宪法序言：中国宪法的“高级法背景”

2015-04-18田飞龙

江汉学术 2015年4期

关键词：自然法普通法

田飞龙

（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院，北京100191）

宪法序言：中国宪法的“高级法背景”

田飞龙

（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院，北京100191）

摘要：属于社会主义宪法类型的八二宪法有着长篇幅的序言，这给以司法适用为导向的狭义宪法解释学带来了理论困难，也给以人权规范为核心的规范宪法学带来了体系整合与价值协调的难题。如何认知和处理宪法序言的效力及其与宪法正文的关系，成为一个严格的中国宪法科学问题。在社会主义宪法传统与中国宪法语境下，宪法序言的主要功能是对体制的合法性论证，既包含历史合法性维度，也包含政治原则的规范维度，包含了规定并塑造中国宪法权力结构与权利体系的“根本法”规范，充当了中国宪法的“高级法背景”。宪法序言对社会主义特定的政治安排予以吸纳，在体系上要比经典的近代宪法更加繁杂，其规范形态还有待进一步演化，但其规范性不容忽视。宪法序言构成了理解中国宪法的“高级法背景”，对宪法序言之历史叙事模式与原则论证理路的精准与合目的之解释，有利于真正建立中国的宪法科学理论。

关键词：宪法序言；八二宪法；高级法；根本法；普通法；自然法

中图分类号：D911. 01

文章标识码：A

文章编号：1006-6152（2015）04-0031-08

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一、引言：宪法序言与高级法

宪法序言在现代宪法教义学体系中曾一度“名不见经传”，因为在强烈的司法化场景预设下，教义学有着明显的“规则”偏好，对富有民族“个性”、原则性、政治性与历史性的序言常常避之不及。在八二宪法制定之后，对于长达近两千字的序言，国内学界曾产生效力争议［1-2］。这一争议至今未能获得圆满的理论解决，比如国内政治宪法学的代表人物陈端洪教授代表作《论宪法作为国家的根本法与高级法》［3］中关于“五大根本法”的概括主要以序言为依据，但遭到规范宪法学的强烈质疑［4］。近来亦有宪法学者从比较法角度对该问题展开系统梳理与解释［5］。实际上，即使是美国宪法也有序言，尽管极其简短，但意义深远，比如阿克曼教授就以序言中的“我们人民”（We the People）为核心概念重构了美国宪法史，提出了著名的“二元民主论”［6］。

宪法是众法之法，不同于高度技术化并呈现出高度自治形态的部门法，其承载着特定民族的文化价值、政法传统与制度偏好，这些内容并非能够完全以“规则”形式归并入“国家机构条款”和“公民权利条款”，而是作为一种“背景规范”或“原则规范”存在。毋宁说，宪法序言是特定民族的“高级法背景”①，经由这些背景规范，我们才能够阅读出宪法的整体性与神圣性，才能够对于宪法生命原理及其演进机制有着内在的理解。

这里有必要对“高级法”（Higher Law）这一概念作出必要的解释与澄清，以便展开全文的论述。这一概念主要来源于英美宪政史，与欧陆公法传统中凯尔森的“规范等级理论”［7］形似而神异，后者是规范实证主义法学的逻辑结果。所谓高级法，顾名思义，就是比一般法律更高的“法”，也就是“Higher than”的内涵。那么，在英美宪政史中，哪些“法”敢于自称“高级”（higher）呢？这需要借助英国的自然权利理论和普通法传统来加以解释。一般而言，在成文宪法与实证主义兴起之前的法律世界，英国人推崇两种形式的高级法律渊源：一是自然法与自然权利传统下的“自然正义”（natural justice）；二是诉

