从纽黑文到新纽黑文：政策定向国际法理论的演变

■吴燕妮

国际法发展到今天，经历了由质疑到肯定、由破坏到建立、由只有“基督教文明国家”承认到普遍认可的曲折发展过程，已经形成了一个严谨而复杂的法律体系，在今日世界发挥着不可替代的作用。但是，与具备国家强制力的国内法不同，国际法的效力一直不断受到来自理论界与实务界的质疑。许多人认为，国际法不仅没有对国际社会的法治期望做出有效回应，而且还在违反国际法的行为，尤其是第二次世界大战所带来的法治践踏和人道主义灾难面前，显得无能为力，本质上是一种“弱法”和“屠龙术”。［1］(P17)也正是二战的爆发，使理想主义国际法理论迅速走向衰落，现实主义理论随即占据主导地位。政策定向学派也就在这样的背景下应运而生。

传统的政策定向理论因其耶鲁大学的渊源被称为“纽黑文学派（New Haven School）”或者“纽黑文方法（New Haven Approach）”，主要创立者是耶鲁大学法学院的梅尔斯·麦克杜格尔和哈罗德·拉斯韦尔教授。该学派在质疑传统的法律是规则的总和的概念的前提下，认为法律不仅仅是规则，还包括政策决策和一切有关的活动的全过程，并把这一理论运用到国际法，他们认为国际法不仅仅是表现为调整国家关系的国家行为的规则的总和，也必须是包括这些规则在内的国际权威决策的全部过程。政策定向学说的产生秉承美国现实主义法学思潮影响,其理论体系的系统性和完整性与学派观点的新颖性是理论界和实务界公认的。政策定向学说不仅对于法理学特别是国际法法理学的发展做出了卓越的贡献，在国际法理论界和实务界产生了很大的震动，而且其注重实际的理论观念在很大程度上影响了美国相当长时期的对外政策，其余波绵延至今。

一、传统国际法理论的不足

受现实主义思潮影响，纽黑文学派并不拘泥于国际法规则的限制，对国际法的本质进行了全新的诠释，认为国际法是世界社会实际运行着的做事的“正确方法”。由于耶鲁大学法学院的影响力，该学派在美国、欧洲、亚洲都有着非常广泛的发展，其所创造的一系列独特的研究方法和研究步骤，得到许多国际法学者的青睐，这也是我国奉行“输入型”［2］(P87-96)国际法的重要原因。纽黑文学派认为，传统的国际法理论过于注重规则，忽视了对法律的形成存在重要影响的政治因素；而权力政治的观点又走向另一个极端，过分强调权力影响，忽视了现实社会规则所发挥的重大作用。因此，纽黑文学派认为，要建立一个以维护人类尊严为目标的、适用于自由世界社会的国际法，就必须指出传统国际法理论的缺陷，建立科学、经济且适当的国际法理论和方法。

（一）规则导向下国际法理论之不足（“两个不可能”）

强调规则的国际法理论，往往使人们陷入规则构建的假象之中，认为国际法规范本身就能够发挥各种法律功能，只需要指明哪些是国际法规范即可。这会对人们形成误导，认为只需不断制定规范（“造法”），就能够建立全新的国际经济和法律秩序。二战之后的国际社会也确实迎来了一个国际法“造法”的高峰，但事实上很多公约到现在也不能得到很好的执行。纽黑文的学者认为，在注重规则的国际法理论中事实上隐含着两个不可能的前提：其一，国际协定或文件的原始制定者不可能预测未来将要发生的具体情况；其二，现在的协定或者文件解释者也并不能推定原始制定者当时关于将来复杂具体情况的真正意图。一般情况下，法律规则在具体案件中的每一次运用本质上都是要求作出政策的抉择，不论条约规则、习惯规则还是推演出的规则都是如此。国际法理论中许多重要的概念实际上并没有完全精准的概念定义，例如国际法上国家和国家的独立、管辖权、侵略、难民以及自卫权等等，甚至一些基本概念和原则存在定义模糊的例外，致使规则之间相互冲突的现象时有发生。例如国际干预与国内管辖范围内的事项、侵略战争与自卫、条约必须遵守与情势变迁等等。因此，纽黑文的学者主张国际法不能仅仅局限于对静态规则的研究，而应当考虑包括各种以法律形式表现的政策抉择。

