反腐视角下犯罪论体系与证据体系一体化

2015-04-14■张锦

江西社会科学 2015年5期

■张锦

党的十八大以来我国进入了反腐工作的新时期，刑事法治作为打击腐败的最后一道防线在反腐败工作中发挥了积极的作用，为依法、从严打击官员腐败提供了有效的实体与程序上的保障。但是，我国在刑法与刑诉法理论研究上各自为政的现象较为突出，这使得在实践中对跨领域的交叉地带缺乏有效交互机制，从而导致了诸多疑难问题亟待解决。尤其是我国犯罪论体系冲突以及证据体系不完善，使得二者无法实现有效对接。

为解决反腐败司法的困境及尴尬，结合我国理论与实践传统，有必要厘清我国犯罪论体系和证据体系存在的问题，并进一步从结构层次的一体化、逻辑推理的一体化两方面来解决刑法与刑诉法运用中存在的棘手问题。这样才有助于我国刑法犯罪论体系及刑诉法证据体系的完善与对接，也符合我国现阶段完善惩治贪污腐败犯罪法律制度的现实需要。

一、某反腐案件的实证分析

在某省采购中心向某受贿案中，经法院查明被告人向某在担任某省政府采购中心领导职务期间，利用职务上的便利，在政府采购招标过程中，采取透露招标信息、给评标专家打招呼等方式，为各供应商谋取利益并收受高额贿赂。就案件事实证明方面，公诉人出示了被告人供述、证人证言、书证三类证据，被告人供述载明了受贿的时间、地点、行贿人以及金额，证人证言对被告人供述予以印证，书证有相关公司执照及中标合同。法院认为，三类证据合法有效、相互印证形成了完整的证据链，故予以采纳。

该案件所反映的问题主要是碍于犯罪论体系与证据体系自身局限，定罪、量刑及证据均无法有效衔接，相关问题分述如下。

（一）随意性与“口供”运用分析

向某向组织交代的未掌握的关于收受104家企业和个人所送钱物共计2386.3万元的事实，其认定依据为中共某省纪律检查委员会关于向某在组织调查期间表现情况的函。这种认定明显带有了“口供”定案的痕迹。理论上纪委的函件不是法定的证据种类，在证据资格方面不具有作为证据的合法性，但也有学者主张基于刑诉法52条第2款的规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，认为在纪检程序中获得的相关证据，符合该条的立法精神，可以作为证据使用。［1］该理解有一定合理性，更显而易见的是其将被告人向纪委的供述可能转化为书证而非被告人供述引入了刑诉法中，但该书证与被告人供述并无实质区别，只是换汤不换药。因此，这种理解对规避“口供”定案起到了促进作用。

口供普遍使用反映的另一个问题则是，在有关受贿人受贿数额、时间、地点、钱款去向等事实往往无法查清，甚至也没有其他直接或间接证据印证，定罪事实也无争议的情况下，该怎么办？结果就造成了依赖被告人的口供来对具体细节予以证明。这种结果，在犯罪构成中的逻辑就是行为人的意志推导出行为人的行为，说明了传统构成要件的逻辑可以“因地制宜”、“因时制宜”的调整。这固然可以牵强地解释为灵活变通，但这更多的只是表现出在司法过程中认定犯罪的主观随意性。在实践中对刑事推定的扩张（从意志向行为的路径）应持谨慎推进的态度。

（二）案件事实与证据类型分析

向某对自己的受贿行为并不推诿，但法院判决仍将重点放在定罪的问题上而对量刑的主要事实如金额等问题语焉不详。主要原因在于：首先，传统的犯罪构成理论的核心在于如何认定犯罪，审判中定罪问题也经常成为控辩审三方极度争议的焦点，因此即便是属于量刑的事实与证据，公诉人也会在定罪的过程中向法庭提出以期增加行为人犯罪的可信度及社会危害性；其次，腐败案件中要不要定罪往往牵涉多方利益共同体，因此被告人要么死磕要么全盘托出，量刑问题反而成了“好商量”的问题。

