从孝亲相关拟判看唐代司法过程中的观念冲突

2015-06-07田野

济南大学学报（社会科学版） 2015年3期

关键词：判词祥瑞孝子

田野

(北京大学法学院，北京100871)

从孝亲相关拟判看唐代司法过程中的观念冲突

田野

(北京大学法学院，北京100871)

维护孝伦理、惩罚不孝是唐律中的重要原则，但在具体司法过程中，围绕这一原则的实施，会产生不同的观念。从列举的11例唐代孝亲相关拟判中可以看出，唐代司法过程中的观念冲突表现为各方主体得出结论时选用的依据不同:或依法律，或依礼，或依天理、人情;观念冲突归因于各主体心中各种规范的价值位次不同，并可能导致判决的不确定性，降低法律生活的可预见性。这种不确定性可在一定程度上消减，但不能完全消除。

孝;拟判;唐代;司法;观念冲突

“拟判”是一种传世的司法文书文体，唐代拟判多为官员在科举考试通过后吏部铨选时写作，［1］(P58)借以获得正式任官的资格;也有些拟判是司法官吏或文人就自己拟定的判目发表判决意见而作。拟判由判目和判词两部分构成，判目中的案例大多不是实际案件，而是根据实际案件、经籍之义或典故拟定出来的虚拟案件，故被称为“拟判”。由于拟判体现着唐代司法官吏的思维方式和从政能力，对司法实践有指导作用，故可作为我们研究唐代司法观念的参考文本。

维护孝伦理、惩罚不孝是唐律中非常明确而重要的一个原则，但在司法过程中，涉及具体案件时，对如何实施这一原则，会产生各种不同的观念，观念的冲突通常存在于控告人、各级司法官和拟判作者之间。本文试图借分析唐代孝亲方面的几条拟判，管窥唐代司法过程中可能出现的观念冲突。

一、“不孝”认定上的观念冲突

儒家孝伦理要求“善事父母”，即在父母生前孝养，在父母死后尽心丧葬。孝养包括侍奉衣食、顺从意愿，常有好的脸色让父母心情愉悦;主动使官职、公事不与养亲冲突，有必要时拒受、调动或辞去官职;甚至当孝顺父母与法律发生冲突，也有必要牺牲自己(陷于刑网)来保护或顺从父母。父母死后，应以礼葬之，按丧服制度的要求为其服丧，越是哀毁骨立，孝情越是深切。反之，严重违犯孝伦理的行为被称为“不孝”，列入“十恶”不赦的重罪。

《唐律疏议·名例》“十恶”条将下列九种行为纳入“不孝”:

1．告言祖父母父母:(斗讼第345条)绞。2．诅詈祖父母父母:(贼盗第264条)因憎恶厌咒者皆斩，为求爱媚厌咒者流二千里;(斗讼第329条)詈骂者绞。3．祖父母父母在别籍异财:(户婚第155条)徒三年。4．供养有阙:(斗讼第348条)徒二年。5．居父母丧，身自嫁娶:(户婚第179条)徒三年，为妾或娶妾徒一年半。6．居父母丧作乐:(职制第120条)丧制未终，忘哀作乐，即在27月之内忘哀自作乐或遣人作乐者，徒三年。7．居父母丧释服从吉:(同上条)丧制未终，释服从吉，即在27月之内释去衰裳而著吉服者，徒三年。8．闻祖父母父母丧匿不举哀:(同上条)流二千里。

9．诈称祖父母父母死:(诈伪第383条)徒三年。

虽法律规定十分明确，但在具体个案中围绕何为符合孝伦理的行为，何为“不孝”，仍会出现不同的看法。

(一)法律无规定但不合乎礼时的不孝认定

由于孝伦理源于礼经，即儒家《论语》《仪礼》《礼记》《孝经》《春秋》等经籍，在有些人的观念中，行为及其后果若违背礼经，即使法无明文规定，仍可依据礼经定不孝罪，或以“不应为”罪惩处。如下面一道拟判。

判1．对九日登高坠脚判

案情:杨甲重阳登高跌落造成跛脚，被乙告为不孝。法官科甲“不应为”罪。

冯敬徵拟判［2］(P1820):无射良秋，重阳佳节，登高有兴，坐追桓景，下堂伤足，多侔子春，虽异全归，何妨忧色。宁损为孝之道，而断不应之条。告之者未达其幽趣，科之者固知其失道。弃而不问，幸无滥焉。

