“双十一”电商明争暗斗过程中的法律问题

“双十一”电商明争暗斗过程中的法律问题

文/苏志甫

2014年“双十一”网购狂欢已经落幕。除了各家电商网购交易额再创新高乃至成倍增长而让人咂舌外，电商们在“双十一”前后的明争暗斗也让网民们大开眼界。其中有两个事件尤为引人关注：一是阿里巴巴注册“双十一”商标；二是苏宁发布“打脸”广告及其引发的“回扇”广告。这两起事件中所涉及的法律问题已引起了较为广泛的讨论。

阿里巴巴注册“双十一”商标的法律争议

2014年10月30日，阿里巴巴突然致函各媒体，称“双十一”是阿里巴巴的注册商标，要求各大媒体不要为其他电商企业发布带有“双十一”字样的内容，否则构成侵权。该声明一出，立刻引起轩然大波。此举令不少正在积极备战“双十一”促销活动的其他电商企业措手不及，既有匆忙更换广告语者，亦有公开发表声明谴责者。

据了解，阿里巴巴除注册“双十一”商标外，还申请注册了“双十一狂欢节”“双11狂欢节”“双十一网购狂欢节”“双11网购狂欢节”等防御性商标。上述商标的注册类别涵盖第35、38、41类等服务项目，即广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告交易会等。

阿里巴巴此举在法律上是否站得住脚？对此，法律界人士众说纷纭。有观点认为：“双十一”作为网民和电商的节日不能为阿里巴巴独占，如今阿里巴巴注册“双十一”商标系恶意抢注，属于不正当竞争行为；另有观点则认为“双十一”购物节是阿里巴巴最早发起的，其率先申请注册并无不当，是合法保护自身知识产权的体现。

对该问题应从两方面进行分析。一是“双十一”作为注册商标，其正当性何在？二是阿里巴巴是否有权阻止其他电商或实体商家举办、宣传“双十一”或11月11日的促销活动，其他电商或实体商家使用“双十一”来描述11月11日的购物活动是否可能构成侵权？

关于第一个问题。根据我国《商标法》第8条的规定，任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色、声音以及上述要素的组合均可以作为商标申请注册。第11条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。但上述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可以看出，显著性是一项标识能够注册为商标的实质条件。一般情况下，申请商标注册的标识自身应当具有显著性，如果自身缺乏显著特征，但通过使用取得显著特征并便于识别的，亦可以作为商标注册。就“双十一”或“双11”来讲，按照字面含义，通常将之理解为一个描述日期的词语，特指每年的11月11日。从这个角度讲，“双十一”是表述日期的词汇，不具有显著性。但如果“双十一”被作为网购活动的名称，经过使用和广泛宣传，取得了显著特征，则可以申请注册为商标。从“双十一”最终被核准注册的事实来看，国家商标局显然是肯定了其在核准注册服务类别上的显著性。

关于第二个问题。阿里巴巴在核准注册“双十一”商标后，是否可以当然地制止他人对“双十一”的使用。答案并非是肯定的。理由在于：虽然商标在核准注册后，商标注册人取得了该商标在核准商品或服务类别上的专用权。但法律对商标的保护是对商标识别性的保护，对商标构成要素本身所表示的含义并不予以保护。因为构成商标的文字、数字等符号属于公共资源，不能为某个经营主体所垄断。就“双十一”来讲，其被获准注册为商标，并非基于作为日期的含义，阿里巴巴也不能垄断这一表述日期的词汇。其他电商或实体商家为描述在每年11月11日举办的购物活动而使用上述词汇，并通过自身标识的使用，使得其购物活动与阿里巴巴在其淘宝网上的“双十一”活动形成显著区别，则属于对“双十一”的正当使用，不构成侵权。

对“打脸”广告与“回扇”广告的法律解读

“双十一”商标注册引发的争论尚未平复，一组被网友称为“打脸‘双十一’”的广告在互联网上已然迅速蹿红。2014年11月初，在北京、广州、南京等城市的主流媒体上，出现多个整版主题为“这个TM的‘双十一’你该多一个选择”的苏宁广告。该组广告中除突出被打后捂脸的小女孩和上述主题外，还分别使用了“快递等半月，你丫很闲啊”“五折买假货，你丫很Low啊”等用语，并附有苏宁的标识。

