道德张力下诱惑侦查的法律正当性标准

秦 策，郝文洁

（1.2.南京师范大学法学院，江苏南京， 210023）

诱惑侦查一直是饱受争议的一种侦查措施。一方面，作为隐蔽型犯罪的有效侦查手段，诱惑侦查具备一般侦查措施无可比拟的优势，所以长久以来受到世界各国侦查机关的青睐。而另一方面，长期的侦查实践也证明，诱惑侦查是一把“双刃剑”，在为侦查机关提供便利的同时，也对人权保障造成了一定程度的冲击，因而关于诱惑侦查的是非之争从未停止，也莫衷一是。我国新修订的《刑事诉讼法》提及了“诱惑侦查”，但是对其正当性标准并无清晰界定，而且缺乏系统完备的规范，以致侦查机关不能正确利用这一侦查措施而达到有效惩治犯罪、保障人权的目的。因此，应当在借鉴国外学说发展的基础上，确立我国诱惑侦查的正当性标准，对不当诱惑侦查设定必要的司法救济，使诱惑侦查在符合法律规定的同时，也能在道德情感上为人们所接受。

一、诱惑侦查的道德争议

（一）关于诱惑侦查的道德质疑

诱惑侦查行为历来为人们争论不休。质疑者认为，诱惑侦查的实施者违背了国家机关的道德责任，有损国家威信，也为民众所不齿。有学者指出，对一个有犯罪倾向的人，是立足于拉，还是立足于推，这是区分行善与作恶的分水岭。一个有犯罪倾向的人，拉一拉就过来了，就远离犯罪；推一推就过去了，便成为犯罪分子。侦查人员面对一个有犯罪倾向的人，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪倾向，提供实施犯罪的条件和机会，叫他人瞌睡遇上枕头，这样明目张胆地坑人，给人民群众留下十分恐怖的感觉。[1]在实施诱惑侦查时，侦查人员往往会隐藏自己的身份和意图，利用被引诱者对金钱、美色等利益的欲望来进行引诱，带有很强的欺骗性。这种利用人性弱点和人为设置情境来展开的道德测试，实质有“制造犯罪”之嫌。另一方面，刑事诉讼中的司法诚信原则要求专门机关及其工作人员履行客观公正的义务，不容许采用欺骗、有悖公德的手段实施诉讼行为。[2]尽管犯罪侦查是侦查主体同犯罪分子之间的对抗与较量，但仍然需要诚信基础。诱惑侦查显然与司法诚信的要求存在着一定的悖离，而如果侦查行为丧失诚信，司法的权威性将会荡然无存。与此同时，诱惑侦查导致的定罪量刑有违司法公平。如果侦查机关以诱发犯意的方式来获得证据，被诱惑者的行为是在侦查人员的唆使与操控下进行的，但责任却由被告人来完全承担，这不符合刑法的罪责刑相适应的原则。总之，一直以来，诱惑侦查都受到道德上的质疑，很多学者认为诱惑侦查是对司法道德的挑战，因此在理论和实践中，都应当拒绝“诱惑侦查”。

（二）关于诱惑侦查的道德论证

毋庸置疑，诱惑侦查的支持者首先要确立其道德上的正当性，这可以从以下三个角度展开论证。其一，犯罪行为是违背社会道德的行为。犯罪具有社会危害性，因其严重侵犯了社会利益或他人权利，理应受到刑罚制裁。法律往往是最低的道德标准，因此，犯罪往往都会突破社会的道德底线。犯罪行为的非道德性不仅体现在主观思想上，还体现在其客观行为和违法后果上。如果对犯罪行为不能进行有效的侦查，本身就是非道德的。其二，被诱惑者应当承担作为普通公民的道德责任。不仅侦查人员要承担道德责任，普通公民也存在一定的道德责任。一个意志自由的理性人在面对侦查诱惑时是有着自由选择意志的，侦查人员并未使用暴力、胁迫方式强迫行为人犯罪，被诱惑者处于“可为”或“不为”状态，诱惑只是外因，自己的意志才是内因。被诱惑者违背了作为普通公民的道德责任不仅具有道德上的可谴责性，如果构成犯罪，也应当承担刑事责任。其三，有效侦查犯罪具有合目的性。侦查并追究犯罪，维护公共安全和社会秩序，是公安司法机关的职责所在，也是司法活动获得道德性的基础。司法实践中应用诱惑侦查的隐蔽性犯罪通常是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大的恐怖活动犯罪中这样的对公民人身财产安全产生重大威胁、具有隐蔽性的犯罪。采用一般的侦查手段通常难以侦破。如果放纵此类犯罪，不仅会对公民的人身财产安全造成重大的危害，还有可能严重危及到国家安全，也终将违背公安司法机关的基本职责与职业道德。