冯真素拟判［2］(P4353):杨甲溺志妙赏，开襟季月。……穷其孝道，虽则致於毁伤;校彼刑章，岂有涉於情故?乙诚妄告，甲乃无辜。辄赐片言，能符至理。

本判目当出自开元年间。乙的控告今天看来虽不合情理，但在礼中确有根源。《孝经》借曾子弟子乐正子春之口指出:“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，“父母全而生之，已当全而归之”;《吕氏春秋》载“子春下堂而伤足，廖而数月不出，犹有忧色”。

控告人乙和司法官都拘泥于礼经，乙从礼经文句推出甲不孝的结论，司法官也认为此行为不妥，纳入“不应为”罪。但二位拟判者认为，法律上对不孝有明确的界定，杨甲之事虽从孝道上值得遗憾自责，却是一种不慎造成的事实结果，而不是故意的自伤行为，无损于孝行，从法律上缺乏认定不孝罪的要件。古人子春作为孝子的楷模，为不慎损伤自己身体而忧虑自责，这种忧虑是“孝”更高层次的理想，而非最低标准，法律不应因人不符合礼的理想标准就对人动用刑罚，否则就是滥刑。

问题是，不合礼的行为如律文无规定，是否可纳入“不应为”罪论处?《唐律疏议》律疏及答问中明确以“不应为”罪论处的有24条，大多是与律文正条的犯罪同种性质，但罪行轻于正条上的定罪标准而又有必要入罪的，才以“不应为”从重或从轻，处杖八十或笞四十。像本案这样法律全无类似规定，仅凭礼经中的否定态度即新增犯罪纳入“不应为”，在唐律中是缺乏依据的。尽管本案并非真实案件，但它揭示了法官在认定不孝时，可能会混淆礼法的界限，而做出完全不同的判断。

(二)法律规定与礼冲突时的不孝认定

当礼的规范被法律固定下来，就出现了违礼行为同时受法律制裁的礼法重合情况。这方面的典型事例是为父母服丧期间“作乐”，即唱歌、奏乐，是否应定罪、认定为“不孝”。如下面两道结论相反的拟判。

判2．朝祥暮歌判

奉判:……又冯甲朝祥暮歌，自云服毕仰事①指为父母服丧已结束。仰事，指父母，出自《孟子·梁惠王上》“仰足以事父母”。。

判词:……又，父母之丧，三年服制;孝子之志，万古增悲。朝祥暮歌，是亵于礼。以哭止乐，斯慰所怀。诉词既款服终，言讼请依科断。

本判选自敦煌《开元判集》(伯2593号)［3］(P11)，是“月酬不与朝祥暮歌判”的下半阙。判目源于礼经中的典故。据《礼记·檀弓》载，鲁国有人早晨刚举行“大祥”祭，傍晚就歌唱，子路讥笑他作乐过早，孔子批评子路太爱苛责别人，称守丧三年对普通人已是很高的要求了;子路走后孔子又说:这也不算什么好事，再过两个月(“逾越后月”)禫祭除服之后再唱歌才合于正礼。可见“朝祥暮歌”依孔子时代的观念，当然不是正确行为，但也不算不可饶恕的罪行。

但本判拟判者认为，父母之死对孝子来说是终身的哀痛，祥祭刚刚结束就歌唱是对礼的轻慢;且《唐律》有居父母丧释服作乐罪，并列于“不孝”;至于何为该罪规定的“丧制未终”，疏议中明定为二十七月。本案中祥祭指父母死后二十五月的大祥祭，那一天可除去衰服和丧杖，但还要再过两月禫祭后才算服丧终了。而冯甲招认已停止服丧，因此判词中“请依科断”是依律科罪，而不是因违礼被加重处刑。［4］(P30)在此问题上，以孔子为代表的古礼是哀矜人情、尊重民风的，而唐代判决却不顾古礼的这一特点，一概依律定罪，表明唐人对礼的推崇有甚于古人，但这种礼并非古礼，而是经国家制度打磨定格的唐礼，以《开元礼》为代表。