在随意性的基础上被告人口供被滥用以证明可能莫须有的事实，而刑事推定的发展则又使从客观推定向主观思辨进一步延伸。所谓腐败犯罪的刑事推定，是指在腐败犯罪案件的诉讼中，如果控方能够证明被控告人客观上实施了具体的腐败犯罪行为（如贿赂、徇私谋利等），除非被告人提供反证，否则就推定该行为具有腐败犯罪的性质或者行为人具备腐败犯罪主观方面要素（如明知、故意或者目的等）的诉讼证明方法。［2］腐败犯罪的证据收集问题一直陷入尴尬的困境中，向某案中公诉方出示证据从种类、质量、逻辑上又有许多不足之处就是最好的例证。后者似乎比以被告人口供定罪更科学，从而得到了多数学者的支持，但是无论孰优孰劣两种路径殊途同归，都是以认定犯罪为核心的内容而并未对腐败案件的量刑予以重视。由此导致将重定罪而轻量刑进一步转化为重定罪证据轻量刑证据，甚至把量刑证据作为定罪证据的佐证。

（三）“主客观统一”与证明标准分析

“主客观相统一”既可以是主观与客观的统一，也可以是客观与主观的相一致，着重点在于统一而不在于逻辑顺序。但证明标准的主客观层面本应存在逻辑先后关系，而且“排除合理怀疑”更不应成为“事实清楚，证据确实、充分”的补充。只能说“排除合理怀疑”是在“事实清楚，证据确实、充分”所构建的证据体系及证据规则的基础上对其进行完整性与合理性的怀疑与反面推理，二者是两个独立的体系，在逻辑上客观层面是主观层面判断的基础。

法院在认定向某收受一笔630万贿赂事实时依据的全部证据有：（1）被告人供述，其供认了从2003年至2012年期间，收受某公司法定代表人邓某的贿赂，并帮该公司中标或获得业务的事实；（2）证人邓某的证言，证实其从2003年开始送给了向某上述款项，并获得向某帮助，让其公司中标或获得业务的事实；（3）书证，某公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明某公司的基本情况。从主客观一致的角度看，向某的供述即包裹主观意志也涵盖了其客观行为，邓某的证言也证实了向某收受贿赂的事实，因此达到了主客观一致的要求。而从证据相互印证的角度看，向某的供述及邓某证言两类不同证据相互印证并且都是直接证据，满足了客观层面的事实清楚、证据确实、充分的标准，但对该证据体系及证据规则进行主观层面的反面推理时诸如金额、钱款去向、证据种类等问题并不尽如人意。例如，被告人供述及证人证言在某种程度上已经过被告人或证人自身的主观加工，并且在对其进行记录时又再一次的经过司法员人的加工，本质上二者并无区别。虽然我国刑事诉讼法理中被告人供述与证人证言有着明显的不同，但审判中证人当庭作证无法有效实施，这就给“加工”留下了余地，甚者被广泛滥用。因此，现行刑诉法将其归为不同的证据种类并不合理，向某受贿罪的定罪并不符合严格意义上证据标准主观层面的要求。

二、多元犯罪论理论与一元司法实践之冲突

刑法理论中关于犯罪论体系的争论由来已久，主要有“四要件”，“四阶层”、“三阶层”、“二阶层”等。“四要件”即以传统的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为犯罪构成，流行于前苏联及我国刑法理论中。“四阶层”、“三阶层”、“二阶层”体系则一般多为德日刑法学者所主张，以行为、该当性、违法性、有责性等为犯罪构成，根据各自需要选择的构成不同区分为不同的阶层。如M·E麦耶提出“构成要件符合性、违法性、有责”的体系，梅兹格提出“行为、不法、责任”的体系。［3］小野清一郎将构成要件概括为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。［4］山口厚则认为所谓犯罪是指该当构成要件、违法且有责的行为。［5］可以说构成要件违法且有责类型化是当今德日等国刑法的通说。

