当下中国新儒家之宪政诉求及其省思

2015-04-15钱继磊

济南大学学报（社会科学版） 2015年3期

关键词：宪政自由主义主义

钱继磊

(济南大学法学院，山东济南250022)

当下中国新儒家之宪政诉求及其省思

钱继磊

(济南大学法学院，山东济南250022)

当下中国的儒家宪政论有刚性和柔性之分。儒家与宪政是否能够实质性勾连，需要先对何为现代宪政这一前提性概念进行澄清，才能论及儒家与宪政间的关系问题。儒家宪政论者忽视了宪政本身的复杂性。另外，还需要对不同论者的儒家精神之内核的争辩进行剖析。在此基础上，可以看出，不同论者争辩背后的更深层问题是彼此所选的参照物不同，并导致判断尺度不同，进而引出普世性价值是否存在的一般性问题。儒家与现代宪政之间的可能性距离，取决于是否能从儒家精神内核中开掘出现代宪政的最基本的价值与制度性构建等方面的元素。

儒家;宪政;儒家宪政;自由主义

有人曾说过，“一切真历史都是当代史”①参见See Benedetto Croce，Theory＆History of Historiography，translated by Douglas Ainslie，London:George G．Harrap＆Co．Ltd，1921，pp．11-13．。我们可以说，一切学问都是当代学问，任何理论都是立足于并着眼于特定时空下的特定问题而产生并构建起来的。近年来，儒学在中国大陆似乎又有复兴之势。除了民间层面的“国学”热外，与我国港台地区不同的是，大陆学界对儒学的研究似乎更多地着眼于政治治理的维度。这自然与大陆近几十年的社会发展以及由此而带来的种种问题和挑战不无关系。其中一个焦点问题就是儒家与宪政的关系问题。从笔者所掌握的既有文献看，大陆学界对这一问题的观点主要有以下几种:一是认为儒家与宪政之间没有任何关系，从儒家思想中不可能挖掘出任何宪政的元素②此观点最早是清末梁启超等人提出的，当前与此观点相关的文章主要参见袁伟时:《儒家是宪政主义吗?——简评秋风的孔子论》，载《原道》，北京:首都师范大学出版社，2011年版，第299-307页;王人博:《宪政化中的儒家传统》，载《清华法学论衡》，北京:清华大学出版社，2002年版，第385-387页;王绍光:《“王道政治”是个好东西?——评“儒家宪政”》，载《开放时代》2010年第9期，第147页;杨陈:《儒家宪政主义是否可能?——以民初“孔教入宪”事件为切入点》，载《交大法学》2012年第1期，第97-98页;郑维伟:《儒家宪政主义:一个现实的乌托邦?》，载《浙江社会科学》2013年第1期，第14-15页;伊卫风:《“儒家宪政”之说成立吗》，载《博览群书》2012年第7期，第35页。不过需要指出的是，持此观点的学者并非基于相同的目的，有的基于构建“中华社会主义民主”观，如王绍光;有的则是基于西方意义上的宪政观，如袁伟时、王人博、伊卫风等;还有的是基于“当下中国”构建观，如郑维伟等。;二是认为儒家自古以来就存在着某些宪政思想的元素，通过有些改造或转化就可以真正实现宪政①此种观点早在1958年由唐君毅、牟宗三、徐复观和张君劢等四位儒学大师在联合发表的《为中国文化敬告世界人士宣言》中就提出来了。现在持此观点的主要有:陈弘毅:《儒家与民主宪政——从1958年〈为中国文化敬告世界人士宣言〉》，载《原道》，北京:首都师范大学出版社，2009年版，第91页;许纪霖:《儒家宪政的现实与历史》，载《开放时代》2012年第1期，第57页;杜钢建:《儒家仁学宪政主义之我见》，载《太平洋学报》2008年第4期，第14-17页;陈明:《儒家思想与宪政主义试说》，载《原道》，北京:首都师范大学出版社，2008年版，第142-150页。;三是认为儒家思想就是宪政思想，儒家传统就是宪政传统②此观点的主要代表有蒋庆:《政治儒学》，北京:三联书店，2003年版;姚中秋:《儒家宪政民生主义》，载《开放时代》2011年第6期，第26-41页。。有学者也将后两种分别称为柔性的儒家宪政和刚性的儒家宪政两种:第一种观点“认同现代政治的基本理念，思考的是如何将儒家的若干价值和制度传统与民主宪政制度结合起来，形成具有儒家色彩的中国现代宪政”。另一种则是刚性的儒教宪政主义，封闭、专断，表现出“原教旨主义的意味”。［1］还有论者将当今儒家宪政论者分为反法之儒和反西之儒。［2］可见，上述关于儒家与宪政的关系的看法有很大不同。尽管如此，在笔者看来，既有研究却存在着一个共同的不足，即对于儒家以及宪政本身进行了有意或无意的简单化处理，从而遮蔽了两者中任何一个宏大论题的复杂性与开放性。笔者认为，暂不论何种观点更具合理性，首先需要指出的是，对于这两个概念都需要进行深入剖析，挖掘其复杂性，其次才能论及儒家与宪政间的关系问题。因为当今所说的宪政之类的概念，主要还是源于西方的舶来品，我们必须首先“要小心定义何谓‘儒家思想’和‘自由民主宪政’”［3］(P73)。由此，笔者从方法论的视角试图对既有研究进行反思，进而对儒家和宪政的复杂性与动态性进行剖析，并在此基础上进一步追问，最后试图阐述儒家与宪政之间的可能性距离，以求与方家切磋。