下面一道拟判结论完全不同。

判3．对祥鼓素琴判

判目:戊祥之日鼓素琴，邻人告违礼。

佚名判:执亲之丧，行孝之道，……恨缠风树①出自《韩诗外传》卷九:“树欲静而风不止，子欲养而亲不待也。”喻父母死亡不得奉养。，痛结寒泉。……寝唯枕块，居必倚庐，隙驷不留，祥期奄及。既除凶制，奚鼓素琴?示人有终，於物无犯。食醢犹许，奏乐何辜?请从雪涤，庶符冰释。

戊在大祥日弹素琴，被邻人告违礼。素琴，一说是空琴，无弦琴;一说是未经装饰(彩漆)的琴，这里当采此说②汉秦嘉《留郡赠妇诗》:“芳香去垢秽，素琴有清声”，可见汉代的素琴是可以奏出乐音的。。《礼记·檀弓》特别指出:“然祥日得鼓素琴”，之所以反对歌唱而允许弹琴，是因为弹琴靠手，吹笙唱歌靠气息，手在外而远，气在内而近;另据《礼记·丧服》:“祥之日，鼓素琴，告民有终也，以节制者也。”即礼不仅引导不肖者行孝，也劝导贤者节制哀伤，可见祥日弹奏素琴是不违背礼经的。

本判控告者显然不知晓礼经中有这一段，而是针对戊居丧作乐这种行为，告其违礼。拟判者指出，孝子居丧三年，哀痛至极，瘦削虚弱，枕土倚庐，大祥后既除凶服，弹素琴示人服丧已终，且无伤于物，因此判戊无罪。

通过以上两则同为居丧作乐但法律后果相反的拟判可知，在制判者的观念中，判决依据的不同带来判案结论的不同。礼经的态度影响着案件的处理方向。《唐律》明文禁止而礼经不赞许的，依律判案(“请依科断”);《唐律》虽有禁止，但礼经明确允许的，则可能不依律而依人之常情来判断(“示人有终，于物无犯”)。

二、处理“因孝得瑞应”中的观念冲突

在唐人观念中，天对人事是有感应的，如统治不清明，司法有冤抑，上天就可能降旱、蝗、地震、日食、彗星等灾异示警，统治者就下诏调整政策:大赦、审冤狱、放宫女、减膳、移居偏殿、祭祀等。如果人的行为受公共伦理赞许，碰巧有祥瑞降临，则会被认为天地被人感动而降祥瑞，即“瑞应”。瑞应降临后，君臣举国为之庆贺，被认定为瑞应成因的个人或官吏得到褒奖。这不仅关乎地方官的政绩，也关乎个人或家族利益。《唐六典》卷三“户部郎中员外郎条”载［5］(P77):若孝子、顺孙、义夫、节妇闻名乡里，经地方官(通常是县官)上奏得到认可后，可享受旌表门闾、免除同籍课税徭役的政策优待，其中若有“精诚致应”者，即能够感化上天而降祥瑞，则有更为优厚的赏赐。

(一)无主财物归属判断与孝行的关系

《二十四孝》载孝子姜诗和妻庞氏，庞氏日行六七里去取母亲爱喝的长江水，后来家院中涌出和长江水口味相同的清泉，并每天跃出两条鲤鱼。下面两道开元年间的判目与这个古老的传说相似，同样是孝子生活有困难时得到天助的情形。

判4．对梦得篱粟判

案情:孝子索和家贫，依梦的指示从西篱下掘出十五钟粟，被乡人告发不是正当劳动所得，应当纳官。

崔颂判词［2］(P1625):索和中和产德，纯孝为人。……精诚所至，动於鬼神，吉梦有徵，启兹灵贶。……伊索氏之乡人，一何狂简?天之所赐，不合纳官，告者诞词，固宜反坐。

杨守纳判词［2］(P1834):索和至孝，居家贫窭，……遂得元穹降祉，红粟呈祥，不资南亩之勤，自有西篱之锡。谅贞符所降，为纯孝之精……乡人庸谬，妄相底讦，不违刘殷之德，须遵吕侯之典③刘殷为前赵名士，居丧过礼。吕侯之典即《吕刑》，借指刑罚。。

员岘判词④南陔，《诗经·小雅》篇名，诗序云:孝子相戒以养也。:……索和诚孝总心极，义切天经，……获西篱之粟，遂贻俗士之讥;采南陔之兰⑩，忽招狱官之讼。愚谓不可，况夫贤哉。