诸“不可追忆之习惯”的古代宪法观念②，也就是普通法。自然法是规范抽象的，属于人类对法律理性的信仰层面。普通法至少在形式上与逻辑上是经验的和实证的，但却不可指明具体的诞生年月和立法者，而是世代（generations）实践智慧以习惯形式累积完善的结果，既是遥不可及，不可更易，超越具体立法者意志与时代局限的，又是与时俱进，通过法官判例以及立法者（国王与议会）以确认形式不断损益完善的③。柯克奠定了英国的普通法至上传统，核心论据即在于普通法是多代人习惯积累的产物，而立法不过是一代人的意志与智慧，因此普通法高于立法，对立法构成限制和审查，可以宣布后者违宪无效。不过，1688年的光荣革命确立的“议会主权”原则又对柯克传统构成了严格的政治宪法限定，由此形成英国宪政史上长期存在的“政治宪法”（political constitution）④与“法律宪法”（legal con⁃stitution）亦即议会主权与普通法的二元对峙格局，至今未能完全消解。这是英国宪政的特色所在⑤。英美宪政思想推崇“自然权利”与“理性”，将之作为超越实证法（国王之法或议会之法）的更高的法律。这就构成了“高级法”观念的历史来源与思想基础。主要以英国观念和法制为基础的“高级法”概念在不成文宪法背景下实际上充当了一种以自然正义观念和普通法习惯复杂组合而成的“宪法”，对该宪法的解释与修正成为国王、议会和法院权力斗争的重心，这典型地体现在17世纪初英国大法官柯克反对国王审判的经典理由之中——“技艺理性”。美国承续英国宪政基本思想与制度，但却引入了成文宪法，对英国式的“高级法”予以改造，使得英国法中“普通的”（common）、“根本的”（fundamental）、“高级的”（higher）、“古代的”（an⁃cient）等［8-9］复杂交互的宪制性概念均汇流入“人民主权”与“制宪权”的整合性逻辑之中，标志着一种“宪政古今”［10］的思想与体制转换。不过，美国宪法并未因此完全脱离这些被立法者（制宪者）整合的背景性因素，美国宪法序言依然保留着某种自然法与普通法观念混杂的痕迹，而其法律解释与实践更是受到英国法制传统的体系化影响。美国立宪的主要成就在于政体改良，这几乎是联邦党人关心的唯一主题⑥，而关于基本权利体系及其保护方式，则与英国模式差异不大。因此，美国宪法仍然存在着严格的“高级法”背景，只是这一背景的实证化程度大大超越其母国英国罢了。

回到宪法序言。西方宪法序言的简短设置有着特定的背景：一是近代早期的经典宪法不包含复杂的社会任务和国家法权安排，呈现出简洁的“权力—权利”匹配结构，无须序言赘述；二是西方宪法有着“基督教背景”，预设了必要的宗教与政治价值前提，无须序言载明。然而，对于淡化宗教背景且接受复杂化之社会主义宪法体系的中国而言，序言承载着远超具体规则并对具体规则之解释与实践产生支配和塑造的重大功能，既是规范叙事，也是历史叙事。这一特定的立宪背景与文本结构，以“高级法”视角予以解释和分析，或可推进事物认知与理论发展。而国内政治宪法学在核心思想上恰恰侧重对宪法的“根本法与高级法”理解［3，11］。本文即拟从政治宪法学的理论视角对中国宪法序言予以分析和解释，以贡献于对中国宪法的整体性理解。

二、序言之于宪法：背景性和规范性

近代成文宪法的内容一般由两部分组成：国家机构条款和公民权利条款。在近代宪法早期，各国之理论研究与制度实践的重点是如何通过宪法建立代议制政府，国家机构条款地位十分重要；后期随着司法审查的普遍开展，公民权利条款成为宪法理论与实践的重点，以“基本权利”为体、“司法审查”为用的宪法学范式逐渐占据主导，形成了所谓的“司法宪政主义”⑦。对近代宪法之结构体系产生拓展性影响的是社会主义，主要体现在两个方面：一是欧洲社会民主党传统下社会权利（第二代人权）的宪法化，出现了具有政策内涵的“社会法治国”条款，比如魏玛宪法和德国基本法；二是社会主义国家更具差异性的政治建构与权利实践，出现了具有规范效力的宪法序言和总纲，比如苏联宪法和中国1954年宪法。对于宪法中的“基本国策”或“总纲”，传统宪法学一般认为是仅具政治显示性质的条款，但我国台湾地区的宪法学近期在理论上有所变化⑧。对于宪法序言，传统宪法学一般不承认其宪法规范效力。通过比较研究，我们会发现，具有“历史”⑨和“规范”［12］双重性质的宪法序言通常会出现在社会主义国家的宪法文本之中，而在资本主义国家的宪法文本中或者没有，或者仅仅是一两句话。为何社会主义国家的宪法文本需要“序言”和“总纲”来承载其规范内容呢？这是因为相对于资本主义国家的宪法，社会主义国家宪法中需要处理