一、对宪政本身的复杂性之忽视

如前所述，学界对于儒家与宪政之间的关系这一论题有不同的观点。可值得注意的是，若从论证逻辑看，既有研究似乎都并没有或没有充分地对何谓宪政这些问题进行深入的讨论和阐述。而这一基本问题却是论证儒家与宪政关系问题的前提和基础。

在刚性儒家宪政代表人物姚中秋的《儒家宪政民生主义》一文中，作者指出:“本文旨在探究儒家之当代新外王进路，……这个架构一言以蔽之，即为‘儒家宪政民生主义’。”［4］可见儒家宪政既是其文的核心概念，也是中心论点，然而他接下来并未对儒家、宪政概念进行任何阐述，而是把儒家宪政当作一个既定概念放在一起，阐述其“作为秩序构建之道的通三统”，以及“儒家之为中华性之本”，以突显儒家在中华民族历史中的支配性地位。直到谈及“儒家的宪政主义传统”时，作者似乎意识到需要对宪政主义进行必要的界定。然而令人遗憾的是，他并没有对宪政本身进行深入讨论，而是将其与自由主义进行简单区分与辨析，尤其对两者存在的重大区别进行了强调。他指出:“首先，从历史的维度看，先有宪政主义，后有自由主义……其次，作为观念体系，自由主义是一个完备性方案，包括物质主义哲学、个体主义的伦理学、权利论的法学和政治学等。总之，自由主义是一种现代意识形态，其目的是提供一套个人解放的知识体系，让人摆脱旧世界，进入美丽新世界。与此相反，宪政主义不是一种整全的意识形态，它主要关心宪制，即权力的安排。宪政主义没有重新安排整个生活秩序的雄心，因此它没有自己的伦理学。”［4］进而，他得出结论，“宪政主义的目标是单纯的，它只为人们的美好生活提供公共性制度保障”。对于何谓美好的生活，“宪政主义不作回答，而等待文明自作决定”［4］。

然而，作者寥寥数语给读者展示了一个关于何谓宪政主义的封闭性答案。暂且将作者对宪政的概述是否恰当不论，首先需要指出的是，西方的宪政(或宪政主义，即constitutionism)却不是一个静态的永恒不变的模式，而是一个随着西方社会经济发展变迁而动态变化的。以我们所知，西方早在古希腊就已经有了宪政的萌芽，在柏拉图的《理想国》中，就开始对政体进行了分类和讨论，并有了善与恶、正常与变态之分。在亚里士多德对“法治”的经典表述中，也突出强调了良法之治问题，这里的“法治”之“法”，最根本的应该是宪法，“法治”的实质应该是“宪法之治”。这种对法的德性的强调一直贯穿西方整个法治传统。有论者将此时的宪政称为古典宪政，它要处理的核心问题是“好生活”，即亚里士多德等人所追求的“善”，具体体现为“幸福的城邦”;而近现代宪政则主要强调的是对权力的约束，以防止侵害公民的基本权利，对于集体城邦的幸福和“善”的关注，至少不是第一位的了。至于姚中秋教授所说的宪政与伦理学无涉问题，最多也就是有论者所称的以达致自由和平等价值为目标的“现代宪政的经典形式”，而且，这也并不意味着历史上的宪政只有这一种形式，对各种宪政的好坏也有其判断标准。［1］而姚教授为了能将现代宪政和儒家嫁接，人为地淡化其与自由主义之间本来不可分割的关系，无视宪政背后的作为判准的德性，从而将其与植根于西方自然法之中的自由平等理念的宪政之灵魂抹去了。当然，一如我们所知，西方的自由主义是极其复杂的理论体系，其中又有诸多派别，古代人的自由与现代人的自由、古典自由主义与新自由主义以及自由至上主义，等等，但其内部之间的不同只是将自由与平等两个区域之间的边界线划到何处的问题，但都不会否认自由与平等这两个最为核心的基石性概念。也正是如此，日本学者曾澄清了人们的一个误解:“尽管资本主义经济乍一看好像是非伦理的甚至有时是反伦理的，但是它具有一种特殊的伦理性”［5］(P36)，“个人的主体人格与作为市民社会政治反映的近代国家，是近代的法和伦理得以建立的两个基本要素”［5］(P48)。如果把根植于自由与平等理念上的现代宪政的灵魂与基石抽去，这种宪政是否还可以称之为宪政，或仅是伪宪政或反宪政呢?不过，细看其文，我们会发现，姚教授并非将宪政之根据完全消除掉，而是相反，他还要千方百计地为其儒家宪政寻求契约、自由等灵魂和根基，只不过仅仅是到儒家去找罢了。

