于同一共同体中，并受制于同一种生活逻辑。任何国家法律的实践都要考虑到这层现实因素，否则直接而强加的策略只有导致两者的紧张、矛盾和对立。

二、西北少数民族地区乡村司法谱系与法治

进入新世纪以来，城乡二元结构虽然已发生了巨大变化，却呈现相互融合的趋势，农村吸收城市的文明，城市文明介入到农村生活之中，但毕竟中国的乡村历史悠久，持续时间漫长，历史、文化的积淀深厚，这是任何制度的设计及其运作所不可忽视的。即使一定要把官方系统强施于乡村，可能的后果往往与设计者的想象适得其反，会呈现出另外一套路子、方式或结果。由此说明国家与乡村之间的研究应分别以两种不同的范式来考量乡村司法自成一系的原因所在。美国法社会学家梅丽称其为“位于边界的法律制度”，可谓一语中的。［4］

具体地讲，乡村司法没有严格的程式性要求，而国家司法的重要特征则是有严格的、明文化的程式，具体的时间、空间甚至主体出场、在场的次序都是在一套既定的规则下完成的。乡村地理偏僻，没有时空方面的严格性标准。大多在简洁的程序、符合主体而无肃穆威严的地方完成，甚至空间方面可在田间地头、房前屋后、农户饭桌上都有可能。用一句话概括就是形式依旧，实质变味。

乡村司法所依据的背景、语境、场景与国家司法之区别亦为明显。乡村司法的背景主要建立在农业、农村、农民三者塑造的庞大的乡村社会秩序内。农村是乡村司法的核心，农民是乡村司法的联合对象。相对于国家司法所预想、设计的背景——现代化的城市文明，乡土社会大多远离这个背景，它形成的相关法律诸问题也带着典型中国的乡土性，而不是城镇性。在语境方面，乡村司法的主要语境是世俗的、通俗易懂、传言已久并以口耳相传形成。乡土社会的语言来自于农业生产、村民生活与熟人关系互动所总结出来的地方性语言，内中暗含的规范性要素有明显的行为制约作用。国家法律标准化的要求，概念化和专业化的用语除专职人员易懂之外，移植到乡村中让村民作为话语交流恐怕难为他们，更不用说那些浩繁的法律条文。这就可解释为何在国家司法中看见律师或法官滔滔不绝地阐述法律，援引法条的专业话语，而在乡村却只能听到“造孽、王法、天杀的、没道理、给面子、送人情”等民间话语的原因。在场景方面，国家司法的场景与法律的庄重性和严肃性紧密连接起来。［5］法庭中的位置安排，法律象征符号的放置与象征，法庭的氛围等都是场景的重要构件。乡村司法没有肃穆庄重的场景及其相关附件的设计，大部分在符合乡民生活环境、交流环境和熟人氛围中完成。我们还看到，文化基础的不同是把司法区隔成两个谱系的关键。乡村社会所依据的传统文化与国家所依据的现代文明有着本质的不同。乡村传统文化注重熟人伦理，注重天理、日常道理而不是法理，不希望因纠纷上法院引起脸面的难堪。乡村生活空间是固定的，而不是流动的，他们必须在天天见面的情况下进行生产生活的互助，官方介入到熟人纠纷会撕裂关系，破坏了今后的互惠与可能的合作。陌生人社会不同，它大多数是一次博弈，因而缺乏任何今后合作的基础，只能按照共同认可的中立者——国家法律来实现利益的预期。这就决定了两种司法方式分别存在于熟人社会与陌生人社会的可能。总之，只要不违背国家法律的规定，在维持和谐乡村社会的前提下，运用已有的法律解决纠纷，执行法律，并兼采既定的乡村传统、理由、习惯与生活方式，建构一种符合中国特色，确切地说，符合地方特色的乡村司法，这正是乡村司法运作的关键点，也是法治的一个环节。

三、西北少数民族地区乡村执法折扣

法律有时候在乡村运作的社会控制效果并不明显，未实现法律预期，原本的秩序并无实质改变，法律执行处于部分失败的状态。如果把执法的实然与立法的应然做百分比衡量，那么执法现状与立法预期之间的比例关系则可评价执法的成败与效果。当这种比例接近或达到100%的关系时，则执法效果最佳；若比例越小，则执法效果越差。由于无法通过综合的量化比较，大多数以比例关系出现。但这也说明以立法预期作为原价和基价，执法现状就是在原价和基价基础上的减让，这就相当于是对立法预期的一种折扣，我们把这种现象称之为执法折扣。