（三）道德争议中的法律抉择

反面质疑与正面论证的同时存在，表明诱惑侦查处于强烈的道德张力之中。非此即彼的选择往往是片面的，应当从目的论的角度为诱惑侦查的正当性设定合理的度。惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大目的，侦查活动的目的自然也围绕着这两个方面进行。目的论的考量要求我们将诱惑侦查在惩罚犯罪方面所达到的效果和在保障人权方面带来的危害放在同一天平上进行权衡。一方面，作为应对隐蔽性犯罪的有效侦查手段，诱惑侦查的作用是一般侦查手段无可比拟的；另一方面，诱惑侦查也的确存在着被滥用的可能，甚至导致侵犯公民人权的后果。但是，与不采取诱惑侦查放纵特定犯罪可能导致的危害后果相比，采用诱惑侦查可能导致犯罪嫌疑人合法权益的损害相对较小，而且可以通过法定程序来加以控制。如果诱惑侦查适用得当，能够将损害控制在合理的范围内或者控制在最低，那么诱惑侦查完全具有道德上的正当性。正如龙宗智教授所说：“诱惑侦查行为只要尚未逾越普遍认可的国家机关的道德责任界限，就具有一定的道德正当性。这是由犯罪行为对社会的危害性，与侦查手段负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择，这种选择在各国的社会道德体系中应当说是可以接受的。”[3]

二、诱惑侦查正当性标准的学说厘定

道德上的争议可以继续，但法律上的标准却必须明晰。在国外，诱惑侦查正当性标准经历了由单一标准说向混合标准说的发展；而在我国理论与实务界，诱惑侦查正当性的“过低门槛”是一个主要问题。

（一）国外学说的发展与应用

关于诱惑侦查正当性的判断标准，主观标准说和客观标准说是两种经典学说。主观标准说认为，要判断诱惑侦查是否正当，关键在于行为人的犯罪倾向与诱惑性的侦查行为之间有无因果关系。如果行为人的犯意是由侦查行为引起，则属于不正当的诱惑侦查；而如果行为人在犯罪之前已存在犯意，则表明并非侦查人员的引诱导致了犯罪的发生，那么这种诱惑侦查就是正当的。客观标准说则认为，要判断诱惑侦查是否正当，主要以诱惑行为本身作为标准，即诱惑行为在客观上是否具有超出正常人的诱惑限度从而产生犯意的可能。具体何种诱惑不为法律所允许，要以一个假想的普通人为标准，如果警察的引诱达到了使普通人也可能实施被引诱而犯罪的程度，这种引诱就是非法的。[4]

但是司法实践是千差万别的，两种经典的学说由于自身的缺陷而并不能完全涵盖司法实践中的状况。主观标准将注意力集中于被引诱人的犯罪倾向而对诱惑行为视而不见；往往用过去的犯罪记录来证明犯罪意图的存在，带有“天生犯罪人”的先入为主倾向；由于不关注侦查人员的引诱行为，因此可能忽视这种行为所应当承担的法律责任。客观标准则将重心放在认定侦查机关的侦查方法方面，忽视了对犯罪嫌疑人的主观认定，有客观归罪之嫌；同时，客观标准要以正常人为参照标准，但这种正常人标准的确定带有很强的主观性；而且，这一标准还可能会开释那些有罪之人，因为只要警察的引诱不适当，已有犯意甚至正准备实施犯罪的人也可能被无罪释放。

基于两种经典学说的缺陷，各国理论和实务都主张将两者结合起来，形成优势互补的混合式标准，但在具体的混合方式上存在着分歧，主要存在三种模式：第一种是“并列模式”，即只要满足主观标准和客观标准中的任何一个标准，诱惑侦查就应归于不正当或非法；第二种是“叠加模式”，在同时满足主观标准和客观标准的条件下，即仅在被告人在被引诱前没有犯意，且警察的引诱行为严重失当的情况下，诱惑侦查才非法；第三种是区分主次的综合判定法，即通过行为人的一贯表现和是否具有犯罪前科等因素对被诱惑者是否具有犯意加以考虑，将嫌疑人是否有犯罪意图作为启动诱惑侦查的前提，同时要根据诱惑侦查是否具有正当性，诱惑侦查的主体、程序是否合法，对被告人实施诱惑侦查是否具有合理怀疑，诱惑者和被诱惑者之间的关系等来判断侦查机关的诱惑程度。[5]

