系统治理视野下遗失物追回的立法局限及其重构

2015-04-14伍治良

江西社会科学 2015年10期

■伍治良伍睿

2013年底以来引发社会热议的武汉摩的司机拾得40万元现金6日后归还并获10万元悬赏事件（以下简称“武汉摩的案”）［1］及武汉碎花裙女子地铁捡包6日后归还事件（以下简称“碎花裙捡包案”）［2］值得反思，为何拾得人须经媒体监督或感召而非基于遗失物追回立法的激励或威慑功能归还遗失物呢？现今智能手机多带有卫星定位功能，遗失手机的机主纵能大致定位拾得人位置，但因其无权调查，而我国公安机关亦无行政调查权，机主无奈望“机”兴叹！这些案例不仅折射出我国遗失物追回私法救济手段乏力，亦暴露了失主发现遗失物线索之公力救济机制缺位，由此反映了我国遗失物追回立法的系统性思维缺失，一味依赖道德规范入法。社会治理是项系统工程，需要系统治理，综合发挥法律、道德、教育等治理手段的功能，强调法治与德治协力、公法与私法协调，遗失物追回立法亦不例外。

本文立足于帮助失主追回遗失物与拾金不昧道德规范倡导并重之价值本旨，深入剖析我国现行遗失物追回制度的三大局限——期待拾得人主动及时送还遗失物制度之功能乏力、失主悬赏追回遗失物制度之功能有限和帮助发现及追回遗失物之有效公力救济制度缺失，提出三大局限克服之制度重构。

一、期待拾得人主动及时送还遗失物制度之功能乏力

我国现行遗失物追回立法践行依赖拾得人主动及时送还的法律逻辑。《民法通则》第79条、《物权法》第109－114条及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉的若干意见》（以下简称《民通意见》）第94条抛弃了我国民法传统及域外立法经验，舍弃了拾得人法定报酬请求权制度，同时加诸拾得人履行及时通知、返还或送交遗失物及合理保管等义务，若该义务未履行或履行不当，尚需承担赔偿毁损的拾得物等侵权责任并丧失保管等必要费用的请求权。这种否定拾得人法定报酬请求权而片面强调“拾金不昧”道德义务的制度脱离社会现实，而《物权法》第112条确立的失主依赖悬赏报酬追回遗失物制度功能有限，失主因缺乏公力救济手段而难以发现遗失物，导致遗失物的追回基本依赖于拾得人主动及时送还的道德自律而非法律他律。武汉摩的案和碎花裙捡包案折射出失主期待拾得人主动及时送还遗失物制度的效果不佳、功能乏力，反映出制度存在拾金不昧道德规范倡导高于遗失物追回目的之立法价值偏差，混淆法律规范与道德规范之功能差异，忽视物质激励的教化向善功能。

首先，遗失物追回依赖于拾得人主动送还制度将理性人“圣人”化，背离社会大众人性。法律调整的对象是普通社会大众，而非道德所要求的品德高尚者。法的存在、演变与发展不能脱离人性，背离人性的法不会以人为本，会成为人的枷锁，成为人发展的藩篱，成为扼杀和奴役人性的力量，这是法对自己本质和目的的背叛。［3］我国遗失物追回制度否定拾得人普通报酬请求权，以道德圣人标准设计拾得人法律义务，轻其权利，［4］（P463）违背常人理性，难以发挥追回遗失物制度之功效。武汉摩的案和碎花裙捡包案的拾得人均为普通市民，乃社会中下阶层的典型代表，摩的司机拾得40万元巨款后的五天时间里思想反复斗争——还或不还，碎花裙女白领捡包后在舆论监督下才在第6天归还遗失物，这说明现实社会的拾得人并非道德圣人，并未按照圣人标准及时送还遗失物，而是有血有肉、私欲未灭的理性人、经济人、普通人。武汉摩的司机自称家庭尚负10万元债务，如若我国民法将拾得人从道德世界拉回现实世界，赋予拾得人法定报酬请求权，参酌域外立法规定的拾得人可获得遗失物价值5%－30%不等的法定报酬标准或《民国民法典》规定的30%标准，则其有可能早就主动归还遗失物了，而非归还遗失物前的多日思想煎熬。

