公开承诺如何不打“白条”

刘辉

2014年11月20日，新三板迎来首家采用限价减持的公司——公准股份（830916）。公准股份公告称，基于对公司发展的信心，包括大股东韩义文、公司高管晁烨、孙运国等在内的10位股东承诺，自2014年11月21日起的6个月内减持价格不低于20元/股，12个月内减持价格不低于25元/股，24个月内减持价格不低于35元/股。上述十位股东合计持股8686.5万股，占比95.5%，其中流通股为2968.5万股。公准股份大股东限价减持，可谓给证券市场公开承诺制度带来思考。

减持承诺立竿见影

限价减持虽然在新三板属于首次亮相，但在主板早已不是新鲜事物。上海证券交易所的首家限价减持公司是三一重工。2008年6月17日，三一重工收到控股股东三一集团承诺函称，“一、三一集团承诺于2008年6月17日解禁上市流通的518126188股三一重工股份，自2008年6月19日起自愿继续锁定两年。二、自2008年6月17日起两年之内，若三一重工股票二级市场价格低于2008年6月16日收盘价的两倍（即55.76元/股），三一集团承诺不通过二级市场减持所持有的三一重工股份。”

自三一重工首家承诺限价减持之后的两个月以内，沪深两市就有丹化科技（600844）、中天城投（000540）、中航地产（000043）、西飞国际（000768）等21家上市公司的大股东承诺限价减持。其中中国船舶承诺120元以下两年内不减持，成为减持承诺中的最高限价。福星股份（000926）甚至承诺，如果公司股价低于16元，则公司大股东永远不减持。西飞国际的大股东西飞集团也承诺，西飞国际股价低于60元将不予减持。

如此的大股东限价减持承诺往往直接为投资者注入信心，并为二级市场股价表现带来立竿见影的积极效果。以公准股份为例，公准股份11月21日（限价减持公告后的第一个交易日）股价高开16%，全天高开高走，截至收盘，股价报13.14元，涨幅高达19.45%。

背信事件屡见不鲜

然而，与大量上市（挂牌）频频作出公开承诺相比，近年来承诺履行不能的案例比比皆是。早在2012年10月，证监会就专门针对上市公司不履行公开承诺的行为开展了专项治理。数据显示，仅2012年10月18日至2012年10月25日，短短8天之内就有7家上市公司未履行或不完全履行公开承诺事项。

限价减持从法律性质上讲，属于证券法理论中的公开承诺。公开承诺是指我国资本市场中上市公司或者挂牌公司及其控股股东或实际控制人等相关主体因涉及资产重组、企业并购、股改、股份禁售等事项而做出的承诺。从承诺的主体来看，公开承诺多为公司控股股东、实际控制人作出，也有部分上市（挂牌）公司及其董事、监事、高级管理人员或者重组方、收购人等作出的承诺。从承诺事项来看，既有对既有权利进行处分的承诺，也有对预期利益进行处分的承诺。从承诺要素来看，一项完备的公开承诺包括但不限于承诺主体、承诺事项、承诺履行期限、承诺履行的条件以及未履行承诺的替代措施等要素。

科学合理设计公开承诺的法律责任是规范公开承诺的重要前提，但目前学术界对于公开承诺的法律性质存在较大的争议，这对法律责任的设计带来了不小的麻烦。有的学者认为，公开承诺是一种单方允诺，具有契约属性，不履行公开承诺构成民法上的违约责任;有的学者认为，上市公司及其相关主体不履行公开承诺构成侵权责任——虚假陈述型侵权、操纵市场型侵权和一般民事侵权。上述两种观点都有一定的合理性，但对公开承诺法律性质的认识都存在一定的片面性。公开承诺一方面具有私法上的契约属性，另一方面又具有公法上的社会属性。在法律责任设计的过程中，首先要从私法的角度，明确承诺方对投资者的民事赔偿责任;其次，应清晰认识到，公开承诺的不履行或者不完全履行很可能通过个股价格深度传导至整个证券市场，并且对其他不知情的不特定社会公众投资者造成重大损失。因此，必须基于经济法的社会本位属性，科学设计相应的民事责任和行政责任。

完善制度重构监管

构建有效的上市（挂牌）公司公开承诺监管体系是规范公开承诺行为的重要环节。建议从四个方面入手。

尽快推动上市（挂牌）公司监管方面的行政法规的出台。从2007年伊始，中国证监会就试图推动出台《上市公司监督管理条例》，但至今仍未付诸实施。笔者建议首先需要将新三板的挂牌公司纳入条例的适用范围，鉴于此，其名称可修改为《上市（挂牌）公司监督管理条例》。证监会公布的《上市公司监督管理条例》（草案）明确，承诺方如果“未履行所作的维护公司和其他股东权益的承诺”，证监会可“要求其对行为的具体情况、后果等作出公开说明”，为此，责令公开说明将成为证监会对违背公开承诺监管的重要措施，建议加快推动条例的出台。

强化对承诺要素的规范，探索建立承诺担保机制。可通过规范性文件的形式强制要求承诺主体对承诺事项做必要的可行性论证，增强承诺的执行性和承诺主体的责任意识。要对承诺的各项要素予以备案，对承诺不能履行情况下的替代性赔偿措施，比如现金赔偿方案、以特定价格收购投资者所持有的股票等作出特殊安排。同时，可探索建立第三方参与的公开承诺担保机制，比如由商业银行开出保函，对承诺方履行行为进行担保。

构建多方合作的公开承诺监管体系。该体系至少应包括监管部门、证券交易所或者场外交易平台、证券业协会等。证券交易所要加大执法检查的力度，对承诺主体不履行或者不完全履行公开承诺的行为要做到查处及时、执法有力，彰显证券执法的公信力和威慑力。证券交易所或者场外交易平台作为贴近市场一线的自律监管主体，要发挥信息优势，督促承诺主体进行信息披露，对不符合承诺要求的，要及时向监管部门报告。证券业协会可探索建立上市（挂牌）公司的信用评价机制，构建行业信用体系，将承诺方履行公开承诺的情况纳入其中，形成多方监督效应。

在构建有效的公开承诺监管体系的基础上，还需要完善我国公开承诺之诉的司法保障机制。除了进一步完善证券集团诉讼模式之外，目前最为迫切的是基于公开承诺的特殊性，制定有利于投资者维权的举证规则。公开承诺案件的典型特点是，承诺方占有绝对的信息优势和证据，而投资者往往只能看见上市（挂牌）公司的一纸公告。因此，在诉讼中，如果坚持普通民事诉讼的“谁主张谁举证”的原则，将对投资者十分不利，从而不利于投资者权益保护。建议制定专门的司法解释，明确公开承诺案件适用举证责任倒置的规则，赋予承诺方更多的举证义务，从而有效保护投资者权益，提升投资者的诉讼积极性。