长期以来，我国秉持犯罪四要件体系，随着在实践中的运用、理论自身的发展以及德日刑法理论的引入与移植，刑法学界对我国传统犯罪论体系的反思形成了“重构论”和“改良论”，［6］亦称“激进派”与“改良派”。激进派主张以违法性和有责性为支柱重新构建我国犯罪论体系理论，改良派则认为体系不必重构。虽然两派争论较大，但可以肯定的是一元犯罪论体系独存的时代已经结束，这是不以任何人的意志为转移的。不管是刑法学者还是司法人员，恐怕只能以平和心态迎接和面对多元犯罪论体系并存时代的到来。［7］

从犯罪论体系看，虽然理论上多元化无可争议，但实践中传统犯罪构成四要件仍是主流。从证据体系看，“对证据体系的组合，主要是根据证据的证明力、证明目的、根据犯罪构成要件对全案证据进行的有机重组。在构建证据体系过程中，必须按照犯罪构成要件进行，缺一不可”［8］。我国证据体系仍遵循了犯罪构成四要件，结构为犯罪主体的证据、犯罪主观方面的证据、犯罪客观方面的证据、犯罪客体的证据。根据最高人民检察院主编的《公诉案件证据参考标准》，犯罪证据参考标准的体例即为主体、主观方面、客观方面、客体，这也反映出在实践中无论是犯罪论体系还是证据体系，一元司法实践仍是主流。

虽然理论可以指导实践，但理论上的多元化并不代表实践中的当然转变。多元化理论格局并不能被一元化的司法实践有效吸收，对犯罪论体系理论的完善迫切需求与司法实践中已存的犯罪证成逻辑（特别是公诉案件证据体系的四要件化）难以同步，导致对归罪的认识存在分歧甚至大相径庭。

三、犯罪论体系与证据体系冲突导致的问题分析

（一）传统犯罪构成主观的思辨导致“口供”证据

我国以苏联刑法理论为基础，从正面规定了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的构成要件。也有学者提出了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观的构成体系。［9］如果说前者采取了从客观到主观的思辨方式，那么后者则是从主观到客观的思辨方式，但两种方式在实践中却极易陷入两种较为极端的定罪态度——客观归罪和主观归罪。客观归罪是指根据行为人的行为和损害后果来认定犯罪，而忽视行为人心理、意志等因素；主观归罪则与此相反。但不论是客观归责抑或是主观归责都把行为人的行为与意志相割裂，使得在入罪与出罪的界限上倾向性严重。一旦客观通向主观的道路不畅通就容易陷入主观到客观的思辨中，而并不会思考如何疏通路径（反之亦然）。

诚如刘艳红所言:“基于辩证唯物主义全面联系视角对有机统一的解答，导致了犯罪构成体系的平面化。平面化犯罪论体系存在着似是而非与规范说理缺失、定罪过程中的主观化与入罪化、无法应对实践需求以及主客观要素混淆等诸多理论与实践问题。”［10］犯罪论体系平面化在理论上意味着归罪所选择的犯罪切入视角的随机化，四要件的任何一个要件都既可以作为归罪的起点也可以作为归罪的终点。而根据最高人民检察院主编的《公诉案件证据参考标准》，犯罪证据参考标准的体例即为主体、主观方面、客观方面、客体，这从另一个侧面反映构成要件的主观的思辨方式，也反映出刑诉法在实践中关于认定和证明犯罪上对犯罪构成的不同理解及使用。

在犯罪论体系上所带来的结果之一是构成要件的主观归罪倾向性严重，强调行为人的主观恶性而忽略客观行为；在证据体系上所带来的必然后果就是以“口供”证据为中心的证据运用，以“口供”论证行为。