其次，遗失物追回依赖于拾得人主动送还制度忽视道德与法律之区别，致使拾得人主动送还拾得物之动力不足。我国遗失物追回依赖于拾得人主动送交制度否认拾得人的法定报酬请求权及一定条件下的所有权，实乃将拾得人及时履行通知、保管、归还、送交等拾金不昧道德规范入法，忽视了道德规范与法律规范之基本功能、调整对象及实现方式等差异。道德规范要求民众向善，旨在培养道德高尚的利他主义者，属典型的义务本位，而法律是最低限度的道德，重在定纷止争及社会秩序维护，强调权利义务的平衡，属于权利本位；道德规范以品行高尚者即“圣人”为调整对象，而法律以社会中追求私欲的“理性人”为调整对象；道德规范无强制力，依靠内心自觉、道德教化和舆论引导等非强制方式来实现，而法律规范则以国家强制力为后盾。由此，拾金不昧道德规范入法后造成拾得人义务与权利的失衡，难以为社会一般大众接受，拾得人缺乏返还遗失物的动力，实施效果只能是曲高和寡，导致法律的社会调整功能无法发挥，反过来损害法律信仰及拾金不昧道德建设。20世纪90年代有人对北京市某遗失物招领处进行了一次上交遗失物调查，“该招领处1982年收到上交物品63000件,1983年为54556件,比20世纪70年代的每年数量少了一半,而1992年仅为10000件,1994年为5000件,1995年为4056件,1996年为3302件。到1997年时,一个月上交的数量还不及20世纪六七十年代一天的数量。”［5］这一数据变化说明现代社会上交遗失物在急剧减少。武汉摩的司机和碎花裙女白领均在媒体的舆论监督下才在第6天归还遗失物，此亦说明无偿归还遗失物的道德规范之法律化面对社会理性经济人的苍白无力。

最后，遗失物追回依赖于拾得人主动送还制度继承了儒家传统文化，忽视了物质激励之教化向善功能。我国传统社会重农抑商，造就了“君子喻于义，小人喻于利”之重义轻利文化传统，导致拾金不昧道德规范入法、拾得人法定报酬请求权的缺失。其实，域外诸国立法均赋予了拾得人法定报酬请求权。我国历史上经历了从晋、唐宋元时期对其的否定到明清、民国时期的肯定，［6］延及新中国成立初期民法典草案第二稿到第七稿也赋予了拾得人10%或5%的报酬请求权。［7］《物权法》草案也曾主张赋予了拾得人法定报酬请求权，“拾得人报酬，不独为辛劳报酬，而且为荣誉赏金”［8］（P61-62）。奖励手段有物质上和精神上的，以法定报酬请求权形式体现的荣誉赏金体现了对拾得人行为的肯定，有助于教化理性人向善，鼓励人们拾取遗失物并设法归还失主。［9］（P219）我国立法亦不乏类似的物质激励教化向善制度，如为避免英雄流血又流泪，《民通意见》第142条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条及《侵权责任法》第23条赋予见义勇为行为人在侵权人逃逸或者无力承担责任时对受益人的适当补偿请求权。

二、失主悬赏追回遗失物制度之功能有限

也正因《民法通则》勾画的道德圣人之拾得人人像脱离社会现实，最高人民法院1993年公开支持拾得人悬赏报酬请求权，《物权法》适应尊重现实社会“理性人”需求，第112条赋予了依法履行送还义务的拾得人以悬赏报酬请求权，以激励拾得人积极送还遗失物。但遗失物悬赏报酬请求权制度存在内在缺陷，导致失主悬赏追回遗失物之功能有限。

