权力法治化:概念、基本指向与体系建构

2015-04-16陈科霖

福建农林大学学报（哲学社会科学版） 2015年4期

陈科霖，谢佳

(1.浙江大学公共管理学院，浙江杭州310058;2.重庆邮电大学马克思主义学院，重庆400065;3.浙江大学马克思主义学院，浙江杭州310007)

党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，在“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”这部分里特别指出，“依法执政是依法治国的关键。……要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法”[1]。与此同时，“权力”一词在《决定》中每次出现，几乎都与法治相联结，这表明，实现法治中国的总目标，首要任务在于权力的法治化。在权力实现法治化的基础上，公共权力才能受到制衡，进而通过权力制约监督体系的构建，使得权力真正在法治的规制下，实现“善治”以及“良法之治”。

一、法治、法治化与权力法治化

法治作为上层建筑的重要组成部分，在人类社会的政治生活中扮演着重要角色。事实上，在人类社会的漫长历史中，法现象，乃至于法治现象都源远流长。中国古代的法治思想可以追溯到战国时期的管仲，如《管子·明法篇》指出:“威不两错，政不二门，依法治国，则举错而已。”[2]古巴比伦国的《汉谟拉比法典》则代表了西方古典法治的辉煌成就。但作为现代意义上的法治国家概念，它来源于德国资产阶级宪政运动中的“法治国”(Rechts Staat)理论。孙笑侠认为，法治国家就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会，从而使权力和权利得以合理配置的国家类型[3]。吴德星指出，法治的要义是法律至上，它可以分为3个理论层次，即法治的理想状态、法治的规范状态、法治的现实状态[4]。孙笑侠对法治的涵义进行分析，指出法治除治国方略以外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等涵义[5]。徐显明则进一步对“法治社会”进行描述，即在法律规束国家权力和政府后，使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态[6]。夏恿在综合采用富勒、莱兹和菲尼斯的法治思想的基础上，指出法治有十大规诫，即有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法威权以及司法公正[7]。英国法学家戴雪对法治有着独到的见解，他认为法治应当包括以下3个方面的内容:(1)法律具有超越任何专制权力(包括政府的广泛裁量权)的至高无上的权威;(2)任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律;(3)权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上[8]。戴雪的论述为区分法治(rule of law)与一般意义上的法制(ruled by law)提供了依据，即法治的超脱性(至高无上的权威)、普遍性(普遍服从)以及实践性(实际判决)。因此，就这个层面而言，政治服从法治，政治权力受法律约束已经成为当代法治思想的重要共识。

权力是政治现象的核心，政府开展公共管理活动的前提便是拥有权力。在人类社会的政治史中，无论是原始社会、封建社会，抑或是资本主义社会或社会主义社会，权力始终与政治密不可分。但区分传统社会与现代社会的一个重要依据便是是否建立了真正意义上的法治。事实上，我们可以看到，几乎所有现代国家在现代化过程中都完成了一项最为重要的转变，即由传统的人治走向现代的法治。而法治的基本精神在于“控权”，即“对统治者权力的某种确定的限制，或者说统治者被排除了在某些特定领域行动的可能性”[9]。因此，在传统的法学理念中，公权力“法无授权即禁止”的思想成为了这一“控权”思想的表征。这一理念通过法治精神落实到政治制度上，就产生了控权制度。如在英美法体系下，“法上无权威，法外无特权。国王在万人之上，却在法律之下……善政为万政之尊，却在宪政之内”[10]，是源自英美法体系所设计的严密的权力制衡体制。

总结古今中外的不同控权制度，我们可以就控权的逻辑性将其概括为两类控权模式，即制约(restriction or check)与监督(supervision or balance)。简单地说，制约是权力主体之间相互约束牵制的双向关系，而监督则是权力主体一方对另一方监察督促的单向关系[11]。制约与监督两种模式在权力配置方式、权力运行机制、责任追究形式上各有优劣，因此，一个良好的控权制度绝不应在制约与监督之间偏废其一，而应是制约与监督双措并举、统合协调的均衡状态。