（二）传统犯罪构成不利于对案件事实及其证据类型进行合理区分

现行的证据体系以传统的犯罪构成四要件为基础区分为主体证据、主观方面证据、客观方面证据、客体证据等四个方面，主要功用为认定犯罪，形成了一种重定罪事实而轻量刑事实，重定罪证据而轻量刑证据的思维模式。

1.案件事实之区分

最高人民法院关于适用《刑事诉讼法司法解释》第61条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”在此有必要思考什么是案件事实，它包含的内容是什么？很自然，以客观与主观为基础的一元化的犯罪构成四要件在刑诉法中的运用已将案件事实不由自主地划分为“客观案件事实”和“主观案件事实”。但是根据《刑事诉讼法司法解释》第64条，案件事实已经突破了客观事实与主观事实的范畴，进一步区分为定罪事实、量刑事实、程序事实、实体事实等分类。而在刑事审判中，定罪事实与量刑事实、程序事实与实体事实并未分离，审判的中心仍是定罪问题，并且轻程序重实体。在证据上的反映则是证据运用的笼统含糊，缺乏对定罪证据与量刑证据、程序证据与实体证据的合理区分。故也有学者认为：“刑事审判程序的设置主要是围绕着控制定罪问题而展开的，对犯罪人的量刑不是法庭审判所要解决的主要问题；裁判者没有将量刑问题纳入法庭调查的对象，而最多在法庭辩论阶段将其视为附带于定罪的问题；无论是出庭支持公诉的检察官，还是被害方和辩护方，都没有太多的机会就有罪被告人的量刑情节、量刑种类和量刑幅度，进行有针对性的举证、质证和辩论。”［11］

虽然2010年颁布的《量刑程序意见》已确立了“相对独立量刑程序”，定罪与量刑的事实正在逐步分化，但是实践中并未有较好的落实。由于证据体系在与犯罪论体系结合的过程中对传统的犯罪构成四要件的配合，导致犯罪构成主要解决的是定罪的问题，客观方面与主观方面都将认定犯罪作为基本的着力点。因此量刑证据很容易进入定罪证据体系中以表明行为人主观的意图及恶意，更甚者为了定罪而忽略程序性证据。

2.证据类型之区分

以四要件为基础可将证据分为主体证据、主观方面证据、客观方面证据、客体证据，但是这与我国刑诉法的证据分类标准差异颇大，并且以四要件为基础的分类标准无法视为法定证据的上位概念。同时，刑诉法中的证据分类本身存在不可克服的缺陷。

在刑诉法的学理上，对证据的法律分类，根据表现形式的不同通常分为物证、书证与人证三大类别。我国在这一基础上又予以进一步细化为八种法定证据类型，意味着我国采取了封闭式的证据分类方式，但是随着社会的不断发展变化，列举式的法定证据类型并不能包括全部的证据种类。一方面，在司法实践中诸如纪委提供的材料、搜查笔录、情况说明、扣押清单、到案经过等没有被刑诉法确立为法定的证据类型，却也在审判程序中得到了较为普遍的适用。另一方面，细分法定证据种类的合理性同样存在质疑。首先，某些细分的理由不充分。例如鉴定笔录在定义上符合书证的全部内涵，为什么仍要将其独立于书证的范畴？其次，由于分类是多标准划分，因此难以避免其交叉重叠和分类混淆。如实践中的不出庭的证人往往以书面的证言形式出现，人证存在转化为书证的问题。

因此，以四要件为基础的证据分类与刑诉法中的证据分类缺乏统一性、协调性，再加上法定证据分类本身的不足，这给实践中证据的合理运用造成了重大障碍。

（三）“主客观相统一”原则与证明标准的主客观层面不协调

“主客观相统一”原则的含义是“构成犯罪和追究刑事责任的前提，必须是行为人在客观上实施了危害社会的行为，同时主观上对危害行为及其危害结果具有故意与过失，这两个方面缺一不可，否则，就不能构成犯罪，不能追究刑事责任”［12］。这从一定程度上要求客观要件与主观要件的同步性以及一致性。但“主客观相统一”是一种理想的状态而“主客观不统一”才是现实的常态，那么努力追求“主客观相统一”的理想状态与“主客观不统一”的现实常态之间的冲突，与证据标准的主客观层面难以衔接。