首先，悬赏广告难以适用于价值较小的遗失物。目前电视、报刊等是受众较广、相对有效的媒体，但其广告费用一般较高，多适用于遗失物价值较高的情形，遗失物价值很小的失主不会采取此种悬赏广告形式追回遗失物。较小价值遗失物的失主往往采取散发悬赏广告单、张贴悬赏海报等方式，但其仅适用于遗失地点明确且人流较小的情形，适用空间小，且因遗失物价值较小而报酬有限，难以发挥悬赏广告作用。即使通过网络形式发布，也因受众对象的不确定性，难以发挥悬赏广告的功能。

其次，悬赏广告因拾得人难以知晓而功能有限。悬赏广告的功能发挥须以拾得人知晓其存在为前提，然而悬赏广告很难为拾得人所知晓。如今媒体种类丰富、数量云集，受众可选择性空间很大，一般媒体因受众有限而难以发挥广而告之功能，知名媒体虽能有效宣传但因费用较高而鲜有作为寻找遗失物的方式，除非存在重大的新闻效应，如武汉摩的案和碎花裙捡包案；普通电视、网络媒体因观看和点击量有限，难以被拾得人知晓，报刊、宣传单的受众更为有限。此外，因媒体自身宣传功能所限及运行费用考量，悬赏广告多在电视媒体非黄金时段播放或处在媒体不显眼的位置，不易被拾得人知悉，致其功能受限。

最后，及时履行送还义务限缩了失主悬赏追回遗失物的适用空间。依《物权法》第109条、第112条第3款之规定，拾得人仅在及时履行通知或送还等义务而不构成侵占遗失物时方可享有悬赏报酬请求权。依法律的文义及体系解释，“及时”系指拾得遗失物后的合理时间内，发生不可抗力或意外事件情形除外，否则，拾得遗失物超过合理期间而未归还的，即构成遗失物侵占行为。显然，拾得人拾得遗失物与其应履行及时送还遗失物之间的期间较为短暂，悬赏广告帮助失主追回遗失物制度也只能在此期间发挥作用，因为超过此期间的，失主即使归还遗失物，由于此前其行为已构成遗失物侵占，无权主张悬赏报酬。故有学者认为，武汉摩的案司机“得知失主正在寻款，怕被发现更换头盔和外壳；每天看报关心事态进展，知道失主女儿发传单寻找；将钱袋藏在出租房内，知道失主的家庭住址，长达5天未及时归还”等系列行为其行为已构成非法侵占，已超出合理保管遗失物界限，其不能基于悬赏广告获取10万元酬金，该10万元应属拾得人接受失主的赠与。［1］我国失主悬赏追回遗失物制度之适用空间非常狭小，难以激发拾得人返还动力。相较而言，《日本遗失物法》对遗失物返还期限的宽松解释保障了拾得人悬赏报酬请求权的行使，较为合理：第9条将该法第1条第1款、第11条第1款中的“速将”解释为7日内，第10条第2款中的“速将”界定为24小时内，超期不履行返还义务的视为侵占而丧失必要费用和报酬请求权。

三、帮助发现及追回遗失物之有效公力救济制度缺失

现实中，失主自身往往难以发现遗失物的拾得人线索。现行立法缺失发现及帮助追回遗失物之有效公力救济制度，不仅使现行追回遗失物之刑事诉讼救济制度形同虚设，亦使私力救济制度苍白无力，其根源在于我国遗失物追回立法缺乏私法与公法协调之系统性思维。

首先，追回遗失物之刑事诉讼救济制度形同虚设。依据《刑事诉讼法》第204条第1项、最高人民法院1998年《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条和2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条第2款《刑法》第270条的规定，遗失物侵占罪属“告诉才处理”的自诉案件，不属于可以转公诉案件的自诉案件范畴，公安机关无立案侦查权，无权通过刑事侦查手段帮助失主发现拾得人并追回遗失物。而现实中，失主往往难以发现拾得人线索，即使发现拾得人线索，也因无权收集相关证据，导致侵占罪的刑事自诉救济制度形同虚设。实践中不乏失主以涉嫌盗窃犯罪为由请求公安机关介入调查，如武汉摩的案和碎花裙捡包案的失主即为如此，警方虽发现涉嫌侵占犯罪问题而非属其立案范围，但基于护民行为，帮助调取了相关视频监控并发现了拾得人线索，随后便退出了案件调查。若非公安机关介入，失主无权调取监控视频并公诸报端，显然难以发现拾得人线索。不过，公安机关之介入调查行为合理但不合法，涉嫌滥用职权，违背形式法治原则。

