论律师在刑事诉讼中的调查取证权

张 欣

（吉林警察学院，吉林 长春 130117）

辩护权是被告人、犯罪嫌疑人拥有的重要权利。律师获得被告人、犯罪嫌疑人的授权，对案件进行调查取证，因此，辩护律师的调查取证权实质上是辩护权的延伸。最新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中①2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）修正草案，并于2013年1月正式实施。，辩护律师调查取证权由审查阶段提早到侦查阶段，辩护律师的诉讼地位得到了提升，这无疑是一大进步。但与此同时，在实际的案件进行中，律师的调查取证权仍然存在诸多问题，有待进一步的分析和完善。

一、辩护律师调查取证权的概念和内涵解析

（一）辩护律师调查取证权的概念

关于辩护律师调查取证权的概念，学术界有着不同的观点，并有广义和狭义之分。广义的调查取证权，包括调查权、阅卷权、复制权、摘抄权、通信权等一切律师拥有的调查和收集与案件事实本身以及诉讼程序相关的材料的权利的集合。［1］狭义的调查取证权则仅仅是指辩护律师在人民法院或者人民检察院许可下，有权向相关单位、证人等收集与案件有关的材料，并有权申请司法机关收集、调取证据②根据《律师法》的规定：根据案情的需要，受委托的律师可以申请人民法院通知证人出庭作证，以及申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。。也就是说，狭义的律师调查取证权主要包括两个方面，一个是律师的直接调查取证权，另一个是向司法机关申请调查取证权；而广义的律师调查取证权不仅涵盖了狭义的律师调查取证权的概念，还对其内涵进行了扩展。结合实际情况，以及考虑到律师的调查取证权是发挥律师自身调查取证的重要作用，笔者倾向于将律师的调查取证权界定为狭义的概念，与阅卷权、复制权、摘抄权等广义的调查取证权区分开来，以此分析律师调查取证权现存的问题，更有利于律师调查取证权的完善。

（二）辩护律师调查取证权的性质

首先，律师的调查取证权是一种职务性权力，是律师向社会提供法律服务时才享有的特殊权利。最新的《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条赋予了律师作为辩护人的权利①详见2013版《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条。，而调查取证权作为辩护权的一种延伸，是基于被告人和犯罪嫌疑人的诉讼主体地位存在的，也就是说，只有律师受到刑事诉讼主体的委托，并为其提供服务时，才享有调查取证权，并受到法律保护。其次，律师的调查取证权是一种权利而不是一种权力，它不同于公安司法机关的调查取证，公安司法机关的调查取证具有强制性，因此更易实现。根据我国刑事诉讼法的无罪推定原则，在公诉案件中犯罪嫌疑人和被告人一般不承担证明责任，证明其有罪的责任由控诉机关承担，因此在性质上，律师的调查取证权并不属于证明责任而是举证责任，旨在降低败诉的风险。［2］概括讲来，律师的调查取证权是一种职务性权力，不具备强制性，属于举证责任而非证明责任。

二、辩护律师调查取证权的作用

（一）保证程序公正和实体公正

辩护可以提供表达的机会，能够使得真相越辩越明。［3］辩护律师的调查取证权不是程序公正的直接规定，但是程序公正内容的实现，却无法离开辩护律师的调查取证权。法官是否中立，当事人地位是否平等，机会是否对等，程序和决定的参与程度等是决定程序是否公正的直接内容，辩护律师的调查取证权与这些内容有着密切联系，甚至对这些影响程序公正的要素有决定性的作用，因此辩护律师的调查取证权是程序公正不可缺少的必要条件之一。

在司法实践中，国家赋予了控方充分强大的调查取证权，而辩方律师由于其天然的弱势地位，很少可以提出能够对抗检察机关的有效证据，如果法官仅仅依靠检察机关移交的卷宗判决，就不可避免的会出现材料的片面性，也不能有效控制侦查人员的主观性，判决的客观公正性就不能充分把握。刑事诉讼的实体公正，要求定罪准确、罚当其罪、罪刑相符，［4］只有赋予控诉双方平等的对抗力量，才有助于最大程度的实现实体公正。