杜钢建教授是大陆近年来较早提出儒家宪政的学者，他可被看作是主张柔性儒家宪政观的代表。他在论述儒家宪政问题时，似乎注意到了界定核心概念的重要性。可是，在《儒家仁学宪政主义之我见》一文中，他认为，“从不成文宪法角度看，中国古代已有较强的宪法意识”。他例举了古人提出的“宪法”“宪章”“宪则”“宪度”“宪禁”“宪典”“宪理”“常宪”“成宪”“遗宪”“执宪”“枉宪”“违宪”“司宪”等概念，并对这些概念的涵盖范围进行了总结，即“统邦国”“治朝政”“彰善恶”“直法律”等。［6］先不论作者对这些概念的诠释是否合适，首先要指出的是，我们必须注意当今我们称之为宪法的东西与古代汉语中的“宪”是否是一回事。在先秦，“宪法”有两种构词:一是“宪”与“法”同义连缀，泛指国法;二是“宪法”作为一个偏正语词，“宪”是“法”的修饰词，“宪法”有“显法”或“常法”之义，但无“根本大法”或“最高法律”之义。秦汉以降，“宪法”皆属同义联合语词，泛指“国法”“王法”“法制”“刑法”，有时还指称一种治道与治法，但仍无“根本法”之义，仅蕴涵着人们对法的一种敬意。［7］当前汉语中的“宪法”译自consitution，其汉语翻译近代由日本传入我国，“宪法”之“宪”更多强调的是“大”的意思，强调宪法的根本大法地位。但不要忘了，这一概念曾经还被翻译为“约法”。孙中山先生就将其制定颁布的宪法称为“中华民国临时约法”。

可见，上述这些与“宪”有关的古代概念都与其更核心的东西，即“约法”的性质，似乎毫无关系，至少是揭示的并不充分。强调宪法的契约性，离不开其平等自由的价值前设的存在，否则就不会以契约的方式存在，而是不平等之间依靠暴力解决问题的方式。当然，杜教授也对宪政进行了界定，宪政“简言之就是政府遵守良宪的政治状态。具体说来宪政至少包含两个方面的内容:明宪直法与司宪督政”［6］。至于他后面所阐述的儒家宪理的五个基本观点，笔者不知道是他从既有儒家理想里推出来的，还是将现代宪政理念强加到了儒家的瓶子中，进而成为儒家的应然理想。但不论如何，本人愚钝，实难从逻辑上看出作者的内在理路。在笔者看来，杜教授的这种儒家宪理五论依然没有从逻辑上论证与现代宪政所依凭的自由平等之灵魂的内在理路。

自然，姚教授是深谙中西的人，他意识到了宪政的契约性之重要，他也深知宪政需要自由的根基和灵魂。只不过姚教授将本来是宪政主义的基础与灵魂的自由主义抽走后，嫁接到了儒家的契约性及自由等精神基石上了。在其《儒家宪政民生主义》一文中，姚教授指出了周代建立的经典封建制框架，即“自由人透过书面契约所建立的君臣关系”［4］。尤其是《儒家宪政主义之源与流——敬答袁伟时老师》一文中，姚教授重点对周代的“封建君臣关系的契约性”以及“封建的自由”等进行了阐述和强调，认为“君臣关系的契约性，权利义务的相互性，以及礼治下的平等，这几个制度足以让我们说，封建时代的人们是自由的”［8］(P316)。然而这种君臣契约、礼治下的平等以及人们的自由是否真的秩序性存在?是何种意义上的存在?这些都值得深思。

此外，还有陈明等论者仅从字面意思将“宪法”与“宪政”进行了静态的语义上的介绍，就得出了“儒家有宪政主义思想应该还是可以成立的”，“在这样一个相对宽泛的范围内讨论我们的题目也就顺理成章了”。［9］(P142)这与姚中秋教授对宪政主义的处理相比更为简约。姚教授从历史的维度得出“先有宪政主义，后有自由主义”的结论，据说是引自哈耶克的著作。然而，需要指出的是，哈耶克的自由主义与姚教授所阐述的自由主义是否是一回事。对于其自由主义与宪政主义的区分，从字里行间里，可以得出的结论是，“自由主义必然是反传统、反封制的”。然而，我们从哈耶克的文献中可知，哈耶克恰恰是强调的自由主义的自生自发的传统与自我演进。尽管自由主义派别颇多，但其共同点却是，它们不仅不是将制度构建与基本秩序完全抛弃，而且还要强调基本秩序与规则存在的前提性与必要性。而离开制度性构建来谈自由主义，其实是对自由主义的误读和简单化处理。宪政是一种制度性安排，但并不意味着与自由主义截然分开。离开自由主义的灵魂，宪政就会成为空谈;而没有制度性安排的自由主义，其实不是真正的自由主义。这种自由主义下的自由仅仅是霍布斯式的自由，他强调自由与秩序的零和博弈关系，认为“自由就是没阻碍的状态”，“在其力量和智慧所能办到的事物中，可以不受阻碍地做他所愿意做的事情”。［10］(P163)而孟德斯鸠则说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权力。”［11］(P154)从中就可看到法律秩序与自由之间的密切联系。简言之，霍布斯这种自由观恰恰是孟德斯鸠及哈耶克的自由主义所反对的。