以上三道拟判都支持孝子，反对纳官。崔判和杨判强调索和的孝行感动天地以致有符瑞降临，粟米是上天对孝行的嘉奖，不应没收，同时要根据诬告反坐严惩乡人;而员判从贤人索和发现无主物应当归自己的角度，反对粟米纳官而使孝子陷于诉讼。

判5．对泽中得堇判

案情:刘公孙孝，祖母饥病，立冬那天刘从水泽中取土，挖得堇菜粟米赠之，后邻家起火，告是因刘的妖术所致，有司定了刘的罪，使司却奏请旌表异应。

冯待徵判［2］(P1820):王祖毋(母)病既日臻，甘脆盖阙;刘公孙孝惟天性，垦凿多勤。……是赖天灵其鉴，地输其珍，绿堇欺霜而沓荣，红粟无稼而呈粒，此一奇也。又何如焉?……邻者奚愚，以厚诬而害物;有司何酷，载重诘而伤仁。明哉使乎!清识远矣。举直错枉，扬於王庭，蒙虽不才，请从斯矣。

本案与前案案情类似，但有司对孝子科罪;使司却认为此是应当旌表的奇事。制判者认为刘公孙孝感符应，邻居诬陷无辜，有司酷刑伤害仁人，支持使司的奏请，认为应当树立刘这样的孝行典范，而挖得的堇粟应是天赐瑞应，理应归勤劳的孝子所有。

在开元年间的这两案判词中，无主埋藏物的归属判断，都与子孙纯孝这一平时品德问题相联系:无论是否把发现的埋藏物看作瑞应，“孝”这一与埋藏物归属认定无关的事实，都影响着本案的处理结果，可见拟判作者对孝子的公然支持态度。虽然司法实践中这种联系的效果有时是负面的，天降财物有可能被看作因妖术所致，在处理上可能发生分歧，但总体来说，若平时笃行孝道，无主财物的神秘发现常被认定为因孝行而感化得来的符瑞，这是孝伦理已深入司法官心中的体现，对于人们行孝是一种鼓励。

(二)祥瑞归属判断与孝行的关系

不同于性质认定上有分歧的无主财物，某些特定类型的动植物或奇观属于官定祥瑞，被规定于《唐六典》所载开元《礼部式》中，［5］(P114)有鸾凤等大瑞64种，甘露等上瑞39种，白兔等中瑞32种，芝草等下瑞14种。孝子所在地发生祥瑞后，就祥瑞的性质通常并无争议，但就其起因或归属可能发生争议。此时有必要确定祥瑞的归属或成因。下面两道判与此相关。

判6．对芝草白兔由刺史善政判

案情:岳州王怀俊幼年丧亲，负土庐墓，当地屡有祥瑞芝草、白兔;但廉察使以当州刺史善于训民、政绩卓著而上奏，王怀俊对此处理不服而起诉。

高思元拟判［2］(P4374):怀俊幼倾怙恃，早标孝德。……故得皎皎仙兔……蔼蔼灵芝……此由圣皇御寓，恩覃锡类;神灵滋液，品物昭苏。假使六条阐化，千里宣风，……何祯祥之所及，岂徵应之所臻?廉察推功，妄尘旒扆①旒为帝王的冕旒，扆为帝王座位后的屏风。。怀俊不伏，徒劳漫讼。莫大之孝，何以自安?

高思元的年代难考，根据廉察使这一官职可推知是武后当政以后的判目。判词指出，王怀俊确有孝行，并无争议;但祥瑞的产生是由于皇恩浩荡，天地遍布灵气，万物得到滋养而生，若地方官统治清明有善政，无须等祥瑞、符应来临才能证明。因此对廉察使的推功和王怀俊的滥诉都加以批评，认为前者僭越了帝王的功绩，后者作为孝子也应于心不安。可见本判认为祥瑞应属国家而不归个人，反对官民为祥瑞归属问题争夺计较。

而另一道拟判众多制判者的态度却与此相反。

判7．对坟树有甘露判

案情:楚州孝子申殷贤负土葬亲，附近出现祥瑞甘露、芝草、青鸾、白鹤。县令张德认为是孝行感至，刺史欲旌表孝子。乡人梁静控告:祥瑞当属国家。

刘宪②刘宪，武后时进士。拟判［2］(P1043):……虽祯祥骤委，谅神理无欺;而谤议是兴，为乡人所恶。且求诸故事，抑有前闻。……以匹夫之感，皆为王者之瑞，则皇天所相，何彰孝德之深?梁静须正刑书，刺史不烦疑惑。