从控权的手段性去分析控权制度，我们亦可以将其概括为法治模式与人治模式。所谓法治模式，毫无疑问即通过法治思维与法律手段对权力加以规制，它要求对权力的规制应当遵循“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的行为逻辑。同时，法治模式强调对整个政治体制加以规范化、制度化，并最终建构起一套在宪法框架下立法权、行政权与司法权相互制衡的权力结构，以及在行政权运行过程中决策权、执行权与监督权相互协调的权力运行机制。所谓“人治”模式是与“法治”相对的一种治国方式，是指以人格化权威为国家的支点，把治理国家的希望寄托于统治者个人的圣明与贤能上[12]。从权力运行的角度来看，“人治”模式中权力运行主要以人——统治者的意志为转移，权力使用不受限制，权力触角可及范围甚广。因此，孟德斯鸠在提出“三权分立”学说时，就提出了要“以权力约束权力”的思想，而如何实现以权力来约束权力，孟德斯鸠则建构了“立法、行政、司法”相互制衡又相互协调的权力结构，在这一权力结构中，立法与司法两大维度，共同构成了法治的两翼，可见法治对于权力控制的重要意义。

基于对人治模式的反思，对比法治模式与人治模式，可以看到，法治模式强调控权的规范性，法治思维强调非人格化，“政治问题法律化，法律问题司法化，司法问题程序化”“政治服从法律，司法形塑立法，程序优于实体，救济先于权利”[10]，因此在法治模式下，由人为因素所导致的主观任意性将降到最低，从而进一步促进了整个社会中自由、平等、公正、法治等核心价值观的形成。而人治模式依赖于权力博弈等手段，在这一过程中，人格化无疑对人治模式产生了重大影响，因此人治模式的结果具有极大的随意性，这将进一步削弱民主政治与公平政府的基石，从而威胁到政权的稳定与发展。

对于法治而言，它同样需要兼及权力与权利两个层面。“权力法治化”也同样隐含了两个向度的内涵:(1)指在法治环境下公权力受到制衡的状态;(2)指在法治环境下私权利受到保护的状态。这两种状态实则互为补充、互为保障，相得益彰。由于公权力不断扩张的基本特性以及公权力与私权利极端不对等的现实，不断扩张的公权力与处于弱势地位的私权利之间便形成了一定的张力，法治在公权力与私权利之间扮演了“平衡器”的角色，它一方面约束公权力，使其免于侵犯私权利之举，但同时亦保障了公权力的权威性，从而保障基本公共管理活动的开展;另一方面，法治保障了私权利，使其免于受公权力侵犯之虞，但同时亦限制了私权利不当行使所造成的对公权力的侵害。因此，在法治这一平衡器的调节下，公权力与私权利大体处于对等地位，同时它们亦形成了相互制约又相互依存的关系，从而维系了整个法治系统的内生稳定性。

二、权力法治化的基本指向

姜明安先生指出，中国的反腐需要依靠权利制约权力，靠法律制约权力[13]。对于权力的制约，学界普遍形成共识，即通过权力、权利、道德、法律等4种手段加以制约。但就“权力法治化”而言，道德制约手段无疑不在其指向范围内。道德对权力的制约具有源头性的基本特征以及人本主义的价值取向，但也存在着道德信念蜕化、道德他律缺失、道德氛围衰败的固有困难性[14]，因此对于有效的控权而言，道德不能成为主要的制约手段。与此同时，权力制约的有效性直接取决于权力的分配方式，当权力的分配方式不能通过制度化乃至于法治化的方式加以确定时，这一制约方式仍是无效的。因此，权力法治化的核心变量为权利、法律、权力，这三大变量在权力法治化的过程中又构成了如下四大关系。

1.以公民权利制约公共权力。以权利制约权力，强调公民在民主的前提下[15]，用法律赋予自己的公民权利制约政府权力，从而防止权力的异化[16]。社会主义对权利制约权力的探索始于列宁，列宁晚年在看到一个过分集权的苏维埃政权的弊端后，就国家权力的制衡进行了有益的探索，如强调人民的选举权、罢免权与监督权，改组工农检察院，加强监督的合法性和公开性等[17]。中国共产党人在革命战争时期就看到了这一问题，1945年毛泽东与黄炎培的“窑洞对”就体现出这一思想，在黄炎培问出“中国共产党如何跳出历史周期率”时，毛泽东指出，“我们已经找到新路，我们能跳出历史周期率。这条新路就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈;只有人人起来负责，才不会人亡政息”[18]。以公民权利制约公共权力，落实到法治层面，即通过公民基本权利的行使，如行使受教育权、选举权、监督权等积极权利，将公权力的范围限制在一个合理的区间内，从而防止公权力扩张带来的腐败。