有关执法折扣的现象学界已有提及。徐昕在研究民间收债的原因时，认为“国家在制定法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象”。［6］在谈及执法折扣的原因时，徐昕认为主要为国家颁布过渡的法律规则，但执法过程中这种过渡性透过社会有机体被抵消。立法目标可能在实际运作中发生“位移”，并得到明示或默示的认同。［7］执法折扣现象反映了符号化的法律特征。

（一）西北少数民族地区乡村执法折扣的官方因素

1.人情执法。人情执法是执法折扣的重要表现。执法人员在面对熟人、亲友、同事等的执法过程中，往往会舍弃法律法令而看重人情。中国人一直注重人情，在人情的影响下，法律被放在了人情的后面，原本应受处罚或规制的事项就在人情的覆盖下隐去，使法律的尊严和权威受到损害。农村老百姓遇到治安、税收等问题，找政府的人说情是首要之事。在人情的串合下，拉关系、走后门、给面子等近人情的潜规则活动就出现在执法中。一旦在执法中掺杂着人情事项，则把依照法律行事的要求改变为人情对法律义务的递减，降低法律对人之规制的应当份额，从而使原本的义务量和责任量减少，无法实现权益和控制。人情执法就是一种大打折扣的执法。

2.法律实施中的经济效益递减规律使然。在一定的技术条件下，在制度生产过程中不断增加一种投入要素的使用量，其他投入要素的数量保持不变，最终超过某临界点，造成总产量的边际增加量（变动投入要素的边际产量）递减。同样数量的规范投入，随着投入的不断增加，总的法条虽然是增加的，但是就每一单位数量的法律所获得的收益却呈现出一种不断减少的趋势。当法律较为完善时，社会秩序在法律和非正式制度等多元规制下稳定下来，尤其是针对同一情势，国家不断增加法律规范的供应超过了某一临界点，就会导致法律的边际效益为零，从而继续增加法律的供应成为多余，再继续扩大法制的设置和制度资源的投入，正效应就出现拐点，边际效益的曲线开始向下倾斜，即同一事项规定的法律规模越大，其效果越少，法制越膨胀，社会效果越低。

在执法过程中，如果连续执法行动超过一定的规模，就可能出现执法收益递减。毋庸置疑，执法开始的效果很明显，但随着执法的不断累积和持续，其作为强制性的手段使执法对象产生一种抵制情绪，弱者的反抗、不合作运动、“猫捉老鼠”等反制方式的就会大量存在，执法效果就开始逐渐降低。

3.执行效益低。执行效益低的情况复杂，有执法者道德式的执法，缺乏有效的社会制裁效果，柔性化执法方式容易误入一种法律被道德所僭越的可能。另一些法律则质量低下，将道德与法律混淆，导致在现有执法技术约束下难以执行。［8］也有执法白条，即有行动而无制裁。再有执行的权力溢出，严格地讲是超越执法权力而越权执法，这种情况的执行效益更低，因为执法对象既有可能对越权执法行为提出法律的诉权要求，执法结果归于无效。同时，恢复执法的公信力、公众的可接受性都将是长期的过程。执法者的自身因素在执法行为方面也具有极为重要的影响，其主要包括：执法者所占有的资源；执法者的组织运作情况；执法者的意志。［9］执法者占有的资源太少，不足以解决执法中所需之必要场所、交通工具、资金和知识储备，那么执法效果也不会太理想，如某村所在的镇政府连机动车也没有。良好的执法效果需要基本的交通工具、资金的支持和法律、道德、能力、知识水准。执法者处理好组织运作，执法效果将会起到意想不到的作用，若组织不好，则执法水平、执法能力和执法效果都会受到严重影响。执法者的意志是执法者的决策力、果断和对事件的判断，这些都考验着执法效果。我国执法效果低下与执法者本身息息相关，客观方面是执法资源过少，主观方面是组织能力欠缺，在执法中的意志力不强。