（二）保障当事人的辩护权，防止冤假错案

被告人和犯罪嫌疑人有辩护的权利，但现实中大部分的被告人和犯罪嫌疑人并不具备相应的法律知识，对相关的法律法规，如《刑法》《刑事诉讼法》知之甚少，不具备为自己辩护的能力和素养，辩护权无法得以保障。而律师虽然有专业的法律知识，但如果取法调查取证，不能获得相应案件的真相情况，则无法履行好其辩护职责，公民的权益就可能被损害。因此，聘请专业的律师，在获得被告人和犯罪嫌疑人授权的前提下，律师调查取证权可以授予律师对相关事情真相进行调查取证的权利，充分了解案件和发掘事情真相，代表被告人和犯罪嫌疑人更好的发声，可以更好地保障当事人的辩护权，有效降低冤假错案的发生几率。

（三）充分发挥辩护律师在诉讼中的作用

由于我国的刑事诉讼实行的是无罪推定，因此，在公诉案件中，公安机关、人民法院、人民检察院等机关只负责证明犯罪嫌疑人和被告人有罪，不可能充分收集被告人和犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据。而法官需要保持其中立性，不宜介入案件的调查取证，因此，辩护人委托的律师是真正为被告人、犯罪嫌疑人举证证明其罪轻甚至无罪的主体。只有赋予律师调查取证的权利，才能解决律师想调查取证却无法取证的尴尬局面，真正做到充分的了解事情真相，利用其专业的法律知识和对案件真实情况的掌握，为辩护人辩护。

三、国内辩护律师调查取证权的立法现状及局限性分析

（一）国内辩护律师调查取证权的立法规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）修正草案于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，并于2013年1月正式实施。相较于旧版的《刑事诉讼法》，新的《刑事诉讼法》明确了律师在侦查阶段的辩护人地位①详见新《刑事诉讼法》第33条第1款。，完善了会见制度②详见新《刑事诉讼法》第37条。，进一步保障了律师的阅卷权③详见新《刑事诉讼法》第38条。，打破了我国现有的刑事诉讼格局，具有十分重要的进步意义，有效缓解了律师取证难、会见难、阅卷难等现实问题。

一是律师在侦查阶段辩护人地位的明确，意味着律师在审查阶段享有辩护权，以及为保障辩护而衍生出来的相应权利，如了解案情、调查取证的权利。意味着在侦查阶段，犯罪嫌疑人就可以聘请辩护人，辩护与追诉得以同步。

二是在实践中，由于大部分犯罪嫌疑人并不熟知相关的法律条文以及自己的诉讼权利，也不知道自己有与律师会见的权利，常常错过法条规定的48小时限制，同时会见的时候侦查人员普遍在场，谈话内容受到限制，导致犯罪嫌疑人和律师之间的会面形同虚设，在一定程度上限制了律师的会见权，不能有效保证犯罪嫌疑人的权利。新的《刑事诉讼法》第37条，对会见制度进行了完善，明确规定辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可及时会见犯罪嫌疑人，且会见时不被监听。［5］

三是律师在检察机关对刑事案件审查起诉之日起，只能看到诉讼文书和一些鉴定材料，有些地方的人民检察院甚至以各种理论不允许律师查阅案卷。［6］新《刑事诉讼法》第38条的相关规定，进一步保障了辩护律师的阅卷权。

（二）国内辩护律师调查取证权的局限性分析

1.相关立法较为笼统，缺乏可操作性和统一性

新《刑事诉讼法》虽然将辩护律师的调查取证权延伸到了侦查阶段，完善了会见制度，明确了辩护律师的阅卷权，在保障被告人、犯罪嫌疑人辩护律师的权利方面有了显著进步，但是相关法条的规定均较为笼统、模糊，留给司法机关不小的自由裁量权；也没有对律师调查取证的程序予以规定，律师在调查取证的过程中缺少具体的参照物。立法的笼统性和模糊性，降低了律师调查取证权的可操作性，长远看来并不利于辩护律师调查取证权制度的发展。此外，《律师法》和《刑事诉讼法》在一些法条上自相矛盾的情况依然存在，还需要进一步的协调统一和修改完善。