2.以法律践行监督公共权力。以法律监督权力，强调法律在权力监督中的重要地位。党的十八届四中全会的《决定》共有13次提到维护宪法法律的权威地位，表明公权力在宪法法律下活动，已经成为对公权力运行的共识性要求。对公权力运行的监督，法律手段具有权威性、强制性以及终极性等三大基本特征。其中，权威性表明，公权力必须屈从于法律之下，不得与法律规定相抵触;强制性表明，法律对权力的限制是必要的，公权力必须服从，否则将面临法律的进一步惩罚;终极性表明，法律对公权力的限制即为最终裁定，不得再发生改变。基于权威性、强制性与终极性的监督手段，可以使权力在法治的规制之下，确保权力范围有界、运行有序、监督有力。

3.以公共权力维护公民权利。以权力维护权利，强调权力应当行使其积极功能，从而使公民的权利得到相应保障。如前面所述，权力需要被制约监督，这是其消极的一面，但是我们也应看到权力的积极一面，当权力在法治的规制之下时，权力也应发挥其积极的能动作用，而公权力最为重要的积极作用即对公民权利的维护。公权力的产生源于众多公民就其私权利的让渡，公民让渡其私权利从而结合为公权力的直接目的在于:公民普遍认为，他们所放弃的私权利，在结合为公权力之后，可以更好地保障公民其它私权利的正常行使。因此，就此而言，前述公民权利制约公共权力，是公民通过积极行使其权利的方式制约公共权力的消极属性;而这里的公共权力维护公民权利，则是公共权力通过积极行使的方式对公民的消极权利加以保障，如公民权利的行使不受其它组织或个人的非法干涉等。这种对私权利的充分保障可以实现公权力与私权利的辩证统一。

4.以公共权力保障法律践行。以权力保障法律，强调公权力在积极行使过程中应当维护并保障法律的权威性以及实用性。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”[19]，善政需要善“政”者政之，良法需要良“法”者法之。一个良好的法治体系的建立，毫无疑问离不开公权力的参与。可以说，没有公权力的良好遵守，法治就是“空中楼阁”。特别是在“行政国家”(Administrative State)出现之后[20]，行政权的扩张成为现代公共管理的普遍现象。传统的“立法－行政－司法”三分也遇到现实上的困境，公权力开始逐步渗透到立法领域以及司法领域，出现了行政立法与行政司法现象。由此，也就形成了立法的二级结构，即高层级的法律由行使立法权的机关制定，但低层级的法律，特别是与治理直接相关的规章、规定，则由行使行政权的机关制定。行政机关的职责是执行法律，其对法律在终端的适用性问题有着更为现实的感知。因此，立法权与行政权共享的立法二级结构有利于法律的规定真正落到实处。可见，行政立法权在保障法律良好实施方面能够起到特殊的促进作用。因此，公权力应当科学行使其立法权，实现立法、行政与司法的科学化、民主化、规范化，才能够构建实施“良法之治”的公权力基础。

三、法治视野下建构中国特色社会主义权力制约监督体系的基本目标

建构有中国特色的社会主义权力制约监督体系始终是中国共产党人不断的探索目标。党的十六大报告指出，要“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制”[21]，《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》进一步指出“必须构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系”[22]，党的十八届四中全会更是提出了“法治中国”的总目标。因此，建构有中国特色的权力制约监督体系可以将其概括为24个字的总目标，即“结构合理，配置科学;程序严密，制约有效;惩防依法，监督有力”。“结构合理，配置科学”是就权力的结构而言，强调权力的静态属性;“程序严密，制约有效”是就权力的运行而言，强调权力的动态属性;“惩防依法，监督有力”是就权力的控制而言，与前面两点强调权力的主动属性(权力是怎样)不同，其强调权力的被动属性(权力应当被怎样)。