衡量法律的社会效用的重要标准是成本-效益原则。可以说，成本与效益之间的关系及其程度直接决定着法律的成败。立法成本和执法成本越高，除非法律的社会收效较大，对社会秩序的稳定、法治促进起着重大作用，那么其综合作用才明显，否则不符合成本-效益原则会造成法律收效不大的结果。如果不是重要的、关键的法律，大多数法律的社会效用差距不大，而且不会立即产生实际的社会效益，所以一般的法律都很难在短时间内看到这种社会效益。由此可看出成本-效益原则在法律生效的早期阶段并不是显见和突出的，甚至成本高而社会效益低，要想符合成本-效益原则将是一个长期的过程。在法律生效的早期阶段，法律成本过高就降低了法律应有的社会效果，这种成本的减低就是一种法律运作的折扣。

执法成本高昂，这表现在法律执行所要求的法官素质在现有成本制约下短期内是不可实现的，警力、预算也都有限；大多数情形是成本投入所实现的收效降到最小，法律执行处于“亏损”的状态。它同时陷入循环矛盾的怪圈，投入越多，成本越高，“亏损越大”。投入越低，成本越低，“亏损越低”。若不增加执法成本的投入，法律执行就不可能运作，纸面之法就变成死法，这又演变成恶性循环。

4.非法执法。执法原本是把法律适用到社会生活之中，但一些执法者曲解法律，变通法律，或改变法律的本意，使执法远离法律的方向。早期的一些计划生育小分队执法方式通常是，对那些不能交罚款的，采用拉猪拆瓦的暴力方式野蛮执法。对不结扎的夫妇，强制送到医院结扎。这些方式不但不能实现目标，反而增加了群众的仇恨，客观上鼓励了一种正式的非法执法，降低了政府在群众中的威信。它最恶劣的地方，是打碎了公众对于法律正义的基本信仰，也看出非法执法在制度和道德方面的危机。制度方面所要求的政绩表现衍生出大量的执法任务量，使非法执法方式不断出现。非法执法危害社会公共道德，侵犯了当事人的正当权益和基本人权。就以执法效果而论，非法执法的效果只能是负值。

5.有法不依、违法不究、执法不严。并非说法律制定出来就会改变社会秩序，法律的生命在于运行，通过法律运行实现社会控制。执法者应按照法律的规定履行法律职责，执行法律，如果不执行、不履行，怠于履行法律责任，使法律停于纸面，这样的法律就是死法。同样，法律还可通过对违法者的责任追究来体现法律之治。法律失败的关键就是违法者逍遥法外，得不到制裁，法律形同废纸，毫无尊严。没有牙齿的执法或道德化的执法，会大大降低法律的威慑力。执法不严是执法折扣的重要原因。执法者不严格执行法律，在执行方式、执行过程中违背了法律的规定，导致执法者与违法者达成妥协，最终伤害了法律的尊严。

现在农村地区在黄赌毒的整治、假冒伪劣商品的惩罚、药品医疗器械的监管、不健康的传媒发布监管、生产销售有毒有害食品等方面，都存在执法不作为的情况。从执法效果来看，不作为执法的效果为零。与不作为执法相反的例子是越权执法或渎职。其执法折扣表现为超越法律规定的职权，或滥用权力，造成法律的威信受损，法律无法保护正当利益。

（二）西北少数民族地区乡村执法折扣的地方性因素

1.环境的客观制约。中国的乡土社会复杂，相比城市而言，农村交通较为落后，教育不发达，经济水平较低，生活收入不高，关系复杂。这些客观因素决定了乡村执法与城市执法相比有很大的效果之差。以云南永善县的各乡村为例，虽然实现村村通公路，但都是泥巴公路，坑坑洼洼，一下雨便不能通行，平常就没有执法人员下乡，大多数乡村违法事件得不到及时处理。乡村教育落后进一步阻碍法律的传授和运作，很多人对法律知识相当欠缺，不知道国家有此法律及其相关法条，不知道自己的行为属于违法问题，而且执法者很少出现，这就产生一种错觉，事实上是违法行为却被认可为是常识的和正当的行为。在经济方面，永善县的各级乡村没有乡镇企业，只有一些简单的手工作坊和家庭种植的农产品，有关规范现代经济的经济法律在乡村中几乎没有执行的可能性。像证券法、破产法、公司法、反不正当竞争法、金融法等都无法实践。即使是消费者权益保护法、税法等一些实践性强的法律在乡村执法中也会大打折扣。如村民喜好低廉的商品，一些流动商贩把假冒伪劣商品直接送到乡下方便农民购买，村民在使用中一旦发现问题却找不到负责人，也无法通过高成本的法律救济来维护自己的正当权益。可见，这些法律在乡村中的执行效果很低，折扣现象很明显。