陈明等论者所说的自由主义除了与姚教授一样做了简单化的处理外，在指出国内的所谓自由主义派时，也看到了我国大陆学者所说的左派、右派、保守派等对自由主义极其严重的误读和偏见。在笔者看来，国内对自由主义的批判多是对自由主义本身并不充分地了解，自由主义与极端无政府主义不分，将自由与秩序视为零和博弈式截然二分。其实，自由主义并非排斥秩序，尤以哈耶克的自由主义为代表①参见哈耶克的《自由秩序原理》《法律、立法与自由》等论著。。然而，陈明在给出解决中国问题方案时，却提出了用宪政主义代替自由主义的思路，认为其富有启发性且前景广阔，具体而言，“就是以宪法原则的明确和向司法实践的落实即司法审查，来保障人的基本权利，促进或扩大公私生活中公平正义的扩大和提升，以这种实用主义的改良积累替代理想主义的体系建构作为重建的途径和目标”［9］(P148)。陈明在这里用宪政主义所替代的自由主义是西方意义上的那种，而且是国内学者对它的误读。如果要替代的是前者，他同样误读了宪政主义与自由主义的紧密联系，也无意识中将二者的内在联系给切割了。如果要替代的是后者，那要替代的对象就不对了，作者不是要替代自由主义，而是国内所谓的自由主义下的极端无政府主义。

二、儒家精神内核之论辩

对于儒家宪政是否存在，上述论者之所以有如此不同的观点，其另一个原因就是对于到底何为儒家的精神内核这一问题的不同认识。这一点从姚中秋教授与袁伟时教授的论争中表现得尤为突出。

姚教授认为，孔子在总结继承前人(西周)的传统上，又开创、发展了一套新的价值与理念体系，并对当时的“现代性”生活预先提出了解决方案:一方面是“复礼”，另一方面是突破礼的等级性，围绕着“仁”，发展了诸多当时的现代概念，尤其凸现了人与人的平等。［4］姚教授认为，“仁”高于“礼”，是先秦儒家的思想之精髓，蕴意着平等的潜能，“中国历史上出现了人人当平等地享有自由和尊严的现代观念”［8］(P317)。如果这个结论成立，姚教授提出的以下结论才可能成立，即儒家构造了三种宪政主义程度不等的制度:周人建立的“经典封建制”、西汉董仲舒—汉武帝时代形成的“士大夫与皇权的共治体制”以及晚清儒家士大夫的“绅士宪政主义运动”。［4］对此，袁伟时教授则认为，“仁”虽然也是孔子思想之精髓，但与平等无涉，反而是有强烈的专制思想，因为《中庸》中的“仁者人也”之后，还有而且重点强调的是“亲亲为大”，“要按亲疏分等级，何来平等?”［12］(P302)对此，姚教授的回应是，“‘大’的意思只是说，在亲属关系中，人们可以直观地感受、体悟到仁，也可以在这种关系中训练仁的美德。……仁决不限于血亲关系，它由内向外，由近及远，由亲属、熟人推及于陌生人，最终实现‘天下一家’”［8］(P317)。姚教授的回应是否就能驳倒袁教授的质疑呢?由于姚教授认为，仁即平等之义，那么他的回应似乎是在说，在亲属关系中，人们可以直观地感受、体悟到平等，然后这种平等由内向外，由近及远，由亲属、熟人推及于陌生人。如果这种理解是正确的话，让人费解的是，这种如费孝通所说的无数同心圆组成的平等圈是否还是真正的平等。一如我们所知，平等的本性与普适和一般相联系。西方的平等在很大程度上与宗教有关。基督教认为，每个人都是上帝的孩子，在上帝面前人人平等。这种平等具有普世性和一般性。后来尼采所说的“上帝死了”后，法律则成为了世俗王国的上帝，才有了在法律面前人人平等的原则。近现代社会是以政治组织为纽带而建构起来的国家和社会，因而，在法国人权宣言中才将“平等、自由、博爱”作为其口号，至少在应然层面都具有普适意义。然而，在姚教授对孔子“仁”的解释中认为，这个社会秩序是由无数个平等的同心圆组成，却依然无法摆脱以血缘关系为纽带的伦理构架方式。笔者认为，只要是以血缘关系为纽带建构起来的国家和社会，自然就与梅因所说的“身份社会”相关，就不可能是“契约社会”，也就不可能有真正的平等理念和原则，自由也只能是句空话。对此观点后文再做详述。

那么，姚教授所主张的“礼治下平等”观是否值得推敲呢?姚教授一方面承认西周礼治是存在着平等，同时又认为“周代的礼，就是欧洲封建时代的‘法’。……比起秦制的‘法制’，更接近于现代的法治”［8］(P316)。进而他提出了“礼治下的平等观”。其理由是:“第一，规则无所不在，人的一切活动都在礼的约束之下，不管现在有没有具体的规则;第二，规则约束所有人，不论其处于何种位置。”［8］(P316)自然，这里的规则就是指“礼”。然而，仔细看来，这两个理由并不能得出作者的结论。即便所说是事实，也不能说明就接近现代的法治。因为，现代法治除了这种形式上的规则必须遵守外，还有在规则形成过程中是否具有平等的地位和话语权问题，也就是立法的平等以及程序的正当问题，亦即罗尔斯所关注的“重叠共识”以及哈贝马斯所提倡的“协商民主”等理念。因为如果规则形成程序都不平等，其内容也难以体现平等与公正，如果这种规则被遵守，那么结果不仅不是平等，而是维护的不平等。这就是形式法治与实质法治之区分。然而如我们所知，西周时的“礼”是建立在血缘关系基础之上的，以身份论英雄，其内容如何体现平等，实在让人费解。另外，现在法治的实质是“宪治”，而实现“宪治”的重要一环则是违宪追究机制的建立及有效运转。否则，“宪治”和“法治”都是一句空话。