1.结构合理，配置科学的权力结构。科学合理的权力结构的内涵在于“制约监督均衡”。一个良好稳定的权力运行生态，其权力结构应当是网状结构而非链式结构，毫无疑问，网状结构相比于链式结构，各权力主体之间产生了更多的权力关系，这一关系不仅存在于权力运行的纵向之间，同样也广泛存在于权力主体的横向之间，乃至于斜向之间。横向的制约权力关系强调权力的公平属性，但容易降低权力的效率，从而使公平成为“无效率的公平”;与此相反，纵向的监督权力关系强调权力的效率属性，但却容易使权力走向异化的道路，从而使效率成为“无公平的效率”。为此，建构“制约监督均衡”的权力结构，在“结构合理”层面，就要求权力主体之间形成稳定立体的联系，确保各权力主体都处于整个权力架构中的重要结点，各权力主体间形成复杂的制约与监督关系共存的格局。在“配置科学”层面，则需要协调权力与权力之间的配置关系。权力主体之间仅仅具有合理的结构还不足以形成有效的权力制约监督结构，实现权力制约监督结构有效性的关键在于权力的配置是否科学。形成制约的前提条件是制约的各方之间在权力大小上相近，否则便不能形成有效的制约;形成监督的前提条件则是监督的一方在层级上具有比被监督方较高的地位，否则便无法形成真正的监督。因此，“结构合理、配置科学”体现了“制约监督均衡”的基本内涵。

2.程序严密，制约有效的权力运行机制。严密有效的权力运行机制的内涵在于“多层协同控制”，多层协同控制旨在通过协同化的管理策略使权力运行过程中的各主体减少冲突和内耗，更好地进行分工与合作，发挥协同效应。设计严密有效的权力运行机制，从层次上看，应当包括战略层、策略层和技术层。其中，战略层控制强调体制适应性，在我国，中国共产党、人民代表大会、人民政府、人民政协、司法机关以及社会力量共同构成了权力运行过程中的制约机制相关方，通过各主体间的主体协同，奠定权力运行机制的基础。策略层控制强调效果持久性，一方面，权力运行机制的制约需要过程协同，对决策权－执行权－监督权的整体流程需要形成完整的一套制约机制;另一方面，权力运行机制的制约需要要素协同，即对权力运行过程中的制度、组织、个人、文化等层面加以整合，从而使其在内在层面对权力加以制约。技术层控制强调操作可行性，在网络时代，对权力运行的制约监督亦应采用现代化技术手段，如业务流程再造、电子监察系统、数据集成平台、网络廉情预警等手段，从而使权力在运行阶段的制约落到实处，最终通过功能协同，实现权力的不敢腐、不能腐、不易腐。

3.惩防依法，监督有力的廉政治理体系。依法有力的廉政治理体系的内涵在于“分级协调治理”，分级协调治理要求廉政的治理体系实现“逻辑清晰、相互协调、多层共治、疏而不漏”的要求。其中，“逻辑清晰”指的是反腐败法律需要遵循一个核心逻辑，即加强反腐败法治化的基本逻辑;“相互协调”指的是反腐败法律法规规章之间以及不同效力的法律之间能够相互协调，尽量避免法律之间的冲突与矛盾;“多层共治”指的是反腐败法律的各个层级(包括法律、法规、规章以及一般规范性文件)均能够在反腐败斗争中发挥作用，降低法的运行成本，增大法律体系的整体协同作用;“疏而不漏”指的是法律体系本身需要“疏”，为行政权留下足够的自由裁量空间，以发挥行政在国家政治生活中的主要作用，而“不漏”则要求行政权在任何地方均不存在突破法律的可能性，从而保障行政权难以失范，起到预防腐败的作用。

四、构建多层复合制约监督的反腐败法律法规体系

单一或零散的反腐败法律不能够实现“结构合理，配置科学;程序严密，制约有效;惩防依法，监督有力”的总体要求。基于“逻辑清晰、相互协调、多层协同、疏而不漏”的反腐败法律法规体系建设思想，反腐败法律体系应当包括宪法、法律、行政法规与“软法”四大主要部分，它们在效力上处于不同层级，在作用机制和作用效果上亦各有不同。充分发挥上述四类法治化规制手段，可以使之建构为多层复合制约监督的体系，从而奠定反腐败法治化的坚强制度基础。