“法定执政党”的问题，需要对其思想基础、历史实践、政治原则和政策纲领予以说明和规定，但又不适宜直接归并入常规的国家机构条款或公民权利条款之中。社会主义宪法对近代宪法经典结构的实质性拓展并非“文字游戏”，而是一种更加复杂的政治现代性结构在借助成文宪法形式予以表达时，遭遇到了体例和结构上的某种困难。这种困难是实质性的。尽管通过“拉长”宪法序言和独辟“总纲”一章可以在形式上满足“法定执政党”之合法化的需求，但如何在理论上解释和建构共处于同一宪法文本之中的“法定执政党”与“人民”之法权关系，则成为社会主义国家宪法理论与制度实践上的普遍性难题。

在接受西方宪法学规范训练的学者看来，中国宪法序言只是“历史叙述”而不具有规范效力，中国宪法“总纲”也必须经过“挑三拣四”才能够承认其中部分条款的效力。实际上，这完全是一种外部视角的解释，是不彻底的文本主义。中国宪法文本中的某些关键性政治宪法概念，比如“党的领导”、“人民民主专政”，如果不结合社会主义宪法理论传统来解释，就根本无法理解，只能一概予以简单否认，或者只做简单化的意识形态理解——这种理论态度在中国宪法实践上并无显著益处。关于宪法序言的效力，实际上即使在西方主流国家也开始予以理论和实践上的承认了，比如阿克曼教授就通过对美国宪法序言中的“我们人民”（we the people）的历史解释与理论建构而提出了一种与宪法“职业主义叙事”相竞争的宪法“整全主义叙事”⑩，法国宪法理论界以及宪法委员会则通过“宪法团”理论赋予了法国宪法序言及其指涉对象的宪法规范效力［13］。

三、中国宪法序言：一种政治宪法学的理解

回到中国宪法文本的“序言”本身。笔者认为中国宪法序言是中国宪法整体结构的有机组成部分，是理解中国宪法根本精神和解释中国宪法具体条款的重要依据，属于“背景性条款”。这里的“背景性”具有双重含义：一是序言提供了理解中国宪法的基本历史背景；二是序言提供了理解中国宪法的基本理论背景。在此意义上，笔者借用美国宪法学家考文教授关于“高级法背景”的说法，将中国宪法序言定位于中国宪法的“高级法背景”。申言之，中国宪法序言不仅是中国宪法的“高级法背景”本身，而且是理解中国宪法之“高级法背景”的最适当的入口。下面即对中国宪法序言进行简要的分析与解释。

中国八二宪法序言约一千八百多字，共13个自然段，里面包含了丰富的历史要素和根本法原则。从结构和内容上来看，中国宪法序言具有如下特点：

1.历史性

中国宪法序言第1—6自然段是关于作为现代中国的“中华人民共和国”的历史基础的叙事。这不是一种简单的历史叙事，而是包含着进步史观和富强逻辑［3，14］的中华民族的现代性史诗，是一种合法性的证成模式。第1自然段通过中国历史的悠久性来证成其文明性，通过对中国传统文化的革命性的解释为革命建国的正当性奠定传统基础。第2自然段从1840年切入，简要概括了中国文明的现代遭遇，即“半殖民地、半封建”，并正式提出了中国近现代革命的历史主体“中国人民”和根本目标“国家独立、民族解放和民主自由”。第1、2自然段通过对中国文化传统的解释与中国近现代革命的界定表明中国宪法承载的是长时段的文明生命和革命传统，尤其是第2自然段正式提出了革命与宪法的唯一正当主体——“中国人民”——具有十分重要的现代政治和宪法意义，构成了中国宪法的“本体”。第3—5自然段是对20世纪上半叶的民主革命史的叙述，以两个现代政党（国共两党）和两个现代共和国（中华民国和中华人民共和国）为主线。第3自然段提出20世纪中国发生了“翻天覆地”的变化。“天”与“地”是中国古典政治哲学中的关键性概念，是“王命”合法性的论证系统。由第2自然段提及的“中国人民”来“翻天覆地”，表明了政治秩序的结构性变迁，具体而言，是从君主制走向民主制的变迁，是一种制宪权意义上的人民革命。在此伟大变革过程中，国共两党成为中国人民进行政治组织与革命斗争的历史实践中介。第4自然段对孙中山为代表的国民革命进行了历史性的肯定，将其作为中国人民走向民主共和的重要历史实践。根据党史的一般理解，中华民国代表的是一种“旧民主主义”，属于资产阶级共和国的范畴，但在反帝反封建的主权和民主意义上是进步的，因而是革命的。不过，旧民主主义革命具有妥协性和不彻底性，并且遭遇到了严重挫折。在此背景下，第5自然段用较长篇幅申明了中国共产党领导的新民主主义革命对旧