李希言③李希言，开元中为右金吾大将军。拟判［2］(P1627):楚州……殷贤志切茹荼，诚深负土。故得灵芝……甘露……。鸣琴邑宰，先以检寻;集竹州司，欲加旌表。……瑞允彰於周德，孝因感於殷贤。梁静虽陈，还宜准此。

佚名判［2］(P4486):殷贤……哀哀之性，切切逾悲，孝彻幽明，祥闻动息。……县寀检巡非谬，州端勘亦不虚。……则殊贶④殊贶，特殊的赐予。之来，诚关於至化;而楚州申状，亦符於孝感。事缘奖劝，理合申明;眷彼门闾，固须旌表。

佚名判［2］(P4486):殷贤所亲云丧，罔极缠哀，……所以……善应类彰，祯符洊至，所感虽因孝致，论孝亦感皇风。旌以门闾，实将无愧;告以祥瑞，良亦有疑。

本案与前案案情相似，但持祥瑞属于国家观点的乡人梁静比较孤立，遭到县令、州刺史与众拟判者的一致反对，他们都认为祥瑞是因孝子葬亲哀情深切感化而来，孝子符合旌表门闾的条件，驳回梁静之诉，甚至处以反坐。理由是:祥瑞固然与国家善政和宣教(王者、周德、至化、皇风)不可分离，但若将百姓感化而来的祥瑞都称为“国家祥瑞”而不旌表个人，那么以后就无法表彰孝德，鼓励行孝了(刘判);且本案中祥瑞的产生，即使以国政为根本原因，但直接起因是殷贤的孝行(李判);楚州上奏的孝行和随之而来的祥瑞，完全符合认定“精诚致应”的条件，旌表门闾是无疑问的(佚名判)。

由上述两案的案情相似但判决结果不同可知，司法官面对“因孝得瑞应”类的案件，很容易持不同观点，既可认可孝行导致祥瑞，这是对孝行的高度认可;也可轻易地不把祥瑞归因于孝行，这对孝子有所伤害。

之所以两案都出现“祥瑞属于国家”这样的异议，是因为祥瑞本身是性质不确定的一种主观产物，只有依赖人的重视才能对司法发生实际影响。两则案件中诉讼角色——孝子、县令、刺史、廉察使、乡人、制判者——在祥瑞归属上的意见分歧，根本上还是利益的驱动造成的，孝子希望获得旌表和政策优待，地方官希望体现自己的政绩，廉察使希望树立典型彰显工作成果，只有乡人的状告看似损人不利己(这也是他得不到支持的原因);制判者旨在平息案件，通过将祥瑞归于孝子或者归于国家，都能达到息讼效果。值得注意的是，两案的判决结果都不利于原告，可见就祥瑞的处理问题提出异议，在司法中难以获得支持。

三、处理“因孝违法”中的观念冲突

俗语“忠孝不能两全”体现着家族伦理与忠君伦理的冲突。当儒家伦理进入法律，两种伦理冲突造成的紧张关系的不可避免。如果孝顺父母就要违犯法令，遵守法律就不能恪守孝道，这种情形下孝子面临着艰难的抉择。对此，儒家典籍中早有取舍①如《论语·子路》中孔子批评“直躬证父”，《孟子·尽心上》中孟子认为:瞽叟杀人被捕，舜应负父逃亡。，并衍生“亲亲得相首匿”“父为子隐，子为父隐”等规范。

类似的紧张关系还存在于为父母复仇而触犯刑律的案件。唐代著名的复仇杀人案，如太宗时的王君操案，被皇帝赦免死刑;武后时的徐元庆案，按陈子昂的建议处死刑并旌表闾墓;玄宗时张瑝兄弟案，两兄弟被杖杀;宪宗时的梁悦案和穆宗时的康买得案、曲元衡案，主人公被减死一等处以流刑;而宪宗时著名的谢小娥案，女主人公未受刑罚［6］(P5827)。上述案件的处理结果体现了唐代统治者对为父复仇杀人的孝子，经历了从宽容到严格又到宽容的过程，君主的态度转变与以陈子昂和柳宗元为代表的朝臣的观念冲突有关②参见陈子昂《复雠义状》，柳宗元《驳复仇议》，《全唐文》第213卷，第572卷。。