2.村落生活常识对规定的抵触。法律对社会的规定不能背离公众的基本的生活常识，应当与公众的基本常识相一致，至少不能处于对立状态，这样才能在执法中获得理想的效果。如果法律规定较为随意，就难以获得公众的认同。法律应当“以人为本”，以促进人的发展、人权、文明为依归，法律的价值目标也以围绕这些观念为目的。一项规定如果不是以大多数人的权益为保障，维护公众利益为目的，不但会增加执法机关（机构）的操作成本，而且破坏了社会的正常秩序，反而得不偿失。

3.社会的自我调控性。国家和政府围绕社会秩序的稳定和发展，制定出相关的法律法令。但有时这种担忧是多余的，没有国家和政府的社会并非混乱和不稳定，事实上，即使无国家和无政府状态的社会也有其自我调节的一面。社会内部有一种自发自生的因素，即使国家或政府不在场，社会也会内生出一些规范，能把社会维持在一定的度上。当自生因素能完全有效维持社会稳定时，来自政府的法令就显得多余。重复的规范覆盖使社会无所适从，更为关键的是公众更认同先前存在的经验法则和自发因素，而不是政府方面具有强制力的法律法令。法律的介入极有可能破坏这种心理和关系，进而使他们排斥法律，甚至在一些地方出现集体反抗。在传统的村落中，家族规范、宗族规范、村落习惯法、少数民族习惯法、民风民俗、禁忌与信仰等不可能与法律的规定完全一致，某些方面甚至会发生对立的现象。法律在这些非正式因素发达的地区实践会发生冲突，这会改变法律的预期，降低法律的执行效果。这些因素既可看作是法律在乡村执行折扣的表现，也可看作是原因。

4.地方保护主义。在地方保护主义的观念中，一些带有普适性的法律法令通常违背了地方的利益，这会引起地方的某种保护性反应——规避。不执行法律、“下有对策”、制定与法律对应的法令、默然对待、不作为等情况较为常见，这些“对策”违背了法律所要求的自由、竞争、平等对待的公正要求。通过权力的干预，把地方利益置于国家利益或社会整体利益之上，使法律保护最大多数人合法权益的目的无法实现，小部分人受益而大部分人受损，法律的社会保护利益大打折扣。

法律法令不被地方适用。一些法律制定出来后得不到适用的情况也是有的，比如与现实生活距离较远，或不适合本地区的情形。另外，法律制定之后，可能并没有相关案件的发生，无法启动法律。法律法令一旦得不到适用，那么执法折扣几乎为零。除此之外，还存在着延时执法，有意无意拖延时间，使法律执行的时间成本大大提高，间接降低了法律执行效果。

执法折扣揭示了法律作为“行动中的法”的社会关系，即法律的实然关系。当法律运行于社会中时，会因为社会中的不确定因素减低法律的预期，使法律一直处于实然状态。这种社会不确定因素阻碍着中国法治化的进程，同时反映了法治在中国的不健全及其原因所在。至此，执法折扣正因为必然且不可降低到零的状态，唯有减少到最低化的折扣，才是我们的作为。对应中国的农村现实，提高执法者素质相当重要，只有大力提高执法者的专业知识、执法能力和科学执法手段，才可降低执法折扣。法律法令制定时应符合社会的背景，符合社会发展的预期和规律，不能背离这样的背景，否则法律难以执行或存在着执法折扣。在农村地区宣传法律的力度不够，应以不同的方式宣传法律、传播法制，使人们实现从被动接受法律到主动接受法律的转化，使之以积极的心态和行为去遵守法律、践行法律。最为关键的，就是通过预防减少违法事件的发生，执行法律的几率减少到最小化，最好的法律是被人们遵守而没有因违法受制裁而被执行的法律。