民主主义革命的继承性和发展性，其宪法成果就是建立了有别于中华民国的中华人民共和国，也就是本宪法试图守护的“新中国”。至1949年新中国成立，革命在某种意义上已经终结。1949年之后的改造、运动等尽管在宽泛的意义上也可以归入“革命”范畴，但却明显区别于1949年之前的暴力革命，而具有国家内部建设的性质。第6自然段从政治、经济、国防、民生和社会事业各方面总结了社会主义建设的成就。

中国宪法序言中的历史叙事有着严格的历史时间逻辑。从理论上讲，革命的本质逻辑是“断裂”和“创新”，但中国宪法序言的历史叙事却有着双重意味：一方面以“革命传统”和革命实践来确认革命行为的正当性，似乎是在强化“断裂”逻辑；另一方面又通过“中国人民”来承载和贯穿整个革命史，通过对“国家独立、民族解放和民主自由”的目标共识来弱化“断裂”逻辑。中国宪法序言的历史叙事尽管笼罩在浓郁的革命断裂逻辑之中，但由于革命的根本正当性来自于革命主体和革命目标的连续性，因此这一叙事模式就具有了统合历史与传统的功能，不仅将共和国而且将革命共同建立在一种文明与民主的基础之上。应该说，这样一种历史叙事在革命断裂逻辑之下“悄悄”地完成了宪法上“通古今之变”的任务，将中国宪法牢牢拴在古代文明与现代民主的根基之上。而作为具体革命组织形式的国共两党则只有在肯认上述“文明”与“民主”的双重使命之后才可能具有政治上的合法性。当然，1949年以前的国共两党革命只是大体完成了宪法序言第2段所确立的“国家独立、民族解放”目标，但对于“民主自由”还需要后革命时代的宪政予以落实。同时，对于宪政问题，国共两党都曾提出了重要的宪法实践理论，如孙中山的“宪政三阶段论”ÊIS和毛泽东的“民主宪政论”ÊIT，这些指导性理论都具有明确的历史时间逻辑，都高度重视宪政转型的实践理性，也都在各自的革命与组织经验中确认了“政党训政”和“人民民主”的转型机制。正是中国主要政治精英的宪政转型理论中的历史时间逻辑助推了中国宪法中的“政治宪法结构”［15］的体制化及其转型困境。

2.原则性

中国宪法序言的原则性是其重要的效力根据。以往对宪法序言效力的质疑大体根据其历史叙事的面向，但序言中的根本原则的效力却是难以否认的。中国宪法序言中的根本原则主要体现在第7自然段。宪法序言第1—6自然段是对革命与建设的历史叙事，第7自然段则是对前述整体叙事的经验总结。关于具体的根本原则，通常认为是“四项基本原则”，即坚持党的领导、坚持马列主义、坚持人民民主专政和坚持社会主义道路。对作为宪法根本原则的“四项基本原则”不能够孤立地理解，需要放在宪法序言所提供的完整历史语境中予以理解和解释。宪法序言第2自然段关于革命主体和革命目标的总结可以作为解释“四项基本原则”的历史框架。同时，对“四项基本原则”的宪法解释还需要结合宪法序言中紧邻这些原则的“任务条款”。

首先，一般认为“四项基本原则”的首要原则是“党的领导”，但对这一原则的理解和解释必须与“人民主权”进行联接，主要理由在于：一是这一原则的完整表述是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”，主语是“中国各族人民”，党的领导之“领导”在本质上是一种特殊的代表制，必须经过与人民主权的制度化关联才能够具有权威性和宪法效力；二是宪法序言第2自然段提出了辐射整个中国近现代史和宪政转型过程的主体原则和目标结构，根据序言的体系逻辑，国共两党的具体革命行为均是这一主体原则和目标结构约束下的实践行为。因此，“四项基本原则”尽管是对革命与建设经验的总结，但其在宪法上的具体解释及其效力却需要重新回到完整的中国革命历史脉络之中，即诉诸“高级法背景”。

其次，“四项基本原则”通过宪法序言第7自然段之“任务条款”获得了基本的解释和具体化。“四项基本原则”提供了中国人民实现宪法序言第2自然段之“民主自由”的政治体制保障，但在制度上如何具体展开呢？第7自然段的“任务条款”进行了相对明确化，即“不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家”。这是八二宪法的表述，1993年宪法修正案将最终的建国目标确定为“富强、民主、文明”。其中的“文明”和“民主”的要求就来自于宪法序言第1、2自然段的历史叙事。