为行孝而触犯法律的情形，除隐匿包庇和复仇杀人之外，还包括一般犯罪或逃避徭役征戍，司法官对这类案件的处理也常有不同意见。

(一)为行孝而触犯刑律的处理

《唐律疏议·厩库律》禁止私自杀牛:故杀官私马牛，徒一年半;赃重者计价值减少部分准盗论。杀牛重罚的原因是“牛为耕稼之本”。下面两判都是孝子为父亲而杀牛，但判决结果相反。

判8．对父病杀牛判

案情:壬杀牛祈祷父亲病愈，县衙因行孝而不问其罪，州府却将其治罪。

元稹拟判［2］(P2937):……壬忧或满容，杀非无故。爱人以德，未闻易箦之言③易箦，出《礼记·檀弓》，曾子病危，发现身下竹席规格与自己身份不符，命儿子更换，并称君子爱人以德，小人爱人以姑息，批评儿子和弟子不让自己恪守礼。;获罪於天，遂抵椎肥之禁。志虽行孝，舍则乱常，父病诚切於肺肝，私祷岂侔於茧栗④侔，等同，相等。茧栗，形容牛角小如茧似栗，借指牛犊或祭祀的小牛。。……令不惟反，政是以常，县恐漏鱼，州符佩犊⑤佩犊，语出《汉书·循吏列传·龚遂传》，“民有带持刀剑者，使卖剑买牛，卖刀买犊”。用于称颂地方官劝民务农之治政。。

壬的行为符合“故杀官私马牛”罪的要件，但县衙认为壬是为行孝而杀牛，因此不应论罪。元稹对此持反对意见，其理由是:首先，按照儒家伦理，君子要“爱人以德”，成全他人合法行善，而不是违法作恶，才是真正的爱;其次，壬虽有行孝意愿，但行为违法乱常，即使父亲病重，私自祈祷也不应采用国家祭祀的规格。最后，法令既出就不应随意更改，才能有正常的统治秩序。元稹同意州判，认为县判有宽纵罪犯之嫌。

判9．对为父杀牛判

案情:韩孝与父亲同行，有惊牛奔逃抵人，韩孝怕父亲受伤，用刀杀牛。牛主控告，韩孝请求赔偿牛价而免罪。

佚名判［2］(P4511):……见危授命，宣尼以为美谈;临难捐躯，马迁述其遗烈。韩孝忝曰人子，先随父行。……仓黄贻性之忧，倏忽虑庖之患。……原始虽称犯罪，要终未可论辜，既符名教之规，还申壮勇之节。酬价匪亏公理，与直有惬私家，庶叶平反之词，以表从轻之典。

拟判认为应当支持韩孝的请求。因为本案孝子杀牛起因是父亲陷于危急，不杀牛就不能救父，仓促之间不得已而杀牛。韩孝救父杀牛，虽从刑法上看属于犯罪行为，但因为此举深符名教，是壮士勇烈之举，因此免于对其处刑，改赔偿牛价，这对双方都是很好的解决办法，也能体现刑法的轻缓。

上述两案中的行为同为杀牛，动机同为救父，但在不同拟判者的理解中，前案看似发自孝心实则陷父于不义，后案则是真挚行孝以身救父的壮勇行为，因此得出了不同的结论。可见，唐人拟判中对行孝违法类案件的断案依据，既不全是法律规定，也不全是礼(孝)，而是综合考虑事实情节和常理的。

(二)为行孝而逃避国家义务的处理

唐代有“侍丁”“留养”制度，尽可能保障老人有人奉养，其执行条件是，父母、祖父母(包括高、曾祖父母)老疾，即年八十以上或患“笃疾”，必须有人侍奉的，简称“父祖老疾应侍”。《唐律疏议》中“犯死罪应侍家无期亲成丁”条、“府号官称犯父祖名”条规定，若侍丁犯死罪、流罪、徒罪，分别上请敕裁、“权留养亲”及加杖折抵;“免所居官”条还规定，父祖老疾无侍而委亲赴任官职者徒一年。

除上述服刑、任官方面外，侍丁还享有徭役、戍边等国家义务的免除。但现实中有因民户减损、徭役繁多而征丁，不顾民丁父祖老疾无侍的情况，如杜甫诗《石壕吏》描述的强行征丁以致家口无遗现象。又如下面一道白居易的拟判，颇能表明“安史之乱”后中晚唐动荡的社会状况难以保证“侍丁”制度的严格执行。