例如，在美国，主观标准一度占据主流地位，被联邦法院系统和多数州法院所采纳；客观标准除被加利福尼亚等13个州法院所采纳外，也被美国多数学者所支持，体现美国学者一般观点的《美国模范刑法典》即持该标准。[6]随着时间的发展，主客观标准的对立逐步发展为“对被告心理状态和政府行为的全面审查，从主客观的互动关系中追寻犯罪发生的因果关系”[7]。英国遵循了类似的变化轨迹，目前在诱惑侦查的正当性标准问题上采用的也是“综合审查法”。《1984年警察与刑事证据法》第78条规定，法官如果认为采纳基于诱惑侦查而收集的证据会对诉讼公正产生不利影响，则有权排除该证据。R.V.Smurthwaite一案判决阐明了可能使法官倾向于排除圈套证据的因素，包括对侦查对象进行煽动的程序和圈套的性质，秘密行为的主动与被动程度以及对所发生之事是否有不容否认的记录。[8]英美法判例大都沿用此种“个案分析”的方式，法官倾向于多因素的综合判断，主观标准与客观标准往往都会成为甄别诱惑侦查行为正当性的因素。而在大陆法系的德国，立法上虽然允许针对特殊类型的犯罪可以采用诱惑侦查，但前提条件是“有足够的事实依据表明”特定的犯罪事实已经发生（德国《刑事诉讼法》第110条a），换言之，犯意的存在是先决条件（主观标准）。但是，在司法实践中，法官对诱惑侦查正当与否的判断又受到比例原则的制约，诱惑行为本身是否构成过当亦会成为一种考虑因素（客观标准）。从这一点看，德国司法中对诱惑侦查正当性的判断也不是单纯的客观标准或主观标准，而是主观标准为主、客观标准为辅的混合标准。

（二）我国的理论与实务观点评析

1.理论观点评析

在理论上，我国关于诱惑侦查正当性的标准，采取的是“两分法”，即将诱惑侦查区分为机会提供型和犯意诱发型。前者是指被诱惑者在侦查人员实施诱惑行为之前已经存在一定的犯罪倾向，而诱惑行为只是为其提供了有利于实施犯罪的客观机会或条件；而后者是指被诱惑者本没有犯罪意图，也未实施任何犯罪行为，但由于侦查人员的积极引诱，致其产生犯罪意图，并进而实施了犯罪行为。通说认为，机会提供型诱惑侦查是正当的，而犯意诱发型诱惑侦查则是不正当的。这种“两分法”的着眼点在于，犯罪嫌疑人的犯罪意图是否来自于自身，而不考虑侦查机关的诱惑行为。可见，我国理论实际上采纳的是主观标准说。

以此类型划分作为正当性判断标准固然有简便易行的优势，但却将复杂多样的侦查实践做了简单化的处置。在提供机会行为与挑唆犯意行为之间其实存在模糊之处，而某些表面上的提供机会实质上却与挑唆犯意区别甚微。例如，侦查人员为存在伪造货币犯意的嫌疑人提供假币模具，或者行为人声称如果有枪就要杀某人，侦查人员为其提供获取枪支的机会，从而促使其犯罪意图的落实。虽然犯罪嫌疑人存在犯罪倾向，但是如果没有侦查人员所提供的机会与条件，他最终能不能实施犯罪是很难料定的，而侦查人员所提供的机会却起到了关键性的推波助澜效用。基于正当性的立场，“即使是原有犯罪意向之人，国家也不得施以不当的压力，使潜在的犯罪变成实际的犯罪”[9]。由此看来，机会提供型诱惑侦查是否就一定正当仍然存在着可斟酌之处，诱惑行为是否适度就成为一种必然的考虑因素。

我国自20世纪80年代引起全科医学以来，在一定程度上缓解了全科医生严重不足的局面。接受全科医学完整训练的专业人才，可为个人、家庭、社区提供优质、便捷、经济、一体化的基层医疗保健服务，并提供生命与健康的全方位、全过程负责式管理[1]。如何教育和培训高质量的全科医生是未来全科医生培养亟待解决的问题。