3.政策性

中国宪法序言的政策性主要体现在第8—12自

然段。第8自然段宣告剥削阶级已经消灭，这是革命的成果，但阶级斗争还将在一定范围内长期存在，主要理由在于：（1）内部敌人：需要对其进行反复辟的斗争；（2）外部敌人：国际层面，需要对其进行反压迫的斗争。第9自然段涉及国家统一的问题，主要是台湾问题，使用了两个“神圣”，分别修饰“领土”和“职责”。第10自然段是关于统一战线和政协制度的规定。第11自然段是关于民族政策的规定。第12自然段是关于外交政策的规定。

这些政策性条款在叙述格式上沿袭了前述第1—6自然段与第7自然段之间的基本格式，即“历史—原则—任务”。

4.效力性

宪法序言的效力如何认知？或者宪法序言到底有什么用？这需要从第13自然段（总结段）来解释。宪法序言第13自然段第一句非常关键，即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”。这句话确立了“宪法至上”的原则，也说明了宪法“法律化”的逻辑过程，即“确认”和“规定”。如何“确认”呢？宪法序言中的历史叙事就是确认过程。如何“规定”呢？宪法序言中的原则、政策以及宪法正文中的具体内容就是“规定”。谁是宪法的守护者呢？第7自然段规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”都负有“保证宪法实施的职责”，这表明中国宪法将自身识别为一项“政治事业”而非职业化的“法律事业”。所谓“保证宪法实施”也不是简单被动地遵守宪法，而是通过代表制和参与民主制使宪法运转起来。

关于宪法序言的效力或作用，具体而言可以分解如下：

首先，宪法序言中的历史叙事可以作为解释宪法序言中的原则、政策以及宪法正文中的制度、权利的“高级法背景”，这是一种历史化的背景框架，并非简单的事实性宣誓，通过“中国人民”这一主体中介而具有了强烈的规范品格。

其次，宪法序言中的原则和政策具有很强的制度性，是直接有效的宪法规范，尽管诸多内容不适合“司法化”，但并非不可制度化，因而不可轻易否认其效力。这些原则和政策中的政治宪法内容非常丰富，大体需要通过“政治宪法结构”（双重代表制+非代表制的参与民主制）而非法院而获得具体的制度承载。

再次，中国的修宪过程和宪法序言的某些特定内容从实质上证明了宪法序言是中国宪法的有机组成部分。比如迄今为止的四次修宪有三次涉及序言的重要修改（1993、1999、2004年），如果宪法序言没有效力，为何需要修改呢？显然，宪法序言和宪法正文是有机统一的整体，对正文的重要修改不可能不触及宪法序言的具体内容。此外，中国宪法序言中规定了某些在正文中缺乏有效关联的制度，比如政协制度。

最后，宪法序言中的诸多条款与宪法正文具有直接对应关系，可以构成宪法正文条款解释的依据，对正文条款具有解释上的限制和内涵上的补充功能。

四、经史互济：宪法序言的解释学价值

如果忽略中国宪法序言，我们对中国宪法某些重要条款的解释就会发生根本性的困难。比如宪法总纲第一条规定了国体原则，即“人民民主专政”。这个概念是社会主义国家理论中的核心概念，无法由法院进行司法化并作出任何有意义的解释，也无法援用通常的宪法解释方法进行理解，而只能从两个独特的维度予以理解和解释：一是社会主义国家理论的维度，这是宪法解释中政治理论的运用；二是作为中国宪法之“高级法背景”的宪法序言，这是一种历史解释的维度。只有从这一哲学与历史相交织的“交融”性视域才能够正确理解和解释这一国体条款，确保相关解释既不是简单顺从社会主义国家理论而根本削弱该条款的民主价值，也不能简单援用西方宪法解释理论作“理想规范”而非文本意义上的解释。当然，对于中国宪法中的基本权利条款，宪法解释实践上似乎认为可以自成一体，且诸多宪法学者未加反思地将基本权利条款作为中国宪法的“核心规范”。国内规范宪法学者基本持守这一立场ÊIU。在此学术预设之下，以基本权利为体、违宪审查为用的“司法宪政主义”便成为“齐玉苓案”以来宪法学者竞相吁求的理想图景。这些规范理论的引入是比较宪法学的重要成果，但却在很大程度上了遮蔽或置换了中国宪法真正的“高级法背景”。本文对宪法序言的简单类型化和重新解释，就是为了凸显作为理解中国宪法整体精神之关键的“高级法背景”，就是为了证明宪法序言不仅是宪法正文条款的解释依据，而且直接规定了