接着，姚教授对于“刑不上大夫”的回应似乎也不够有力。他认为，此句话的意思“只是说，大夫违礼，其行刑地点比较隐秘而已”［8］(P315)。对此他并没有给出足够的论据来证明自己的这一论断，理由仅仅是《左传》中对“大夫被诉，败诉而遭受刑罚的故事，所在多有”的记载。然而，实际记载的案件是一回事，而“刑不上大夫”这一应然原则是另一回事。这就如今天所说的“在法律面面人人平等”“无罪推定”等应然性原则，而现实案例可能并不是完全遵循了这些原则。我们并不能用现实中存在并被记载下来的背离了这些原则的案例来反推应然层面的这些原则不成立。

对于姚教授所提出的“封建的自由”，此结论所依凭的“君臣关系的契约性，权利义务的相互性，以及礼治下的平等”这些观点值得商榷。对此暂且不论，这一结论本身也值得深思。姚教授认为，孔子本人的经历就已清楚地证明了封建的自由。“也正是这种封建的自由催生了春秋后期直到战国的百家争鸣。”［8］(P316)然而，何谓自由却是值得探讨的前提性问题。如前所述，在政治哲学意义上，自由不应是无政府主义的无拘无束，而是自由上的有序。就西方而言，自由经历了从古代的公共领域的积极意义上的自由，然后到了现代人的私域内的消极意义上的自由①参见《古代人的自由与现代人的自由》《自由与社群》等论著。。不论是哪一种，其前设其实都没有否认有序的存在。而且，这种以公共权力存在为基础的有序为自由提供救济和保障。而姚教授所言的孔子的自由似乎只是那个时代天子和诸侯的无能为力和无暇顾及，是类似于无政府状态下的失序。孔子的这种所谓自由是没有任何保障和救济的。如果哪个诸侯国君甚至大臣不喜欢其言论，完全可以采取措施将其逐出国门。从孔子的生平及周游列国的经历就可看出这一点。他在齐国曾因成为齐国大夫的眼中钉、肉中刺，遭到威胁，最后不得不仓促逃离。后在鲁国孔子也因与鲁公、季子等在道德与政见上的分歧难以弥合，“最终去鲁适卫”。进入卫国后不久，便受到监视。在宋国，孔子因批评宋大夫而遭到威吓，最后只好离开。孔子在蔡居住到第三年时，陈、蔡大夫们便派人围困孔子，致使其师徒断粮多日，饿得爬不起来，险些丧命。后来楚昭王虽有重用孔子之意，却因令尹子西激烈反对而放弃。至于其中遭受的颠沛流离、奚落讥讽，自然不必提了。最后孔子感慨自己所处的时代，世道衰微，道义不行，在绝望中离世。在这种生命都难以保障的情形下，看不到他享受自由的权利，更看不到当他的这种自由被侵犯时如何提供救济的影子，甚至体会不出一点他享受到的所谓“自由”而带给他的欣慰和幸福。西方哲人西塞罗曾说，“为了自由之故，我们成为法律的奴隶仆人，以便我们可以获得自由”。从中我们体会到自由的神圣性与对其深深的渴望。这与姚教授所谓的孔子所享受的自由有何等的不同。

对于汉代董仲舒时代儒学的核心思想依然存在着截然不同的理解。姚教授认为，这一时代形成了士大夫与皇权共治体制，限制皇权是这一时期儒家的最核心思想和用意，用皇帝是“天之子”代替皇帝是“天”的思想。［4］而袁伟时教授则认为，董仲舒对儒家的最大贡献则是“三纲”理论的系统化，其实质是固化了以血缘关系为纽带的宗法等级制度，即不平等制度。

或许上述两位学者所指出的都是董仲舒思想的应有之义。暂且不论“共治”与“共和”之间有多大距离，即便皇帝只是“天之子”，是否就有限制皇权之义呢?我们知道，中国人心中的“天”与西方人心中的“天”有很大不同。中国人心中的“天”也是从世间的等级制度推演出来的，天上也有玉皇大帝，各路神仙，并没有平等的理念。而西方的天则与基督教相联系，有着平等的内涵。而且，即便是董仲舒有利用“天之子”思想及“天人感应”理论试图限制皇权思想，但是至少没有证据能证明董仲舒是反对具体化为“三纲”的血亲宗法等级制度的。只要承认这种理论和制度构架，如何再能推演出平等的理念来呢?我们知道，儒家似乎从来没有反思过，君主专制制度的合法性问题以及君主王位继承制度，更没有试图在君主专制制度外寻求类似于西方共和政体的理论尝试。儒家似乎没有独立的身份和地位，而是依附于君权和君主制之下，这又如何能够形成共治呢?