（二）权力导向下国际法理论之不足

纽黑文学说重视权力在国际法上的作用，但其所强调的是权力与权威的结合，而反对赤裸裸的权力学说。权力政治学说的学者试图用模糊的权力概念作为指导，全然不顾权力以外的其他价值；而且，权力政治学说对国际社会事实上存在的共同要求或共同期望不闻不问，一味强调权力，成为法律虚无主义的翻版。纽黑文学派认为，传统国际法理论一个重要的缺陷在于不能全面考虑世界权力进程中的参与者。传统的国际法律理论只讨论具有国际法律人格的主体，而往往忽略其他对国际法进程产生重要影响的参与者，例如非政府组织与个人。因此，新的理论要从宏观的立场全面科学地分析世界社会的现状，重视各国相互依赖、相互作用、相互决定的复杂关系，并应当重视个人的作用。由于国际法和国内法效力渊源上的根本不同，使得国际法的研究往往存在制定规则与实际执行之间的矛盾，也正是在这个意义上，纽黑文的学术观点大大拓展了国际法学的视野，并提供了更加务实和有效的新方法。实际上，纽黑文学说自创立以来，也在国际法学界产生了巨大的影响，纽黑文学说所持的颠覆传统性的理论体系，开辟了一条研究国际法的新思路。

二、纽黑文学派对国际法研究的突破

（一）概念与规则的新观点

纽黑文学派的学者与传统国际法学者一样，［3］(P456)奉行同一个基本信念，那就是国际法并不仅仅是一系列理想或者一厢情愿的集合，它确实涉及到权力的行使，特别是合法的权力。但是,在纽黑文学派的学者看来，国际法并不是习惯上认定的、纯粹的法律规则，而是在国际社会的发展进程中实际运行着的，通过权威抉择表现出来的正确方法。因此，单纯的法律规则只是法律的一个方面，不能反映法律的真实面目。这是因为法律规则不能自行制定和适用、修订和变化，在制定和适用法律的这一进程中，抉择者做出政策性抉择，而这些抉择一旦被赋予了权威和控制这两个因素，就成为“法律”。在整个社会中，不同的抉择者所付出的努力及其不同结果也将对社会产生长远的影响。这种社会成员之间相互作用、相互影响的关系即为政策定向学说意义上的“社会过程”。

传统的法学理论被纽黑文学者称之为 “老虎机法理学”（Slot Machine Jurisprudence），法官只需要将特定的事实整理成法律条文所确定的模式（“角子”），然后根据条文寻找该事实模式的适用法律（“投币”），就可以等待在终端上也许能够出现的预期结果。在整个过程中看不到法官作为抉择者的主动和创造性，也不能看到法律的发展变化。纽黑文学说认为，审判案件的法官首先应该总结并描述判例中的一般规律，并对将来类似案件的审判做出一定的预测性判断，甚至综合考量法律的价值，权衡之后再对具体案件进行审理判决。

（二）世界社会过程与世界权威抉择过程

按照纽黑文学派的理论，法律就是一个社会有权者通过不断的选择，进而形成权威的过程。由此推之，所谓国际法，也是一个连续不断的伴随着权威和控制的变化而不断变化的过程，其中，世界社会过程（World Social Process）是国际法存在的重要前提。国际法是一种“决策过程”，其作用是实现“重大目的”或“重大政策”，最终目标在于建立以“人类尊严”为主要内容的“世界公共秩序”。根据这样的定义，国际法不再是 “被官员们或者其他人用来解释和证明他们所作抉择的纯粹规则，而是那些抉择本身”。权威和控制的结合是政策定向国际法概念的核心。“我们要从世界社会过程中的非权威和非控制的政策抉择中识别那些权威抉择，如果我们无法做到，就无法解决国际法的制定和适用问题，甚至不能现实地理解国际法。”［4］(P811)