2.实务观点评析

在2012年《刑事诉讼法》修订之前，我国法律并无诱惑侦查的明确规定。实务中的主要法律依据是最高人民法院于2000年和2008年分别发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。2000年《纪要》规定，对具有在侦破案件过程中存在犯意引诱和数量引诱的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行；对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。2008年《纪要》重申了这些规定，并进一步规定，行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。应该说，这两个规范性文件体现了我国最高司法机关对于诱惑侦查正当性标准的基本态度，即无论是机会提供型还是犯意诱发型诱惑侦查，所取得的证据都可以用作刑事追诉乃至有罪认定的依据，换言之，这两种类型的诱惑侦查都是合法的，都具有基本的正当性。但是，从“对犯意引诱案件中的被告人，应当从轻处罚”的规定来看，这样的正当性又不是绝对的，被告人因此获得了量刑从轻的司法利益。显然，这种规定透露出来的是打击犯罪的迫切要求，牺牲的则是司法诚信和人权保障的价值追求，诱惑侦查正当性的“过低门槛”于此可见一斑。

2012年《刑事诉讼法》第151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。在此，立法为包括诱惑侦查在内的隐匿身份侦查设定了法律界限，即“不得诱使他人犯罪”，可以推断，立法意图是要对犯意诱发型诱惑侦查给予否定的评价。但是，立法对于何谓“诱使他人犯罪”却并无清晰界定，究竟是以主观标准来判断，还是以客观标准来解释，语焉不详。这样的规定过于粗疏，加上缺乏实质性的程序性制裁约束，在实务中基本上会沦为一种空洞的宣示。相反，前述两个《纪要》的规定却颇为具体，更易于在司法实践中加以适用。可以预期，两个《纪要》仍然会是今后一段时期司法机关处理诱惑侦查行为的主导依据。但是，其中所反映出来的诱惑侦查正当性的“过低门槛”悖离公民的法律与道德情感，不符合社会文明发展的要求。因此，我国关于诱惑侦查正当性的标准之重构也是必然的趋势。

三、我国诱惑侦查正当性标准之重构

（一）确立以主观标准为主、客观标准为辅的混合标准

在我国理论上单一的主观标准之下，对侦查机关的行为缺乏细致的考量，导致在确定诱惑侦查行为是否具有正当性时，不能得到相对理想的结果。笔者认为，在关于诱惑侦查正当性标准的探讨当中，区分主次的综合判定法是比较科学的，也最适合我国目前的司法实践。对于我国而言，应当在“两分法”的基础上，适当加入客观标准的判定方法，形成以主观标准为主、客观标准为辅的混合标准。“两分法”将诱惑侦查行为区分为犯意引诱型和机会提供型，在此基础上对侦查机关的诱惑行为进行进一步的分析。在这种判定标准之下，可以设想，诱惑侦查作为一种侦查手段，它的“最完美状态”应当是：嫌疑人具有犯意，侦查机关的诱惑行为只是为犯罪嫌疑人提供了机会，并且诱惑行为没有超过必要的限度，其执行主体、程序等皆符合法律的规定。在这种“完美状态”下，诱惑侦查行为是正当的。缺少上述条件中的任何一个，都能够引起被告人的关于无罪或者量刑上的抗辩。

（二）明确诱惑行为正当性的前提

判定犯罪嫌疑人犯意的有无是启动诱惑侦查的前提条件。那么究竟犯意表达到何种程度才能启动诱惑侦查，这是一个颇具争议性的问题，因此需要明确以下前提条件：首先，犯意已经通过一定的犯罪行为明确地表露出来。仅有犯意而无相应犯罪行为，不可以启动诱惑侦查，这是因为，犯意纯粹属于人的思想范畴，不会造成社会危害，所以不能构成启动诱惑侦查的理由，否则就是明显的挑唆犯意了。其次，犯罪行为应当处在实施过程中，并且具有继续实施的可能。有学者认为，犯罪预备可以作为启动诱惑的前提，其原因在于侦查属于犯罪形态的一种，属于刑法评价的范围。[10]但笔者认为，对犯罪预备行为开展诱惑侦查应当附加更加严格的约束条件，即不仅应当考虑他是否表露其犯意或者实施了犯罪的预备，还应当考虑该犯罪嫌疑人的一贯表现和是否具有犯罪前科等因素。同时，侦查人员不能为其犯罪预备的行为提供实质性的协助，否则即为不正当的诱惑侦查。再次，犯罪嫌疑人不存在某种嗣后行为直接否定了先前犯意。例如，嫌疑人在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果，在刑法上属于犯罪中止行为，实质上是以后续的中止行为消除了原先的犯意。如果此时侦查机关对其再度实行诱惑，不仅有挑唆犯意之嫌，而且不符合鼓励犯罪人主动放弃犯罪的刑事政策。