三、儒家宪政论辩的背后

从上述论辩的过程可看出，双方争辩得难解难分。若从深层次看，我们就可以找到问题的症结之所在。

首先是双方所选取的参照物不同。姚教授在《儒家宪政民生主义》一文中提出的儒家三种宪政主义程度不等的制度，即周人建立的“经典封建制”、西汉董仲舒—汉武帝时代形成的“士大夫与皇权的共治体制”以及晚清儒家士大夫的“绅士宪政主义运动”，［4］其论辩存在的参照物其实是当时的法家思想及其制度实践。尤其在论及中国历史上形成的第二种具有宪政主义指向的制度形态，即“董仲舒—汉武帝时代形成的士大夫与皇权共治体制”时，姚教授认为，“秦始皇相信自己就是天，儒者则宣布，皇帝不是天，不过是‘天之子’，而天子必须服从天”，从而“对秦制发动了一次根本性的改造，……皇权退让，儒家士大夫进入治理架构内，汉承袭自秦的治理架构发生了重大变化”。［4］而袁伟时教授揭露董仲舒“三纲”的专制体制的贡献中所主张的卑下者对上的绝对服从，等级绝对不能逾越的本性时，其背后参照物或称为判断标准则是西方近现代的宪政思想及其背后的平等、自由等理念。法国大革命就宣布“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。从这个意义上讲，自然姚教授的共治制度难以与近现代宪政主义找到勾连之处。

在回应袁伟时教授时，姚教授特别指出，“中国的治理秩序经历了几番巨大变化。其间至少形成了两个相反的传统:周制传统与秦制传统”［8］(P312)。从其论述中可以看出，姚教授认为儒家与西周传统相联系，代表了中国的儒家宪政主义。而法家则与专制的物质主义相联系。尽管从表面上看，姚教授似乎在阐释其儒家宪政理论时也选取了参照物，即法家思想，然而问题是，儒家与法家之间是否真就如此能做到截然二分呢?从思想渊源上看，儒家也好，法家也罢，其实都与代表中国最久远的思想的“易经”有着密切关系，源自于这一共同的思想源头。①笔者曾撰文试图探讨先秦法家与“易经”之间的渊源关系，参见拙文《试论易经与先秦法家思想的渊源关系》，《华中科技大学学报》(社科版)，2012年第6期，第53-61页。对此，早就有人指出，儒家和法家实质上差距并不大，只不过是其内部的折腾而已。可见，无论如何，与西方宪政等理论和制度相比较，中国传统的儒家和法家的亲缘关系的确是显而易见的。

此外，还有学者从儒家对中国传统社会的权力控制的实效角度，对儒家宪政的虚假性命题进行了驳斥，认为“在传统中国，儒家无法对王权形成有效的制约，它无力控制国家，不仅无法控制王权，而且还往往为王权所控制。……传统儒家所塑造的子民之依附性与权威人格，是与王权支配社会的形态相适应，它保持了中国社会的超稳定结构。从这个意义上讲，传统儒家教化民众是颇有成效的，但恰恰是因为其成功使其与宪政民主不能兼容”［13］。不过，如前所述，这种论辩背后依然是将实然与应然层面的逻辑简单混淆。从儒家对王权控制的失利并不能推出儒家没有从应然层面做出试图去限制和约束王权的努力。在笔者看来，如果儒家从理念上试图有此努力，我们接下来要关注的是，看是否儒家从制度层面来设计出达致其价值目标和理想的路径和方式。只有如此，才有取得成功的可能性。

如果沿着姚教授与袁教授论辩的理路进一步追问，接下来的问题则是，宪政的判断标准是否是惟一的?具体言之，宪政的判断尺度是否仅是西方近现代宪政这一惟一性?有没有，或者说能不能有不同于西方宪政的东方模式?这就涉及到价值是否具有普世性的基本哲学问题了。如果仅将价值作为吉尔茨意义上的“地方性知识”①吉尔兹运用深描法来解释人类学。在他看来，“文化乃是有人自己编织的意义之网”。参见［美］克利福德·吉尔兹:《文化的解释》，韩莉译，北京:译林出版社，1999年版。，那么任何价值就具有平等性，没有优劣之分。然而，如果思考的是“自由社会秩序如何得以型构”“社会秩序的正当性和可欲性”［14］之类的问题时，我们就不能再置身于价值之外，而应当去努力思索和构建良好社会秩序和文明进程的价值标准和制度构架。因为这不仅是我们的权利，更是我们的一种责任。笛卡尔曾说“我思，故我在”，借用一下，我们或许可以说，学者若不思考，就没有存在的意义了，因为学术与学者的生命之价值在于反思。再辉煌的过去、现在，乃至未来，都不是我们停止思考的理由和借口。另外，如果仅从类似考古学、编年史，乃至自然科学的维度，我们只是为了发现、描述一个相对客观意义上的事实，那么事实如何就是如何，不应该有，或至少不应该主观上有个人的价值判断，尽量做到韦伯意义上的“价值无涉”，尽管不太可能。在这种维度中，研究者与被研究者之间存在着主、客体的截然二分。然而，我们是人，我们在构建自己的社会秩序，每一个人都既是构建者，同时又是被构建者。在被想像和建构的秩序中，任何一个人没有资格超越于其他人之上。康德早就告诫我们，“你必须这样行为，做到无论是你自己或别的什么人，你始终把人当目的，总不把他只当做工具”［15］(P43)。这种思想对于后世影响深远。近年来，西方提出的“主体间性”观，就是试图要克服现代哲学的主、客体截然二分观。而罗尔斯之所以要设计出一个“无知之幕”来，就是为了有个人人平等的人工虚拟的社会起点，以在功能上达到类似于洛克等古典自然法学派论者所描绘的“自然状态”。不论怎么说，如果不把任何人置于其他人之上，也不把任何人置于其他人之下，作为一个构建社会秩序的最为基本的原则和价值追求的话，那么我们就没有理由否认平等享有自由的基本理念，并将其作为宪政的精神和灵魂。