其次，追回遗失物行政救济制度的缺失使公私法救济手段落空。我国《治安管理处罚法》缺乏遗失物追回的治安管理制度，行政机关无权调查遗失物案件，对拾得人拒交拾得物的行为无行政处罚权，拾得人并无行政处罚风险。遗失物追回行政救济手段的缺失导致拾得人发现难、违法成本低、主动返还拾得物的可能性小，致使遗失物追回的公私法救济制度落空。失主往往难以发现拾得人线索，又不能借助行政救济手段予以发现，导致请求拾得人返还遗失物的私力救济手段无法发挥，亦无法启动拾得人侵占遗失物的民事诉讼程序；失主即使发现拾得人线索，也因自然人调查收集相关证据困难，亦无权对拾得人采取强制措施，遗失物随时可能被拾得人处置，致使失主的民事救济权利难以实现；若通过刑事自诉形式追究拾得人侵占犯罪，则须以拾得人拒不交出拾得物且数额较大为条件，但因缺乏行政救济手段介入，失主无法发现拾得人并收集相关证据，致使追回遗失物的刑事自诉程序成为摆设。

现行遗失物追回制度私力救济困难、公力救济缺失或乏力，难以实现失主追回遗失物之法旨,其原因在于立法的碎片化思维，未能考虑立法的系统性，导致立法体系的结构性失衡。我国遗失物追回制度仅存于民事侵权制度及刑事自诉制度，缺失处于中间过渡地带的行政救济手段，不符合法律强制力救济手段逐级提升之社会常理、立法常态，有违立法的系统性、体系性原则。2004年提交的《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）》第52条曾注意到这一问题，对侵占遗失物行为专设治安管理处罚规定，遗憾的是，最终却未被采纳。

四、我国遗失物追回公私法制度之系统重构

我国现行遗失物追回立法存在私法制度价值偏差和公法制度国家适度干预不足的问题，由此引发诸多实践困惑。当前我国法学研究因学科分类太细导致私法与公法研究互不交融，遗失物追回研究亦存呈碎片化现象，普遍缺乏问题导向的公私法整体性思维，难以建构有效的遗失物追回制度。因此，遗失物追回立法重构须遵循法治与德治有机结合原则、公法与私法合力调整原则；既要重视法治建设，遵循立法的科学性、系统性原则，重构相关公私法制度，亦须强调德治建设，在满足“理性人”合理诉求基础上，借助奖惩机制提升社会道德水准，防止道德滑坡；既须从私法上对现行遗失物追回制度予以价值及制度重构，亦须从公法上引入国家适度干预制度，切实保障失主及时追回遗失物。

（一）遗失物追回之私法重构

我国遗失物追回之私法重构须立足遗失物追回制度本旨，由道德理性回归法律理性，将拾得人由彼岸的“道德圣人”拉回到现实的“理性人”，赋予拾得人合理的法定报酬请求权及悬赏报酬请求权，引导民众树立正确的道德观，促进道德建设。赋予拾得人合理的法定报酬请求权，并未降低社会道德水准，相反，有助于教化社会向善，送还遗失物的拾得人主动放弃报酬请求权则会得到社会更高的褒扬，由此亦激励更多的社会中人向“圣人”看齐。我国现行立法缺失法定报酬请求权制度，悬赏报酬请求权亦存疏漏，迫切需要重构。