（三）“过度诱惑”的司法判断

在司法活动中需要判断侦查机关的诱惑行为是否超过必要的限度，形成“过度诱惑”的问题。不少学者主张，可以结合经验法则对诱惑行为是否过度进行判断。例如，“通过发展和利用友情关系引诱、利用性诱惑引诱、以过度执着的方式引诱、利用不相称的高额价款引诱、回收式贩卖，都属于非法的诱惑。”[4]在笔者看来，在司法实践中，不可能穷尽“过度诱惑”的具体方式，因为不仅行为人承受诱惑限度不同（例如被诱惑者是未成年人，其面对诱惑的表现与成年人是不同的），现实生活的状况也是层出不穷的，关于“过度诱惑”的方式也不可能一成不变地被限定。但是，笔者认为，应当对诱惑行为及其发生的情境进行类型化，提炼出客观要素来作为诱惑强度是否恰当的判断基准。有学者主张，可以用诱惑行为是否具有可替代性来作为其是否正当的衡量标准，正当的诱惑侦查，其诱惑行为特点表现为可替代性，即没有诱惑行为，犯罪行为也是不可逆的，刑法要保护的法益必然遭到侵害。[5]笔者认为，除了可替代性标准之外，还应当对侦查人员所提供条件的实质性程度加以具体衡量。如果侦查人员的诱惑行为仅限于营造特定的外部情境，而这种外部情境并不是促使犯罪行为发生的关键因素，那么，这种诱惑行为就是正当的。相反，如果侦查人员直接为有犯意甚至犯罪预备行为的嫌疑提供作案工具，实质性地促进了犯罪行为的发生，这种诱惑行为无疑超越了正当性的底限。无论是可替代性判断，还是实质性判断，其实质都是要对诱惑行为与犯罪行为进行因果关系判断，属于客观标准的判断方法。此一判断需要置于犯意产生、增强、减弱乃至消除的动态过程来加以考察，以体现主观标准与客观标准相互吸收、融合之意旨。

四、不当诱惑侦查中被诱惑者的司法救济

侦查机关实施了诱惑侦查并侦破案件之后，被诱惑者往往会寻求实体或程序上的救济，提出定罪或量刑上的抗辩。如果该诱惑侦查在司法过程中被认定为不正当，那么，应当赋予被诱惑者一定的司法利益。

（一）实体救济

首先，在定罪问题上，对于行为人事前并无犯意而引诱行为超过了必要限度的情形，应当直接终止诉讼并宣告被告人无罪。这实质上是将诱惑侦查行为看成排除符合犯罪构成要件的违法性阻却事由。关于定罪的实体救济有可能对侦查行为产生十分严格的制约作用，因此应当设定严格的限制条件，避免损害追诉犯罪的合理需求。在具体案件中可以区分以下情形：对于行为人已有犯意且侦查机关的诱惑行为适当的情形下，被诱惑者可能会以侦查机关实施诱惑行为为由主张自己被引诱而实施了犯罪。在这种情形下，应当由侦查机关证明其诱惑行为是适当的，没有超过必要的限度，进而证明诱惑行为的实施并不会对行为人的定罪产生实质的影响；对于行为人已有犯意但是侦查机关的诱惑行为过限的情形，被诱惑者以侦查机关的诱惑行为过限为由作无罪抗辩，则由侦查机关提出行为人已存在犯意的证据，证明即使没有诱惑行为，行为人的犯罪行为也是不可逆的，侦查机关的诱惑行为只是进一步强化了行为人的犯意和犯罪的实施程度而已；对于行为人原本无犯意，诱惑行为超过了必要的限度，则侦查机关的诱惑行为具有“教唆犯罪”的嫌疑。在这种情形下，应当由被告人就自己无犯意且侦查机关诱惑行为过限提出主张，侦查机关负责提出证据证明行为人的犯意和引诱行为的正当性，最终由法官进行裁决。在上述三种情形中，如果最终法官判定行为人事前并无犯意而且引诱行为超过了必要的限度，那么被告人的无罪抗辩就是成立的，侦查机关的诱惑行为不具有正当性。