所谓世界社会过程，是指世界社会成员参加并影响国际关系的各种活动。从相互决定和相互影响的意义上讲，当今世界上的人类已经形成了一个世界社会。这个全球范围的最大社会过程通过许多较小的社会展开相互作用和影响,而世界人民通过采取各种体制，开发各种资源来努力最大限度地扩大价值的形成和分配。

所谓世界权威过程事实上是由两种不同且相互联系的抉择组成的。一是组织性抉择，二是公共秩序抉择。把世界权威抉择过程分为组织性抉择过程和公共秩序抉择过程是十分必要的。国际法是在世界范围内进行权威抉择的全过程，而世界权威抉择过程同样也是世界社会过程的一部分。权威和控制的结合是政策定向国际法概念的核心。

（三）对国际法律进程参与者的忽视

纽黑文的理论学说对传统国际法理论的另一个重大突破在于，极力扩大国际法的研究范围，以及对国际法律进程参与者的广泛拓展。传统国际法理论认为，只有国家以及政府间国际组织是适格的国际法主体，而其他如非政府组织（NGO）、非国家实体以及个人只在特殊情况下可以成为受限制的国际法主体，一般情况下不能被认为具有国际法上的人格。但是纽黑文学说将国际法主体的概念彻底摒弃，代之以“参与者”（actor）的概念，也正是在这个意义上，纽黑文的理论学说将传统国际法的研究领域推向了一个全新的阶段。

三、从纽黑文到新纽黑文的沿袭

与冷战时期纽黑文学派诞生时相比，今天的世界局势已经发生了巨大的变化。有学者认为，我们处于一个全新的后“后冷战时代”，倒塌的不仅仅是柏林墙，还有世贸中心。［5］(P564)我们生活在一个全球化无处不在的时代，世界的距离尺度在逐渐缩小，国家的边界在逐渐淡化，越来越多跨国家的国际组织、非政府组织甚至个人走上国际舞台。一方面，各种非国家实体越来越多地参与到国际法的权威抉择过程中；另一方面，各种非传统安全威胁也开始显现，例如环境污染、跨国传染性疾病、跨国罪行以及国际恐怖主义等等，这样的威胁单单凭借一个国家或几个国家的力量是不能克服的，更需要全世界国家的协调与合作。为此，耶鲁大学法学院对“新纽黑文学派（“New” New Haven School）国际法：过去、现在和未来”进行了深入的探讨，尝试对新一代耶鲁国际法学者正在形成的新继承学派进行分析。

一方面，新纽黑文学派很好地继承了传统纽黑文学派关于跨学科理论研究、跨国主义、抉择过程研究、规范性研究以及经由实践和公共服务的法律与政策结合等主要方法论特点，并试图将其应用到当今全球化的时代背景之中。另一方面,新纽黑文学派更加强调融合，更注重传统跨国法律抉择过程与政策定向方法的结合运用。笔者认为，新纽黑文学派更是法律多元主义与新实用主义的糅合，一方面新纽黑文学派继承了传统纽黑文学派国际法理论的理念和思路，注重研究国际法律抉择的动态社会过程，并将其研究范畴大大扩展；另一方面，新纽黑文学派深受美国当代法律多元主义思潮的影响，采取了更加宽容的立场，强调包括社会科学与自然科学在内的各个不同学科之间的交流与结合，并不拘于研究方法，强调参与和实践，大胆革新，同时也更加倾向于采纳现实和实用主义的观点。

首先，在新的国际形势和全球化的浪潮之下，新纽黑文学派的学者们认为，将国际法研究仅仅局限在国际法律规范本身是远远不够的，国际法研究领域可能也必须与其他学科交叉融合，并从其他学科的研究理论或者方法中汲取新的成果以丰富国际法学的研究。因此，新纽黑文学派的学者们主张不仅应当从国际关系和国际政治学的视角研究国际法，也应当通过人类学、社会学、文化、经济学、政治哲学、地理学等等包括社会科学和自然科学在内的各学科研究角度分析国际法理论，而在上述各领域之中，还要综合运用跨学科的研究方法，以拓展国际法学研究的视野以及深度。