1.明确法定报酬请求权的行使条件及其例外情形

拾得人行使法定报酬请求权须以依法履行通知、送交、保管、返还遗失物义务为前提，乃各国立法通例。我国《物权法》第109条以“及时”作为拾得人通知、返还或送交义务的期限，期限较短，且使拾得人合理保管与侵占遗失物之间的界限不明。《日本遗失物法》区分一般遗失物与有管守人的船只、车辆、建筑物及其他非供一般公众通行的场所内拾得的遗失物，分别规定7日内和24小时内的送交、返还期限；我国亦有学者主张受领人不明时拾得人以10日内为报告期限。［10］（P220）给予拾得人送还遗失物的一定期限准备时间，合乎理性，但法定报酬请求权的赋予亦须兼顾失主的焦虑心理，故通知、送交或返还遗失物的期间以3日内为宜。

基于拾得人的特定义务要求，法定报酬请求权的行使须作例外限制：（1）拾得人为国家机关及履行其职责的工作人员的，因其负有履行公共服务职责的义务，送还拾得物乃其义务所在，自然当无报酬请求权，德、日等国立法规定亦为如此。（2）在住宅、车辆、船只等非供一般人通行的场所内拾得遗失物的，因遗失物事实上为场所所有人或管理者占有、控制，场所所有人或管理者须返还他人遗失物而无法定报酬请求权乃诸多立法共识，如《瑞士民法典》第722条第3款、《荷兰民法典》物权编“动产所有权”第7条规定等，“拾得人”使“遗失物”脱离该场所控制的行为还涉嫌盗窃罪。［11］（3）经失主或有关部门询问仍隐藏拾得事实的，此情形表明拾得人侵占意图明显，否定其法定报酬请求权。（4）出于人道主义考虑，可减免家境贫困者（如“五保户”等）给付拾得人的报酬。

2.合理确定拾得人法定报酬比例

拾得人法定报酬比例，域内外存有报酬比例确定（如德国等）、报酬比例相对确定（如日本、我国台湾地区）及报酬比例不确定（如瑞士、荷兰等国）等三种立法模式。完全确定的报酬比例虽简单易行，但因欠缺灵活性难以实现个案公平，且与我国经济严重失衡、文化差异巨大的国情不符，不宜采纳；不确定的报酬比例浮动空间过大，易出现“同事不同酬”、定案而纷不止的不利局面。相对确定的报酬比例立法模式较适合我国国情，我国各省级立法机关可依法律之授权，在报酬比例幅度内对本省经济、文化状况作具体规定，最高法院亦可依制度实施效果及社会发展状况适时对报酬比例标准作出可操作性司法解释，如遗失物价值越高报酬比例越低、失主家境贫困可适当减少或免除报酬请求权等，可既兼顾地区经济文化差异，又利于实现个案公平。

至于拾得人法定报酬比例的上下限，域内外立法规定不一：《德国民法典》规定最高报酬比例5%显然难以激励拾得人返还价值较低的遗失物，故第965条第2款、第973条第2款规定拾得物价值低于10德国马克的，拾得人免除报告义务，且于6个月后取得拾得物的所有权；我国台湾地区民法规定的最高报酬比例30%则偏高，2010年台湾大学生拾金求30%报酬引发社会诸多声讨和质疑即可佐证；《日本遗失物法》规定拾得人享有5%-20%的报酬请求权较为适宜，但5%的最低比例规定会造成拾得物价值过高时的不合理高昂报酬，可予降低。国内学界对拾得人报酬比例看法不一：有的主张3%-20%，［10］（P270）有的主张5%-30%，［12］（P228）有的主张依拾得物价值大小分别规定为10%、20%、30%为宜。［13］报酬比例低则难以激励拾得人返还，高则有损失主利益及社会道德风尚，故其界定应综合考虑经济发展、社会习惯、文化状况等，同时参酌域外经验，平衡失主与拾得人的利益，可考虑赋予拾得人相当于遗失物价值的3%-20%报酬请求权。