据报道，长春苏宁相关负责人解释称打出此广告是为了响应政府部门的号召，倡议电商行业诚信经营和合法经营，倡导消费者科学消费和理性消费，并非针对某一个企业。但不少网友评论认为：该广告暗指天猫，有公开挑衅阿里之意，且广告中悉数吐槽了“双十一”大促的弊病。11月10日晚，一组“回扇”广告开始在网络上迅速传播。该组广告与苏宁投放的上述广告一一对应，分别使用了“包裹几十亿，你丫试试啊”“便宜又有面，吊丝刚需啊”等用语，画面被替换为小女孩“被扇”的形象，均突出了“这就是我TM的双十一，你有且只有一个选择”的主题以及天猫标识，广告最下方还附上一句“你丫一边凉快去”。

相比于各方在“双十一”商标注册问题争论过程中的克制，“打脸”与“回扇”广告的参与方则显得有些出格。在“电商大战”中，各家电商为吸引关注、吸引网民眼球，费尽心机进行各种花样翻新的广告宣传，无可厚非，但任何形式的宣传都不能突破法律底线。

作为一种商业竞争的手段，“打脸”被视为是苏宁向阿里巴巴的公开挑战。广告中除了使用“TM的双十一”用语外，还指出了快递慢、假货等敏感问题。有评论指出：苏宁此举起到了“一枪两响”的效果，认为苏宁既宣传了自己，又揭了对手伤疤。但此种竞争手段是否正当？恐怕是业内最为关心的问题。

我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”将商业诋毁行为作为不正当竞争行为予以调整。在商业诋毁行为的构成上，核心之处在于行为人实施了足以损害竞争对手商誉的捏造、散布虚伪事实的行为。其中，“虚伪事实”是指有关竞争对手商品、服务的事实。但“虚伪事实”并不限于虚假的、不存在的事实。世界知识产权组织在对商业诋毁行为进行解释时指出：“（虚假陈述）所陈述的内容并不要求完全不真实，如果批评被夸大了，或者采用的措辞是贬低性的，也可能构成损害。此外，真实但不完全的陈述也可能具有上述效果。”由于法律禁止商业诋毁行为，既是为了保护被侵害人的商誉，也是为了维护正常的市场秩序以及消费者的合法利益。因此，即便行为人所散布的信息不完全虚假，但如果足以贬损他人商誉、误导消费者或扰乱市场秩序，同样应予以制止。另外，反不正当竞争法并没有对商业诋毁的语言色彩作出限定，但通常情况下，采用污蔑、贬损或羞辱等明显带有否定性色彩的语言进行的言论，更容易被认定为商业诋毁行为。

就“打脸”广告而言，其一，该广告虽然名义上是面向消费者的，但同时将竞争对手作为比较对象，只是未将竞争对手列明。虽然未指明竞争对手，但是否可以结合广告内容和消费者的一般认知将该竞争对手特定化，值得探讨。其二，该广告中实际上罗列了竞争对手存在送货慢、假货等问题，这些问题是客观存在的问题，还是虚构的问题，抑或是以偏概全？仅从广告本身尚不可知。但上述用语客观上会起到降低对竞争对手商誉的效果，尤其对于电商而言，送货、价格和货品真假是不同电商相互竞争的主要内容，也是消费者最为关心的问题。此类否定性评价必然会影响到消费者的判断。在发生诉讼的情况下，如果原告通过举证能够证明该广告是特定的指向自己的，那么广告发布者就需要对广告用语的客观依据进行举证。其三，从广告的用语上，该广告中不乏“你丫”“TM”等攻击性词汇。即便该行为不构成不正当竞争，是否涉嫌侵害竞争对手的名誉权以及违反《广告法》，亦值得商榷。当然，作为“打脸”广告的回应，“回扇”广告中尾部的用语则更加粗俗，此种广告用语显然是应当加以否定和禁止的。

责任编辑／郑洁