其次,传统的国际法理论习惯性地将国际法与国内法、公法与私法作出二分法区分，但在新纽黑文学派看来，国际社会正面临前所未有的大融合，越来越多的国内法规则开始获得国际法的承认，而所形成的国际法规范又反过来影响各国的国内立法进程。新纽黑文学派的学者在此使用了计算机网络术语描述国内法与国际法相互影响的过程：［5］(P570)国际法中的规范，例如一些国际人权法规范，从国际法的平台上被“下载”到内国法之中，从而使得大量的国际法规则得到国内法的承认和支持；另一方面，跨国法的规则被“先上传，继而下载”，例如一些源自于国内法的理念如审判之中的正当程序原则，已经获得世界人权宣言以及公民权利与政治权利公约的承认，从而成为国际法的一部分，又反过来影响到每一个签署国家的内国立法进程。

再次,新纽黑文学派另一个重要的观念则是“跨国法律抉择”。如前所述，新纽黑文学派学者倾向于认为国际法与国内法相互影响和融合，而跨国法律抉择则描述了这种融合的具体实现过程。在这个动态的抉择过程中，正是个人团体与政府之间的相互作用创建了跨国法的网络与论坛，从而形成了新的权威抉择；而这些新的规则又为解释团体所解释，并进而在各个国家内部转化为国内法。例如传统的商人法起源于地中海地区的商业规范，而英国商人将其带回到英国，成为英国普通法的一部分。随着新大陆的发现，商人法规则又成为美国普通法的重要组成部分，之后又成为1988年《联合国货物买卖合同公约》的一部分，而因此成为国际法的一部分。

最后,与传统政策定向学派相同，新纽黑文学说研究的目的并不只是分析性质的，而是变革性质的。与传统纽黑文学派不同，新纽黑文学派的学者并不仅仅关心国家如何行为，更关心国家遵守或违反国际法规则内在动因。而要确切了解这一点，就必须通过相应的法律实践。新纽黑文学派的学者们不仅仅通过学术研究，还包括报纸与杂志的公共评论专栏和国际互联网络，寻求将法律与政策相联系的新路径。

四、新纽黑文学派全新的国际法治立场

（一）规则性立场

纽黑文学派植根于20世纪的国际社会现实，其研究方法的导向自然受到了二战后现实主义反思的影响，强调世界公共秩序和人类尊严。新纽黑文学派则兴起与非传统国际安全挑战与国际和平常态化的时期，因而新学说更倾向于研究法治、责任和人权在国际法中的影响。例如，有的学者主张，在当今恐怖主义的环境下，应当重建国际人道法和国际人权法，更多赋予国际社会制定规则、限制国家行为的权力，以保护国际人权；［6］(P675)还有的学者主张法院应当打破“公法禁忌”，从而以类似私法的形式强制执行国际公法。［7］(P161)可以看到，新的纽黑文学派更加强调对国际法规范的承认和尊重，认为国际法规则不仅是必要的，而且还应当在当前的国际社会环境下予以加强。这样的规则立场与国际法怀疑论者有着本质的不同。

（二）国际法律参与者研究

与纽黑文学派相比，新纽黑文学说将国际法律进程的参与者的范围进一步拓展，并进行跨部门的研究。例如有学者调查分析了各个内国法院与国际司法机构和非国家实体之间的关系；［8］(P2029)也有学者分析了国际法律抉择过程中法官工作网络所产生的影响。［9］(P487)与强调安全和大国政治影响的纽黑文学派不同，新纽黑文学派对当今国际法的权威抉择过程进行了更加细致深入的研究和分析。

新纽黑文学派认为，国际法的形成不仅仅是大国选择和国际政治的影响，越来越多的个体也参与到国际法的形成过程中，并事实上对国际法产生了影响。例如国际互联网社会形成的一般规则，以及非政府组织在国际社会地位的提高等，均在细微的层面影响国际法规则的形成。新纽黑文学派更注重分析新的国际法进程参与者和影响者，深入分析国际法 “自下而上”的新立法趋势，考察新的主体规范向国际条约或者协定的迁移和转化。可以说，新纽黑文学派的国际法律参与者研究，大大拓宽了传统政策定向学说对非国家实体作为国际法律进程参与者的预测范围，也对传统国际法理论中国家的意志仅仅表现为单一的主权意志的观念提出了新的挑战。