若干重要的宪法原则、制度和政策。而宪法上基本权利的保护或实现，在中国的体制框架中并非主要依托法院进行，而是受到“政治宪法结构”的严格约束。

其实，中国宪法序言的叙事格式并非纯粹来源于社会主义宪法的特定传统，也得到中国文化传统本身的支持。中国文化在演变过程中直接从原始的祖先崇拜过渡到理性化的“巫史”传统ÊIV，史官和正史在中国的王朝合法性叙事中占据非常关键的地位，甚至受到某种体制性的独立保障，例如司马迁的历史编撰。“六经皆史”在某种意义上亮出了中国文化传统在政治合法性证明模式上的偏好。

比较而言，西方宪法序言也并不简单。尽管西方在现代宪法原则上通常接受政教分离，但宪法序言中一般仍然会重申“上帝”或“主”的护佑。宪法需要神圣性的根基，需要援引某种“经典”或“史诗”作为合法性的最终寄托。其实，作为“神圣宪法”的《圣经》本身也是“亦经亦史”、“经史合一”［16］的叙事格式。潘恩曾经从实证史学的角度来证伪《圣经》中的历史叙事，但《圣经》本身是以“经”为主线的，故其批评并不能切中要害［16］。西方现代宪法因此较易接受“规范主义”。中国的合法性叙事则高度依赖“历史”，其政治的神圣性根基也大体落实于“历史”之中。这样，我们就在社会主义国家理论的视角之外“交融”进了更具中国文化特质的认知视角，也就更加容易理解中国宪法序言融合事实与规范的叙事格式，并对于如何理解中国宪法的整体性，如何解释中国宪法的具体条款并发展出真正的中国宪法解释理论，具有一定的启发意义。

五、何以高级？宪法序言的根本法属性

实际上，在英美宪政史中，高级法与根本法的观念具有内在的相互支援的逻辑效果，是对特定政治共同体所遵奉之政治信条的不同侧面的强调与表达。当强调宪法某些内容的重要性时，“根本法”观念占优，但是当强调宪法某些内容的优越性时，“高级法”观念占优。不过，一方面，宪法内容的重要性与优越性不可分离，另一方面这里的根本法与高级法都不是形式意义上的，而是本质意义上的，是对特定政治共同体之“绝对宪法”（absolute consti⁃tution）的肯定与表达。“绝对宪法”概念来自施米特政治法学体系，区分为两个层面：第一，存在意义上的绝对宪法，就是政治共同体本身，我在故我在，自我证成；第二，规范意义上的绝对宪法，指的就是根本法［17］。其理论核心在于陈述：宪法的本质在于对政治体存在类型与方式的总决断，而宪法制度必须以高度的敏感性与行动效能来维护这一总决断。正是在此意义上，他认为作为领袖的总统护宪优越于法官护宪ÊIW。施米特深受霍布斯和卢梭主权理论的影响，以欧陆公法的特有视角与表达形式对根本法概念进行了高度的抽象化，但其核心要素与英美宪政史中的根本法/高级法是共通的。

中国宪法序言何以成为根本法/高级法？就在于这个序言包含了具有高级性质的的“根本法”。这里的高级性具有两层内涵：一是宪法整体高于其他法律规范形式，高于法律法规，这是形式意义上的，已由宪法和立法法予以明确化，也是凯尔森“规范等级理论”的逻辑结果；二是宪法序言包含的“根本法”高于普通的宪法条文，这既可以在英美宪政史的“自然法/普通法”意义上理解，也可以在施米特的“宪法/宪法律”意义上理解。那么，宪法序言到底包含了哪些高级的“根本法”呢？在八二宪法起草过程中，邓小平对“四项基本原则”的政治肯定与决断，具有奠定该宪法之根本法的意义。“四项基本原则”已包含了中国宪法序言中“根本法”内涵的主要方面，但尚未充分理论化和体系化。在学术规范化的意义上，国内政治宪法学主要代表陈端洪教授在2008年的经典论文中提出了“五大根本法”论，是对宪法序言之根本法属性的合理化与层次化表述：（1）中国人民在中国共产党领导下；（2）社会主义；（3）民主集中制；（4）现代化建设；（5）基本权利［3］。其中，前四项根本法可以在宪法序言中直接找到，但基本权利却隐而不彰，不过：一方面，序言第2段的中国人民革命奋斗目标中包含“民主自由”；另一方面，改革以来的历次宪法修正案以及具体的基本权利实践已经使人权与基本权利具有了根本法的构成性意义，因此第五根本法也当成立。不过，这里的“五大根本法”仍然可以进一步地层次化：第一、二、三根本法属于政治意识形态与权力组织形式，可统称为“政治宪法结构”，确立的是国家的正统政治哲学与宪法权力体制，属于“国体/政体”范畴，第四根本法属于经济目标，其正当性同时落实于教义上的马克思主义政治经济学和实践上的绩效合法性，第五根本法则属于宪法变迁的新成果，同时也是宪法自由观的新进步，但其对政治结构的塑造与制约价值极大，可通过司法审查和政治