判10．不从政判

判目:得甲年七十馀，有一子，子请不从政。所由云:“人户减耗，徭役繁多，不可执礼而废事。”

白居易判［2］(P3040):……顾惟甲子，及此丁年。户减事繁，政宜勤於昼夜，家贫亲老，养难阙於晨昏。在子道而可矜，虽王徭之宜免，事闻诸《礼》，情见乎辞。天子敦风，犹劝养其三老，庶人从政，亦何假於一夫。况当孝理之朝，难抑亲人之请。所由之执，愚谓不然。

从政，在此指服官役，甲的独子请求不服官役而留侍老父，“所由”——即征发徭役的有关部门——认为:由于户减事繁，不能再执着于礼而危害国家徭役。依他们之见，在动乱的社会环境下，礼应让位于国政。但白居易提出反对，首先，作为独子，孝亲有其值得同情的紧迫性，于情于礼，恪守孝道重于国家的徭役义务;其次，养老是天子劝民敦风应有之义，而甲之子并非服官役的唯一人选;最后，唐朝奉行孝治，不宜拒绝孝亲的请求。

下面一则拟判则表明为父母守丧也可能与国家镇戍义务发生冲突。

判11．对紫芝白兔判

案情:怀州申卫士杨建德被差遣镇戍，母亡故，于是在母坟旁庐墓守丧，以致出现紫色灵芝、白兔来驯等祥瑞，州司请求旌表，但廉察使追究其逃避镇戍罪。

司马锽①司马锽，中宗神龙时黄门侍郎。拟判［2］(P468):建德身参戎旅，名列材官，……既而匍匐坟埏，充穷陇隧……精感之微，遂彰灵应。……州司请加褒异，锡类之仪载光;使局作此科绳，昧礼之情何甚!圣朝孝理，史官自合发挥;建德至诚，门闾固宜旌表。

司马瑝认为，杨建德为母守丧的孝情真切，出现祥瑞，符合旌表的条件，州司的请求有利于弘扬孝理，而廉察使的定罪严重违礼。

上述两道拟判都支持违反国家义务而恪守孝道的孝子，但判目中都有实际司法者(所由、廉察使)坚持国家义务重于孝，甚至对孝子定罪科刑。可见司法实践中的官员与选官过程中的准官员，对两种价值孰轻孰重的观念常有对立。这种对立究其根源是社会管理执行阶层执行政务的现实考虑，和中唐士人阶层对“礼治社会”(孝理之朝)的构建理想之间的矛盾激化造成的。由于战乱动荡时孝养不具备其实施的现实条件，官员认为可权益行事，拟判者则引经据典，坚持孝伦理是不可动摇的原则。

四、司法观念冲突的原因及其影响

分析上述拟判可知，唐代孝亲类案件的司法过程中可能存在大量观念冲突，控告人、实际司法官及制判者在拟判情境下展开观点碰撞。观念冲突的具体表征为各方得出结论选取的依据不同，或依法，或依礼，或依情理。

本文所引拟判中各方观点及其依据可简要归纳如下表:

由上表可知，11则案例17篇判词可分为三类:不孝认定类4篇判词中，有2篇依律判无罪，1篇依律判有罪，1篇依礼判无罪;因孝得瑞应类9篇判词中，有8篇依礼支持祥瑞属于孝子，仅1篇驳回孝子的起诉，认为祥瑞属于国家(高思元);因孝违法类4篇判词中，有3篇依礼认定孝子无罪，仅1篇依律判罪(元稹)。可见，在制判者的观念中，多数是支持孝子、强调礼和情在判案中的作用的。

但拟判判目所折射的现实司法情境却与此不同，在控告人的观念中，存在控告人的7个案例，依礼(孝)控告的有3例(判1、判7、判10)，依律控告的有3例(判4、判5、判9)。在各级司法官的实践中，依礼判有罪1例(判1)，依礼无罪或旌表5例(判5使司、判6县令、刺史、判8县、判11州司)，依律判有罪或承担义务4例(判5有司、判8州、判10所由、判11廉察使)，其它1例(判7廉察使)。可见，控告人为了实现告诉目的，既可依礼，也可依律中的条文提出告诉;而各级司法实践部门也既可能依礼、也可能依律断案，得出有利于或不利于被告人的判决。