1.确立反腐败法律法规体系的核心——拓展《宪法》的相关条文。我国《宪法》作为国家的根本大法，是一切个人、团体、政党、武装力量进行活动的总章程，在《宪法》内部明确规定反腐败条款对于加强反腐败工作以及促进反腐败法律体系的构建具有纲领性的指导意义。为此，在下一步的反腐败法律体系建设中，应当藉着出台《宪法修正案》的机会，增加《宪法》中反腐倡廉的相关内容，特别是在《宪法》总纲部分增设专门条款，对公职人员反腐倡廉作出明确规定，从而一方面把对公职人员的约束提高到根本法层面，另一方面亦对下位法的具体立法工作给予立法依据。当然，在修宪条件尚不成熟之时，则应力图通过全国人民代表大会及其常务委员会对《宪法》作出权威性解释，通过对《宪法》中有关国家机关部分的规定加以延伸，并明确《宪法》对反腐败目标的表述，可以为反腐败工作奠定国家根本大法意义上的依据支撑。

2.明晰反腐败法律法规体系的领域——丰富法律的相关规定。我国的法律均由全国人民代表大会及其常务委员会制定，规定国家生活中某一领域的基本问题，对公权力给予一般性规范，是指导国家生活中某一领域的基础性法律规范。反腐败作为国家政治生活中的一个重要领域，需要一部“反腐败法”以基本法律的形式对其进行指导，并对公权力在总体上形成约束。为此，反腐败法律体系将以“反腐败法”作为整个体系的核心，而与之相关的其他法律(如《预算法》《行政监察法》《审计法》《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《公务员法》《行政许可法》)以及未来亟需制定的“行政程序法”等一系列法律与“反腐败法”协同发挥作用，作为“反腐败法”在具体领域实施过程中的法律体系支持，分别从权力结构的不同维度与权力运行机制的不同阶段对公权力进行系统性的制约与监督。

3.加强反腐败法律法规体系的效力——完善行政法规的实施。行政法规作为法律的下位法，其着眼点是在某一领域内的具体问题。因此，行政法规调整了更加具体的法律关系，面向更加具体的反腐败领域。反腐败法律与反腐败法规的紧密配合，可以使反腐败工作既能满足覆盖面广的需要，又能实现规范力强的要求。

4.拓展反腐败法律法规体系的外延——探索“软法”层面的规制。从组织层面考察反腐败，可以看到，组织成员间的正式关系对组织成员的行为具有约束作用，如组织纪律从规范意义上约束了组织成员的行为，而管理学中经典的“霍桑实验”则证明，组织成员间的非正式关系对约束组织成员的行为亦具有重要的作用。因此，在这一层面上考察组织内的非正式关系，可以看出这种非正式关系对约束组织成员的行为，特别是防止其做出对组织或组织成员不利的行为方面具有良好的约束作用。腐败是对公权力的滥用，是对公共利益的损害，当组织层面形成良好的横向相互制约关系时，有利于控制腐败的产生。道德制约权力存在两种基本形态，即道德自律和道德他律，道德作用机制的内外统合性，决定了其相对于其他权力制约方式(如权力制约权力、权利制约权力等)在制约效用上具有相对的优越性。这一优越性体现在机制的预防性、手段的独特性以及成本的低廉性等三大方面，借助道德对权力进行约束，从而在惩戒层面之外加强腐败防范层面的建设，有利于促进反腐败工作的开展以及反腐败法律体系的巩固。

[1]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[EB/OL].(2014-10-29)[2015-06-23].http://cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387－25927606.html.

[2]管仲.管子译注[M].刘柯，李克和，译注.哈尔滨市:黑龙江人民出版社，2003:307.

[3]孙笑侠.法治国家及其政治构造[J].法学研究，1998，20(1):16－26.

[4]吴德星.法治的理论形态与实现过程[J].法学研究，1996，18(5):97－103.

[5]孙笑侠.法治、合理性及其代价[J].法制与社会发展，1997(1):1－8.

[6]徐显明.论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念[J].法学研究，1996，18(3):37－44.

[7]夏恿.法治是什么——渊源、规诫与价值[J].中国社会科学，1999(4):117－143.

[8]戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京:中国法制出版社，2001:导言.

[9]唐士其.现代社会的法治:法律与政治的平衡[J].国际政治研究，2007(1):65－79.

[10]高鸿钧.认真对待英美法[J].清华法学，2010，4(6):5－6.

[11]陈国权，周鲁耀.制约与监督:两种不同的权力逻辑[J].浙江大学学报:人文社会科学版，2013，43(6):43－51.

[12]党史百科——人治[EB/OL].[2015-06-22].http://dangshi.people.com.cn/GB/165617/173273/10357238.html.