参与渐次体现。

六、结语：中国宪法走不出的背景

值得注意的是，中国宪法序言中的根本法，从其立宪精神与内在构成来看，具有强烈的“政治宪法”精神取向，规定并塑造着经济建设与基本权利保护的节奏、次序与重要性。因此，中国宪法序言表征的“高级法背景”就不同于柯克传统下的权利至上与司法至上，而类似于1688年光荣革命传统下的英国“政治宪法”（议会主权）、1787年费城制宪传统下的联邦党人政体论以及施米特所表述的欧陆公法传统下的“绝对宪法”。这表明，不同民族，甚至同一民族的不同阶段，对高级法与根本法的观念理解与政治运用都是存在差异的。不过，高级法/根本法所包含的权威性、至上性、规范性与秩序理性，则是内在统一的。

无论是官方正统的“四项基本原则”论，还是学术意义上的“五大根本法”论，都是对中国宪法序言之“高级法背景”的描述、刻画与提炼，以彰显中国宪法饱满而实在的“政治宪法”精神，彰显中国宪法内含的对政治体存在类型与方式的总决断。对此“政治宪法结构”的轻忽或漠视，造成中国宪法科学长期裹足不前和中国宪政转型的举步维艰，是为中国宪法心智之不足。

主流的宪法解释学与规范宪法学较为忽视中国宪法序言，其核心学术方法与工具来自于比较宪法学的一般结论，其制度导向无一例外地指向一种规范的“司法宪政主义”。这一取向在知识、学理甚至政治启蒙的意义上颇具价值，但在对中国宪政体制的精神分析与结构解释意义上则乏善可陈。当中国宪法学界为2001年的“齐玉苓案”司法批复欢呼，而司法体制内的高层领导亦有意模仿1803年的美国马歇尔革命以确立中国的司法审查权的时候，他们所遭遇的正是严格记载于序言并活跃于中国公共政治生活的“政治宪法结构”，所遭遇的是一种不同于西方宪政体制甚至遥远的柯克传统的“高级法/根本法”观念与结构，故其失败并不意外。尤其是在成文宪法逻辑下，什么是高级的，什么是根本的，既要考察本民族的政法传统与政治习惯，又要考察特定立宪过程的政治决断与选择。如果不深入中国自身的政法传统与宪法文本结构来解析中国宪法的“高级法背景”，而是带着西方宪法学的有色眼镜和厚重的异域背景来诊断与分析中国宪法与宪政，很可能造成理论与实践的双重尴尬与挫折。

而政治宪法学ÊIX认为，在宪法科学意义上严格重构中国宪法的“高级法背景”，是理解中国宪法与宪政的前提和基础，而其切入点恰恰在于对中国宪法序言的背景性与整体性阅读和解释。本文既是政治宪法学之序言研究的初步尝试，也是重构中国宪法之“高级法背景”的方法演示。学术言说的价值在很大程度上即取决于对认知对象的内在理解水平。基于特定的立宪传统、文本结构与政治习惯，中国宪法序言作为一个整体已成为理解中国宪法与宪政“走不出的背景”。既然如此，任何以单一学术方法取消“背景”或淡化“背景”的尝试，都是自缚手足，无济于事，倒不如反身面对，严肃阅读，为中国宪法学术与宪政进步提供真正的科学解释与规范支点。

注释：

①对这一概念的引入和展开，参见爱德华·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版。

②关于普通法心智的古代宪法渊源，波考克教授有非常精彩的思想史考辨和分析，参见波考克：《古代宪法与封建法》，翟小波译，译林出版社2014年版。

③在普通法传统中，普通法律师群体曾经坚定捍卫自身对法律的解释权，而且解释对象即为“不可追忆的习惯”，同时严厉批评和戒备国王与议会的立法创制行为，在理论上将后者严格约束于对既有普通法的“确认”，而不是创制新法，如果创制的新法违反普通法，属于无效行为。麦基文教授曾对英国法中的“确认性法案”与“引介性法案”的区分史进行过思想史考察，参见Charles H Mcllwain. The American Revolution：A Constitutional Interpre⁃tation，Cornell University Press，1958，pp. 64-70.