四、对法治的现实意义

对法治的现实意义，主要表现在立法和司法（执法）两方面。立法是关于地方性知识的创制活动，此并不是说立法本身具有地方性，而是在立法过程中，立法者应当考虑社会的多元性，考虑国家内部特殊地区的现实，不能“一刀切”。比如在少数民族地区可采取变通的方式或特别法的方式处理。再如对农村地区和城市的涉及金额的立法，就应区别对待。同时我们还发现赤道国家的婚龄比赤道以北国家的婚龄规定早的原因。由此可知，立法考虑到“地方性”的风土人情、气候环境、民族文化、经济发展、传统习惯等因素，而不能把一部法律毫无变化、僵硬地施行于具有多元文化的地区。

司法（或执法）是一场关于地方性意义的技巧。吉尔兹强调的“地方性意义的技艺”，［10］也表明了司法（执法）应定格于地方性意义的技艺，说明司法（执法）并非划一的法律实践方式，而是融合多元因素的技术性活动，司法（执法）的运作技术很大程度上是在不同的时间、空间、背景、文化等情景中展现出来的。尤其是在中国这样一个复杂的社会更是如此。司法（执法）过程中会面临一系列的社会事实，会降低法律的社会预期，比如关系、人情、面子、基层民众的法律认知尤其是民间习惯和伦理观念等因素都会影响到司法（执法）的运作，使司法（执法）活动大打折扣，或者消解法律认知，或基于对立的立场形成抗拒的局面。司法（执法）中会考虑这些结果，因而都会施之对应的策略或是技巧，巧妙地把法律实践与地方性因素结合起来，形成社会参与、国家主导的局面。我国部分司法机关开始考虑把民俗、习惯和传统伦理引入到司法实践中，作为司法的参考变量，是法治大背景下的新的尝试。

要考虑法律是否有能力处断社会中的所有事务，如果一些地方性知识能自主地维持社会秩序，有调整社会关系和稳定社会的能力，则应发挥它们的功能和作用。我们应赞赏托马斯·莱塞尔建构的“人的自治”这一原则所针对地方性知识的功能发挥而做的努力。［11］

对法律移植的思考。由于国别情况的差异性，法律移植就应当考虑到文化的契合性，不考虑到本国的现实、文化特殊性、社会状况，很可能出现橘南枳北的现象，固然法律移植时注意外国法的本土化问题，要弄清楚相关法律概念的特定文化情景。“意义从来就不会转移，因为它总是涉及一种特殊的符号——文化情景。”［12］在法律移植中应以发展的观点来分析内外、受体与供体等诸多因素的不同内质。［13］法律本质上是现代性（西方法治理念）与地方性（中国传统文化）的结合，应坚持中国的国情（或文化背景），避免照搬和保守这两种极端化的倾向，在现代法律价值观和本土情景中寻求一条具有中国特色的社会主义法治之路。缺少这一点，空谈中国法治的图景或动辄就拿西方法治作为中国法制建设之研究都是毫无意义的。

［1］姚建宗.法治：符号、仪式及其意义［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，（2）.

［2］胡玉坤.政治、身份认同与知识生产——嵌入权力中的乡村田野研究［J］.清华大学学报（哲学社会科学版），2007，（3）.

［3］〔美〕唐纳德·布莱克著，郭星华译.社会学视野中的司法［M］.北京：法律出版社，2002.

［4］〔美〕萨利·安格尔·梅丽著，郭星华、王平、王晓蓓译.诉讼的话语：生活在美国社会底层人的法律意识［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［5］易军.诉讼仪式的象征符号［J］.国家检察官学院学报，2008，（3）.

［6］［7］徐昕.论私力救济［M］.北京：中国政法大学出版社，2005.

［8］戴治勇，杨晓维.间接执法成本、间接损害与选择性执法［J］.经济研究，2006，（9）.

［9］王成.选择性执法研究［J］.北京大学研究生学志，2007，（3）.

［10］〔美〕克利福德·吉尔兹著，邓正来译.地方性知识：事实与法律的比较透视［M］.北京：三联书店，1990.

［11］〔德〕托马斯·莱赛尔著，高旭军等译.法社会学导论［M］.上海：上海人民出版社，2008.

［12］〔意〕D·奈尔肯·J·菲斯特编，高鸿钧等译.法律移植与法律文化［M］.北京：清华大学出版社，2006.

［13］台运启，杨为乔.探地方性知识与法律移植问题［J］.甘肃政法学院学报，1998，（1）.