首先，证据标准是指承担证明责任的诉讼一方对待证事实进行证明所要达到的真实程度。［13］我国的证据证明标准在《刑诉法》第53条中规定，大致可概括为两个标准：第一，事实清楚，证据确实、充分；第二，排除合理怀疑。前者为客观层面的证明标准，后者是主观层面的证明标准。客观层面主要强调证据对某一待证事实真实程度的确定性，主观层面是指法官对证明事实而构建的证据体系所产生的内心确认程度。因此在某种程度上，证明标准主观层面是客观层面确定性的“负面清单”，只有排除“负面清单”（即合理怀疑），才能将证据作为定案的依据。但是这与传统犯罪构成四要件的“主客观相统一”的逻辑证成相反，“主客观相统一”讲求相互配合，而在证明标准中则是反向配合。另外，“排除合理怀疑”的引入多被认为是我国刑诉法的一大进步，有助于对证据运用的合理规制，有助于防范冤假错案。但是现行证明标准也并不完善，尽管这次对“证据确实充分”做了进一步的解释，但首次引进排除合理怀疑标准虽引起了法律界的高度赞扬，但对排除合理怀疑在实践中如何准确运用仍存在疑问。［14］例如，证据体系的封闭性所要求的证明标准“证据确实、充分”就难以实现。

其次，我国证明标准以印证为中心，证据之间相互印证要求所反映的事实内容具有同一指向性的两个或者两个以上的证据之间形成的证据结构（这里指称的证据结构是指“预定证明的事实与证据之间的关系”），［15］相互验证排除合理怀疑，通常被认为有助于防止“孤证”定案和间接证据的滥用。在一起受贿案件中，受贿人的供述和行贿人的证言都是具有独立信息来源的直接证据，行贿人的证言对于受贿人的供述在受贿犯罪主要事实方面形成了印证关系，受贿人的供述所包含的案件主要事实也就得到了令人信服的证明。［16］从证据印证的角度讲，两个不同种类的直接证据都指向了受贿人的受贿事实，证据之间也相互验证，符合法律规定的证明要求。但是这不禁让人反问，仅有被告人供述和证人证言这两种的证据相信印证的前提下是否达到了排除合理怀疑的程度？在封闭式的证据体系下，拥有八种法定证据的相互印证与拥有两种法定证据的相互印证的优劣不言而喻，这岂不是陷入了以数量取胜的逻辑规则之中？在面对同一事实既有肯定的证据和否定的证据时，封闭式的证据体系和证据印证又该如何取舍？对“孤证”的理解上，是种类的“孤”，还是数量的“孤”，还是逻辑上的“孤”？

正如前文所述，我国证据种类的划分界限还不清晰且与证据规则的适用在逻辑上并不密切，所以在没有明确证据体系与证明标准的逻辑关系前更不用谈犯罪构成与证据体系的逻辑联系。

四、犯罪论体系与证据体系一体化之构想

法的理性往往表现于应有的法的逻辑与现实的环境和条件相妥协，也就是在现实条件的约束下寻求一种相对合理的路径和方法。［17］犯罪构成的多元化趋势表明了犯罪论体系正向更加开放的理论发展，而四要件证据体系的自我闭合性显然不能适应。要解决前文中出现的问题，必须在刑法与刑诉法之间探寻一条合理的畅通的路径。