④关于英国“政治宪法”的基本观念，参见格里菲思：《论政治宪法》，田飞龙译，载《朝阳法律评论》第9辑，浙江人民出版社2014年；对政治宪法的最新评估与反思，参见汤姆金斯：《政治宪法留下了什么？》，田飞龙译，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2014年第3期。

⑤关于英国议会主权对普通法观念的突破与限定，参见田飞龙：《英国议会主权的思想史演变》，载《环球法律评论》2014年第3期。

⑥参见汉密尔顿，杰伊，麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，尤其汉密尔顿撰写的第一篇。

⑦国内也有宪法学者基于类似的知识背景提出中国宪法学在改革时代同样出现了此类范式转换，参见张千帆：《从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变

迁》，载《政法论坛》2005年第2期。

⑧这是传统宪法学的通论，以法官视角和司法尺度作为宪法规范之“规范性”的唯一准据，不过，这一通论随着宪法结构和任务伴随时代变迁也发生了重要的变化，例如我国台湾地区的宪法学就开始明确承认“基本国策”（相当于“总纲”）的宪法规范地位及其拘束力，并简要讨论了“基本国策”对“基本权利”的限制与补充功能，且称是根据德国宪法学的相应变化（社会法治国条款）而产生的宪法理论上的“跟进”，参见林明昕：《论“基本权利”与“基本国策”间之关系》，载《两岸四地公法发展新课题研讨会论文集》（清华大学法学院，2011年10月29—30日），第325—333页。

⑨宪法序言的历史文化属性较易理解，近来的儒家宪政论者也多借由这一路径展开，但并未充分挖掘序言的宪法规范内涵，参见姚中秋：《从革命到文明：八二宪法序言历史文化条款之大义》，未刊稿。

⑩汉语宪法学界对阿克曼政治宪法思想较为清晰的解读，参见汪庆华：《宪法与人民——布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，载《政法论坛》2005年第6期；田雷：《重新理解美国宪法——阿克曼宪法理论的用途与误用》，载《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年版；田飞龙：《政治正当程序——阿克曼的政治宪法理论及其启示》，载《学海》2014年第1期。

ÊIS关于孙中山宪政阶段论的宪法学解释，参见田飞龙：《孙中山的宪政阶段论与旧政协的宪法意义》，载《原道》第19辑，华东师范大学出版社2013年版。

ÊIT关于毛泽东的民主宪政论及其建国思路，参见陈端洪：《第三种形式的共和国人民制宪权》，载《原道》第18辑，首都师范大学出版社2012年版。

ÊIU代表性论著参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版；对这一规范立场的理论批评，参见高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。

ÊIV李泽厚认为中国文明有两大征候特别重要，一是以血缘宗法家族为纽带的氏族体制，一是理性化了的巫史传统，两者紧密相连，结成一体，并长久以各种形态延续至今，参见李泽厚：《新版中国古代思想史论》，天津社会科学院出版社2008年版，“补篇”之“说巫史传统（1999）”以及“‘说巫史传统’补”两篇。

ÊIW参见施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，商务印书馆2008年版；对施米特政治宪法思想的较为系统的阐述，参见田飞龙：《施米特对魏玛宪制的反思及其政治宪法理论的建构》，载《南京大学法律评论》2014年春季卷，法律出版社2014年版。

ÊIX这一学术进路的兴起与国内部分宪法学者对“司法宪政主义”的积极反思有着内在联系，参见高全喜、田飞龙：《政治宪法学的问题、定位与方法》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。

参考文献：

［1］浦增元.宪草序言的基本特点［J］.政治与法律丛刊，1982（1）.

［2］董璠舆.关于宪法序言及其法律效力［J］.政法论坛，1987（1）.

［3］陈端洪.论宪法作为国家的根本法和高级法［J］.中外法学，2008（4）.

［4］林来梵.交锋在规范法学的死地［J］.法学家茶座，2010 （2）.

［5］张千帆.宪法序言及其效力争议［J］.炎黄春秋，2013 （6）.