（三）实用主义取向的国际法规范与抉择过程研究方法

在继承传统纽黑文学派动态过程研究的基础之上，新纽黑文学派更加强调对国际法现实影响和冲击的微观考察和分析。例如，许多耶鲁学者开始尝试深入柬埔寨、伊拉克等遭受严重人道主义灾难的国家，考察国际法对现实生活的微观影响。同时，新纽黑文学派还加强了环境法的研究，主张环境权是一种开放性的权利而非为人类所独享的权利等。［10］(P45)在规制国际罪行方面，主张国际法与国内宪政体系采用了完全不同的方式。新纽黑文学派认为，现有的国际法研究与实践存在着一定的脱节，理论研究固然重要，但理论与现实相悖离并不是国际法研究的本义。国际法的研究首先应当具有对实践的充分理解，在理解之上的研究才具有意义。因此，新纽黑文学派主张，国际法研究学者应当更积极地参与到国际法律实践中，无论是司法实践部门还是政府部门。

（四）经验与跨学科方法的交织

秉承纽黑文学派对各个学科的开放态度，新纽黑文学派同样认为国际法研究不应当与其他学科研究相隔离，而应当综合运用各学科的方法和视野解决问题，即法律问题并不能仅仅通过研究法律解决。新纽黑文学派的学者认为，传统国际法理论的研究者对于国际法的效力过于乐观而导致陷入法律文本研究的泥淖，从而与国际法律实践大大脱节。应该在国际法研究中引入经验和跨学科的研究方法，国际法并不应当与其他学科隔离研究，法律问题不能仅仅通过法律本身解决。例如采用社会学与社会心理学的方法探讨国家行为 （State Behavior）理论；［11］(P983)以及针对气候变化采用新的地质学研究方法，大大拓宽国际法学研究的视野和理论界限。［12］(P1789)

如果说传统政策定向引入了社会学的科学研究方法以避免滑入国际关系现实主义的窠臼的话，新学派更多地引入了经验思维，并坚持对国际法价值研究的更广阔定义。国际法，尤其是国际人权法，需要更多采用社会学和人类学的研究方法。法律和社会学者耗费了数十年的时间研究法律如何从白纸黑字转化成国家的行为模式、社会运动，国际法的研究因此也能够从多学科的交叉研究方法中受益，从而使得各种国际法律进程参与者（各国政府、国际组织以及国际机构、非政府组织、企业、社会运动以及个人）对国际法价值和规范进行转化、忽略和拒绝的整个复杂过程能够更加清晰明了，从而能够更深入地探讨跨国法律抉择过程，分析其是否发生，如何发生以及在何种情况下发生。

（五）跨国法律进程之研究

新纽黑文学说认为，传统国际法理论研究的视野过窄，在当今全球化广泛影响的前提下，国际法研究不应当局限于单纯的国际社会，研究当代社会的国际法，同样不能脱离对国内法的研究。传统国际法理论存在一个不合理的二分矩阵，这样的矩阵之中，国际法和国内法、公法和私法划分明确互相独立，这样人为的学科二分方法已经不能够适应当代社会的变革和国际法理论研究的需要，例如在难民法、环境法、国际商法以及国家安全法、虚拟空间法等新兴的法律领域，传统国际法和国内法的界限已经变得模糊。［5］(P581)因此，跨国法的概念被提出，主张混合法（Hybrid Law）的研究方式，既不是纯国内法的方法也不是纯传统国际法的方法，而是二者兼具。

与传统政策定向学说相比，新纽黑文学派认为世界抉择、规范真实存在并且现实地影响社会生活以及整个世界进程；新纽黑文学派坚持多元及兼容并蓄的观点，坚持了科学传统；新纽黑文学派认为，国家的行为更多的是众多政治以及社会子群体、理念和动机交互作用的结果而非唯一主权者的命令；新纽黑文学派拒绝严格限定研究方法和模型；他们试图理解世界进程多元和复杂的驱动力量，并体现在研究之中。

［1］W.Michael Reisman,Theory about law:the New Haven School of Jurisprudence,Wissenschaftskolleg Jahrb uch,1989/90,Berlin.

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