从这个意义上讲，我们似乎没有理由不将这种人与人之间的平等视为构建社会秩序的基本原则，不将其视为衡量宪政的判断标准，只要我们承认他是人，就应该给予平等的对待。然而面临的一个问题是，是否因为它是源自于西方，就属于或永远属于西方社会?换言之，是否因为它是在西方世界成长起来的，就与中国社会无缘?从既有研究看，一些论者认为，从中国传统的本土资源中就可挖掘出现代宪政的部分或全部元素;另一些论者则在反问，为何我们必须向儒家去寻求这种现代宪政资源?其背后则是对儒家现代宪政资源稀缺的判断。笔者认为，能否向包括传统儒家在内的本土资源寻求现代宪政元素，取决于儒家能否真正提供这些。

四、从儒家到现代宪政的可能性距离分析

如果我们真的要试图丈量一下从儒家到宪政的可能性之距离的话，如前所述，就需要知道宪政的底线性判准是什么，然后再将儒家的精神内核、制度构建乃至实效与之相比较，或许会发现一些有益的端倪。笔者认为，上述的现代宪政的最基本的价值底线离不开以下几个理念价值作为支撑，即个人权利、契约精神、程序正义，而分权制衡等原则则是为了实现这些理念价值的下位价值，这些基本的理念价值又与平等、自由的理念不可分割。另外，现代宪政不仅仅是一个价值理念，更是一种制度构建与社会实践。

首先来看个人权利。可以说，现代宪政最核心的价值就是对个人权利的维护和保障。这一点与古典宪政所追求的“城邦”的“共同的善”不同。有论者常将这种个人权利理解为人权、人格尊严、个人自由，等等。这种理念价值与古典自然法对社会及权力的正当性依据的追问不可分割。其最基本的理论点是:个人权利是目的，被授予公共权力的政府和国家是手段，前者先于后者。对权利的最简洁的诠释是主体“可以”的选择性。而另一层面来讲，这种个人权利的背后，则是主体之间的地位及资格的平等性。也就是说，这种个人权利是作为主体的个人可以选择的，而且主体之间平等享有这种选择权。这种可选择的范围则构成了权利自由享有的范围。既然是可以选择，那么这种权利的划分标准就不能与身份挂钩，不能受其支配，因为一个人的身份是与生俱来的，无法通过后天的选择来改变。

其次是契约精神。只有否定身份本位才能真正体现和践行契约精神，不论是私域还是公共领域。契约精神使得每个个人成为独立的主体，能够表达、践行自己的意志，从而为形成政治组织的近现代国家提供一种可能性，同时在经济领域也为市场经济以及与之密切相关的民商法体系提供前提性理论基石。因此，在此意义上，梅因爵士就认为:“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”［16］(P97)

再次是程序正义。只有相应的程序性设计，才能为践行上述理念提供规范的、可见的、制度性依凭，提供一种正义的救济通道和机制。因此，如果说法是社会正义的最后一道防线，那么程序正义则是法律正义的最后一道防线。在现代宪政中，首先体现和坚守这条防线的是宪法。宪法不仅将前述的宪政理念制度化为系统的原则和规范，将最高层面的契约精神和理念制度化，也通过程序性设置为受到侵害的宪法权利提供一种最高层面的程序性保障，并为其它法律提供目标指引和最后保障。

另外，对公共权力进行分权与制衡则是为了将宪法所体现的理念与规定的原则得以践行。因为，自亚里士多德以来，西方人已经意识到，“法治应当优于一人之治”［17］(P171)，“总统是靠不住的”，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。［18］(P342)因此，分权也好，制衡也好，都是为了保障个人权利和自由不受侵害，尤其是来自公共权力的侵害，并在此基础上，通过制度强迫公共权力为个人权利服务。

那么我们再来看，不论是先秦儒家，还是西汉董仲舒儒家，抑或是宋明理学的儒家，是否具有这种个人的可选择性及其可选择的自由度呢?至少从姚教授归纳的儒家三种宪政主义传统，我们很难看到这一点。不论是当时的黎民百姓，还是诸侯天子，即便是所论及的“封建制的契约”也不值得推敲。不论是西周的“亲亲”过渡到“尊尊”，不论是“仁者人也，亲亲为大”之“大”为何意，也不论是士大夫与皇权共治，我们首先来看个人权利是否得到了平等的保障。