2.相关立法限制过多，律师取证困难

《刑事诉讼法》第37条对律师的调查取证权做了诸多限制，如在具体的实践中，辩护律师想要调查取证时，需要经证人或者其他有关单位和个人同意、人民检察院或者人民法院许可等，使得原本就处于弱势地位的辩护律师在调查过程中的取证工作困难重重。［7］经过修正，新的《刑事诉讼法》中本条法律条文的内容并没有改变，由于种种限制，导致法律虽然赋予了律师调查取证权，但对起诉方的实质性调查取证权却所剩无几。

3.律师调查取证存在风险，降低了取证积极性

近年来，律师从业人数大大增加，但大多从事非诉讼业务，做诉讼的也以民事诉讼居多，从事刑事诉讼的律师相对较少，主要原因，一方面是律师出于对自身职业风险的考虑，辩护律师因刑事辩护入狱的事件时有发生；另一方面与律师调查取证权的受限以及在申请调查取证时被拒绝，却缺乏相应的救济手段有关。［8］

四、辩护律师调查取证权的完善

（一）加强立法具体化和统一化

针对相关法条过于笼统、模糊，不利于律师调查取证权的实现，有必要对律师的调查取证权进一步具体化。前文已经提到，《刑事诉讼法》《律师法》等大多是原则性的规定，但有些词语诸如“确有必要”之类的，不易度量，很难把握，给予了法官非常大的自由裁量权。除此之外，业界和学术界争议较大的一些法条之间自相矛盾和不一致的地方，需要进一步的修改完善。因此，在立法方面应该尽量地避免原则性的规定，做出尽量详细、具体的描述，使得法条具有一定的可操作性，并避免同一部法规内部和不同法规之间自相矛盾的现象，统一律师调查取证权的立法规定，加强立法的具体化和统一化。

（二）加强辩护律师调查取证权的强制性

相关立法仅仅对律师的调查取证权进行了限制，但是对有关的单位和个人不配合律师调查取证的条件没有进行限制。对律师调查取证权的限制性条件以及我国民间“多一事不如少一事”等思想的影响，加上对刑事辩护律师的偏见，使得虽然法律赋予了律师调查取证的权利，但在实际的实践中，还是很难得到充分的行使。因此，赋予律师调查取证权的强制性，加强相关单位和相关人员的配合，另外，可以考虑取消相关立法中辩护律师调查取证权的限制条件，扩大辩护律师的调查取证权。

（三）维护律师权利，降低律师执业风险

新《律师法》虽然规定“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”①详见新《律师法》第37条。，但仍然存在着规定过于笼统抽象的问题，无法真正起到保护执业律师安全的作用，建议将法条细化和具体化，并且考虑从法律上规定刑事辩护律师的豁免，建立豁免制度，降低刑事律师的执业风险，加强刑事辩护律师的积极性。另外，我国现行《刑法》第306条以辩护律师为主体做出专门规定，是一种对辩护律师的变相歧视，建议删除。

［1］冯盛.论律师调查取证权的完善［J］.法制与社会，2015，（22）.

［2］顾鸳鸯.论我国辩护律师的调查取证权［D］.黑龙江大学，2012.

［3］何进平.浅论我国的律师刑事诉讼调查取证权［J］.天府新论，2006，（4）.

［4］杨龙.论律师的调查取证权［J］.江西青年职业学院学报，2013，（3）.

［5］马李芬，王先俊.新《刑事诉讼法》施行背景下侦查讯问工作的思考［J］.净月学刊，2013，（1）.

［6］严军兴，侯坤.我国辩护律师制度的问题与完善［M］.北京：中国方正出版社，2008.

［7］朱德宏.辩护律师调查取证权研究［D］.西南政法大学，2009.

［8］吴敌.论我国刑事诉讼中律师调查取证权的实现［J］.法制与社会，2015.