(一)观念冲突的原因——法、礼、情理的价值位次

上述拟判中，之所以法律不再是司法判案的唯一根据，各方会对不同判决依据做出取舍，是因为各方心中对国法与儒家礼及天理人情的价值排序不同，其背后体现着各方的社会阶层立场和现实利益。

滋贺秀三以“情、理、法”来表述官员审理案件的考虑因素［7］(P19)，人为的、实定的国法，与正义的、衡平感觉的天理、人情，在判案过程中共存且互为辅助。在情理法的话语体系下，“礼”应当处于什么位置?“礼”虽有一部分是实定的，被国家以礼书形式、更主要是律、令、格、式的形式固定下来，但更多是以儒家经义为蓝本，存于人们的观念中。因此，可将“礼”划分为上升到制度层面的“礼制”部分，和存于心中的“礼”观念部分，前者可作为“国法”之一部，后者则可纳入“情理”。

我们在本文诸拟判中看到，有相当一部分士人和官员是依“礼”或其中的“孝”伦理，而不是依据法律条文判案的。如肖光辉所说，由于中国古代有发达的以“礼”为基础的伦理体系，法律与司法产生了对“人情”的过分依赖，唐代判词充满感情色彩，以理、法、情为思想基础，很少引用律条。［8］(P71)究其原因，至少有二:

其一，转型社会环境中士人阶层立身救世的需要。拉毛认为，“安史之乱”后的中唐，社会处于转型历史背景下，藩镇割据，宦官专权，政治腐败，士人的生存发展受到冲击，急于寻找救世方案，他们认为衰世根源于传统儒家社会规范“礼”“义”的沦丧，因此在判词中表现出一种推崇道德的人文精神和价值观念，兼顾情理法，富于人文关怀。［9］(P155)

其二，科举制重视儒家经义考察对司法实践的影响。“拟判”实为科举铨选中的测试答卷，案情简单，判词受三四百字的字数限制，主要以典故和文采区分优劣，使制判者倾向于堆砌辞藻和博引经籍。马建红认为，科举选官加剧了司法实践中以儒家经义代替法律的倾向。［10］(P160)

(二)观念冲突的影响——判决的不确定性问题

法律与礼、情理在判案中孰先孰后，在唐代是否有相对确定的标准?标准的缺乏可能导致判决的不确定性，是否会滋生司法擅断，损害法律生活的可预见性?在此无法就法的确定性问题展开法理学探讨，仅就唐代拟判中消减不确定性的倾向加以提示。

其一，法律仍是判文中定案的主要依据。根据吴娟的研究，白居易31道判词中，有26道为依律判决，仅有3判未依律文规定，而从情理角度出发。［11］(P34)根据王志强的统计，白居易《百道判》68例有司法意义的判中，引据法意的至少有29件;更具司法真实性的敦煌《文明判集》19件判文中，明确引律条本文的有2处，以法为据或法意可考的有20处。［12］(P138)可见，除少数个案之外，法律仍是主要的判决依据。

其二，儒家文化中的“息讼”倾向可能预示判决结果。本文17篇拟判中有14篇驳回原告起诉或免予追诉，仅2判对被告人定罪处刑，且都是明显的违法行为。像驳回孝子维权请求的祥瑞归属案，单纯用礼和法都难以解释，而用“息讼”就解释得通:拟判官员容易对非严重刑事案件持息事宁人态度，或者说持这种态度的拟判，容易作为优秀拟判流传下来。因此判决是依法还是依礼，看似无章可循，实则倾向于驳回告状、贬抑诉讼，以维护“无讼”理想。把握这一点，唐代拟判中的判决结果，就有了某种程度上的可预见性，或称“消极的确定性”。

综上可知，司法过程中，由于各方参与者价值体系不同造成的观念冲突，具体表现为各方选取的判决依据不同;其原因是法律与孝伦理规范、情理在各方主体心中的价值位次不同;由于没有确定的位阶，可能造成判决的不确定性，这种不确定性虽可在一定程度上消减，但不能完全消除，这也成为中国古代司法的特点，使司法过分依赖于官吏的“良知”，即儒家文化下的正义观，造成判案的灵活性有余而法的安定性不足。

［1］马晨光．唐代司法研究［D］．南京:南京理工大学，2011．

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［11］吴娟．白居易《百道判》与《唐律疏议》及儒家经典对应研究［D］．长春:吉林大学，2008．

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