如前说述，个人权利要得到平等的保障，必须摆脱身份本位的制度体系和制度构架。然而，儒家也好，法家也罢，我们似乎看不到真正的契约的影子。契约的实质是个人在平等地位基础之上的可选择性。然而，姚教授所言的西周的封建契约制的主体中，周天子也好，诸侯也罢，都是基于身份而获得的地位，而且还可以世袭下去。从此意义上讲，怎么可能有现代宪政意义上的主体呢?从当时的社会看，周礼强调的是“亲亲”“尊尊”“长长”等以血缘关系为纽带的宗法伦理基础之上建立起来的社会秩序。只要是以血缘关系为纽带，自然就通过身份被固化，就不可能与现代契约精神相联系。即便是以后的孔子、西汉的董仲舒，乃至宋明理学的各个时期的儒学，似乎并没有人反对社会中这种血缘关系为纽带的宗法等级制度上的社会秩序，对君主(秦后为皇帝)权力通过“丛林法则”的取得方式以及以家为本位的继承制产生过实质性的质疑，更没有提出过替代性思想和方案。这种身份本位的社会结构与社会秩序就与现代契约精神和现代宪政理念不可能有实质性勾连。既然是以身份作为个人地位、机会和资源的分配原则，则对于个人就不可能再有可选择的余地与范围。

因此，不论是“礼治”“德治”，还是“法治”，都是通过义务性的规定，告诉每个人“应该”或“禁止”做什么，而不是“可以”做什么。尽管姚教授提出了“礼治下的平等”观，然而，如果这种礼是建立在以血缘关系为纽带的宗法等级制(即身份)之上，即便是被遵守的再好，也不可能体现现代的契约精神和宪政理念，结果可能是相反，固化这种不平等的身份等级制度秩序。

至于是否建立起程序正义的制度性安排，则儒家中更是难以寻觅。因为，如果没有建立在契约精神之上对个人权利进行保障的制度性构建，即使有程序，也与现代宪政无缘。在先秦时期的儒家，即便是存在姚教授所说的“仁”及其蕴含的人人平等的元素或潜能，其实，却看不到一种程序性的制度构建，更不可能使之成为一种看得见的实践，充其量仅仅是停留在应然层面上的想象。至于秦之后的儒家，其应然理想的实现所依凭的其实是法家的“律”或“刑”，尽管这可能是无奈之举。姚教授将之称为“秦制传统”，并将之抛弃。然而值得深思的是，儒家一方面在倡导其应然层面的“仁”“圣人”“君子”等理念的同时，却在现实中不可否认地依赖于法家的“严刑峻法”来推行和保障。瞿同祖早就指出了这种在制度层面和现实实践中“儒法合流”的历史困境。现在，我们误读了很多传统的东西。比如，我们常说，尊老爱幼是中华民族的传统美德。然而，在传统社会里，这些不仅仅是美德，更是一种法定义务。从这个意义上看，姚教授试图将“周制传统”与“秦制传统”截然二分，并试图大加褒扬前者而彻底抛弃后者，这怎么可能呢?

早在20世纪新儒学代表人物牟宗三就认为“儒学有治道而无正道”［1］。黄宗羲更是在其《明夷待访录》中就揭示道，“儒家的仁政与宪政民主是不同的东西，而且，在许多基本的问题上，两者是不相容的”①转引自:石元康:《〈明夷待访录〉所揭示的政治理念——儒家与民主》，载《从中国文化到现代性:典范转移?》，北京:生活·读书·新知三联书店，2000年版，第335页。。近年来，新儒学在习性儒学之外，试图发掘政治儒学，甚至以儒家(儒教)宪政为名。然而，需要值得警醒的是，如果仅仅为了将儒学与宪政相勾连，而把现代宪政的最基本的内核及价值底线都丢弃，或者将儒家政道中的最根本的东西视而不见的话，则其危害性是极其可怕的。如果说硬要从儒家去发掘对现代社会有益的诸如宪政之类的可能性元素的话，首先要做的应该是将儒家与现代宪政分开，看作毫不相干的两种东西。

五、余论

综上所述，论者们试图将儒家与宪政相关联，企图经过对儒家的发掘或转化，完成中华民族的现代转型。然而，值得警醒的是，儒家带给中国悠久而连绵不断的历史进程的同时，也对中华民族所经历的诸多灾难有着不可推卸的责任。今天，或许我们更应该怀着包容之心向源于外面文明的理性智慧和制度构建学习，将不属于我们时代的沉重的历史放下，真正推进中华文明的进程。

［1］许纪霖．儒家宪政的现实与历史［J］．开放时代，2012，(1):47 -49．

［2］杨陈．儒家宪政主义是否可能?——以民初“孔教入宪”事件为切入点［J］．交大法学，2012，(1):94-98．

［3］陈弘毅．儒家与民主宪政——从1958年《为中国文化敬告世界人士宣言》［C］//原道．北京:首都师范大学出版社，2009．

［4］姚中秋．儒家宪政民生主义［J］．开放时代，2011，(6):31-38．

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