（一）结构层次一致性构建

如何才能在结构上显得相对合理呢？笔者认为应确立以违法性和有责性为核心的犯罪构成四要件。

首先，要以违法性与有责性为犯罪构成的支柱。前文已述及以客观和主观为基础的立论存在诸多问题，相较而言，以违法性与有责性为实质有助于实现结构的层次性。从刑诉法的角度出发，必须明确区分定罪事实与量刑事实，进而在证据上构建定罪的证据与量刑的证据。从量刑的角度看，责任主义不在于将模糊不清的社会危害性作为量刑的依据，而是要贯彻以行为人的责任事实为根据。尤其是在腐败案件中，“重定罪，轻量刑”的粗暴心态往往使得定罪事实与量刑事实杂糅不分，定罪证据与量刑证据适用毫无章法可循。那么突出以违法性与有责性为本质的犯罪体系，就有助于厘清定罪与量刑问题。

其次，保留四要件的区分模式。一般而言，客观可以视为违法性，而主观可以归于有责性。这种类推至少在形式上符合了传统的“主客观一致”而不会招致强烈反对。与此同时，保留四要件的区分也是一种与现行刑诉法的证据四要件体系相妥协的合理路径。以“表面的四要件”为结构组合的证据体系在实践中得到广泛有效的运用，推倒旧体系而尝试建立新的证据体系并不值当也不高效。

最后，在有责性的基础上进一步划分为“入罪的有责性”和“处罚的有责性”。理由在于“有责”与“量刑”紧密相连，在腐败案中贪污、受贿等犯罪的数额往往以量刑情节挂钩，但是犯罪构成要件的“有责”严格意义上来讲是“入罪的有责”而非“处罚的有责”。不进行合理的区分易混淆定罪与量刑的事实与标准，前文提到的实践中对定罪与量刑问题的模糊不清亦是最好的例证。

（二）逻辑推理一致性构建

从违法到有责体现了一种逻辑先后性，只有先确定违法性才能进入对有责性的评价中。一般情况下，违法性考量行为人的行为等因素而有责性考量行为人的意志等因素，基于从违法到有责的逻辑顺序，也只有从行为到意志的路径才是合适的，刑事推定的意义亦在此。但现阶段的反腐败案件中刑事推定的适用范围狭窄，对是否适用于贿赂性犯罪、渎职性犯罪等法律并未明确规定，并且在明知、故意等主观方面是否也可进行推进也未明确说明，因此实有必要进行立法、司法方面的明确。以此为基础，证据体系的构建、证据分类的功能及证明标准的适用也应遵循上述逻辑。

首先，从证据体系的构建方面来看，不仅要保持表面的“四要件”的完整性，而且要注重证据体系逻辑性即坚持从违法到入罪的有责，从行为到意志的证据逻辑结构。以违法与有责为核心搭建客体证据、客观方面证据到主体证据、主观方面证据的逻辑体系。

其次，从证据分类的功能方面来看，应该合理区分定罪证据和量刑证据、程序性证据和实体性证据。在裁判过程中，一方面应先进行定罪证据的审查，在定罪无异议的情况下再对量刑证据进行判断；另一方面，先注重程序后注重实体，即先着重强调程序性证据而再兼顾实体性证据，只有在程序公正得到保障的情况下实体正义才能具有法治意义。

最后，从证据标准的适用方面来看，坚持从客观层面到主观层面，即先按照“事实清楚，证据确实、充分”的客观方面要求建立证据体系（而不是在证据体系建立的阶段就对证据体系进行“攻击”），然后将该体系在“排除合理怀疑”的主观层面考究以检验该证据体系的完整性和合理性，通过“补强”等证据规则以形成最终的证据体系。

众所周知，法治是国家长治久安的保障，是治理现代化的基本方式，同样也是遏制腐败的一柄利剑。我国已经进入全面推进依法治国的时期，加强国家反腐败法治建设的目的就是要求在打击腐败的过程中实现刑事法治的理念完善、体系完整、结构协调和论证逻辑清晰。其主要表现在，从客观到主观、从定罪到量刑、从程序到实体的过程。因此，根据我国现阶段刑事理论和实践的实际情况，构建犯罪论体系与证据体系二者之间在结构层次和逻辑推理方面的一致性，是推动我国反腐败法治建设的有效措施之一。

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