3.明确悬赏广告为附条件的单方允诺行为

我国《物权法》并未明确悬赏广告的法律性质，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条似将悬赏广告纳入合同法规制之意。学界存有契约说与单方行为说之争，契约说之缺陷在于：无法合理界定无行为能力人及不知悉广告内容人返还拾得物的效力，有悖于民法公平、诚信原则；以拾得人是否知悉广告内容为重心，偏离悬赏广告激励拾得人返还拾得物之制度本旨。［14］单方行为说可有效解决上述问题，颇具合理性。故应明确悬赏广告之附条件的单方允诺行为性质，并规定拾得人主张悬赏报酬的两个条件：存在向不特定人发布给付报酬的广告行为及拾得人或其他合法占有人完成了广告要求的行为。同时，为解决拾得人履行通知、送还遗失物义务的较短期限对悬赏报酬制度适用空间的限制问题，立法应明确规定悬赏广告的发布即视为失主申明放弃法定报酬请求权制度中的送还遗失物期限利益。

4.赋予拾得人留置权和请求权的竞合选择权

拾得人法定报酬请求权的设立目的旨在保障拾得人权利义务之均衡、激励拾得人主动履行送还义务，帮助失主早日追回遗失物。为避免拾得人此后面临潜在的获取报酬麻烦乃至诉讼，可赋予拾得人对遗失物的留置权，以保障其报酬请求权和必要费用请求权与送还遗失物义务之同时实现，此亦为学界多数主张，［10］［13］［14］《德国民法典》和我国台湾地区民法亦如此规定。至于法定报酬请求权与悬赏报酬请求权竞合时，因二者乃基于同一行为产生的两个债权请求权，依民法请求权竞合规则，拾得人可择一行使。

（二）遗失物追回之公法重构

我国遗失物追回之公法重构须以整体性、系统性思维立法，构建民事、行政、刑事立法相协调统一的有效公力救济制度。我国遗失物追回公法制度无力的根源在于行政救济手段缺失、刑事救济手段乏力，其出路在于构建发现拾得人和收集相关证据的有力手段——行政调查、刑事侦查。故遗失物追回制度之公法重构应围绕行政调查、刑事侦查的构建展开，但有三条路径可供选择。一是修订《治安管理处罚法》，赋予公安机关对侵占的遗失物数额达到一定标准的行为之行政调查权及处罚权（包括罚款和拘留），通过行政调查和行政处罚发现拾得人、收集相关证据、威慑侵占行为人，并助推失主进一步借助民事侵权之诉、刑事自诉保障自身权益。二是修订《刑法》或法释〔2012〕21号第1条，删除《刑法》第270条第3款关于侵占罪告诉才处理的规定，变自诉案件为公诉案件，或修订法释〔2012〕21号第1条，变告诉才处理案件为可自诉转公诉案件，后以刑事侦查手段达到与上述行政调查及处罚手段同样的果效。三是并用上述两条路径，实行行政手段与刑事侦查手段相结合，有效实现追回遗失物的目的。

相较而言，上述第一条路径较为可取。赋予公安机关行政调查和处罚权，既能完善遗失物追回制度体系，又能实现遗失物追回制度宗旨。行政立法可使遗失物追回制度从民事救济正常过渡到刑事救济，实现法律规范的结构均衡，保障失物追回制度形式体系的科学性；公安机关行使行政调查权及处罚权，可有效发现拾得人、收集相关证据、威慑侵占行为，支撑失主启动民事、刑事诉讼程序，追回遗失物，并遏制拾得人道德滑坡。路径二虽一般情形亦可达路径一效果，但对不够刑事立案标准的遗失物侵占行为则无能为力。既然路径一即足以实现制度重构之目的，并用路径一和路径二实属制度浪费。申言之，以路径一来实现遗失物追回之公法制度重构，不失为良法善举。当然，为保障行政执法与刑事司法的有机衔接，可参酌侵占罪立案的入罪金额及情节，制定略低于侵占罪立案标准的行政受案标准。

［1］法学专家：“白头盔”不是捡钱，涉嫌非法侵占［EB／OL］.http:／／news.sohu.com／20131013／n388064446sht ml，2013-10-13.

［2］武汉女子趁地铁劫案捡包，警方网上喊话后还回［EB／OL］.http:／／legal.people.com.cn／n／2014／0608／c4251 0-25119212.html，2014-06-08.

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