其次，如果不属于行为人事前无犯意且引诱超过必要限度的情形，被告人仍然可以提出量刑上的抗辩，尤其是行为人虽有犯意但侦查机关的诱惑行为过度的情况，法庭应当考虑对被告人进行量刑上的救济。因为从某种程度上讲，被告人的行为造成的后果包含了诱惑行为所产生的效果，如果不允许被告人提出抗辩，是不符合法律情感的，也违背了基本的道德正当性。当被告人就诱惑行为提出量刑抗辩时，法官应当将诱惑行为的实施作为量刑因素加以考量，并根据诱惑侦查行为的程度来确定具体量刑幅度。被告人提出量刑抗辩之后，由侦查机关就诱惑行为不超过限度承担证明责任，如果侦查机关没有证据证明诱惑行为正当，或者提供的证据不足以证明诱惑行为是正当的，则法官可以推定诱惑侦查不具有正当性，从而对被告人予以量刑上救济。当然，对于行为人原本无犯意且侦查机关诱惑行为过限的情形，侦查机关的诱惑行为如果被证明确实诱发了行为人的犯意，那么在被告人能够作出无罪抗辩并得到支持的情形下，就没有必要再做量刑上的抗辩了。

在我国，目前涉及到诱惑侦查的相关实务规定，对被告人的司法救济至多只能是量刑从轻，即使针对在英美法系明确禁止的“双套引诱”等不能为人们接受的诱惑方式，被告人也不能提出无罪的抗辩。所以，当务之急是，在刑事诉讼法或司法解释中明确被告人可以针对其作出无罪抗辩的非法诱惑侦查的方式，针对被告人提出的抗辩，侦查机关应举证证明被告人事先存在犯意并且诱惑侦查行为合法，如果举证不能则要承担败诉后果，法院应当判定被告人的抗辩成立，被告人无罪。

（二）程序救济

被告人享有的程序上的救济，就目前刑事诉讼法的规定来看，主要是指非法证据排除的请求。非法证据排除根据案件的不同情况会产生不同的实际效果，如果被排除的是非关键证据，控方仍然可能利用其他的证据形成证明体系获得定罪的裁判；但是，如果被排除的是关键证据，甚至是利用不当诱惑侦查行为所收集的全部证据，由于证据不足、指控罪名不能成立，法院只能对被告作出无罪判决。这是通过程序性制裁而取得间接除罪化的效果。

新《刑事诉讼法》第152条承认了侦查机关通过诱惑侦查措施所收集的材料具有相应的证据效力，显然，它理应受到《刑事诉讼法》第54条“非法证据排除规则”的制约。但是就非法证据如何排除的问题，存在着不同的观点，主要是“直接排除说”和“区别对待说”两种观点。“直接排除说”的主要法律依据是《刑事诉讼法》第151条关于“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”的规定，该观点认为，“犯意诱惑型”诱惑侦查是国家制造的犯罪，严重影响司法公正。经由这种侦查方式所取得的所有直接和间接证据、言词和实物证据，都应作为非法证据而排除。排除了本案的所有证据，自然指控的犯罪缺乏证据基础，指控罪名不能成立。[11]而“区别对待说”主张根据《刑事诉讼法》第54条对犯意诱发型诱惑侦查行为违法制裁的后果进行区别化处理：对于犯意诱发型诱惑侦查中收集的言词证据应当予以排除，而对于实物证据应当根据情况决定是否排除。排除的物证，应当是先前诱惑侦查行为严重违法所取得的，除此之外的其他的场合则不宜轻易排除。非法证据排除一定要考虑侦查人员的行为是否“严重影响司法公正”，认真权衡人权保障和社会秩序维持之关系，妥善作出决定。[12]两种学说之中，“直接排除说”过于严格，可能会完全排除了诱惑侦查所收集的证据，不利于对一些隐蔽性强、危害性大的犯罪的有效打击。因此，笔者基本赞同“区别对待说”，在适用“非法证据排除规则”时应当区分言词证据与实物证据，对于诱惑侦查中取得的非法言词证据予以排除。针对实物证据，由于其属性和形式都不同于言词证据，一般情况下不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，则视其是否会“严重影响司法公正”。在判定是否“严重影响司法公正”时，法官除应当考虑侦查机关的诱惑行为是否符合前述正当性标准之外，还应当结合该诱惑行为是否具有最后手段性，以及实物证据对于案件的证明力大小等因素进行综合判断。

要使赋予诱惑侦查在道德上的可接受性，必须首先确立法律的正当性标准，以此明确引诱行为过度与否的合理界限；同时，应当赋予被诱惑者寻求救济的权利，以此加大对诱惑侦查行为的制约功效，保障这种权力的正当行使。

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