社会公共利益之规范解释

张剑文

内容摘要：民事司法中的社会公共利益呈现多样态，法律规范文本相关概念使用的模糊混乱导致司法适用的混乱。分析民事法律文本可知，社会公共利益不能与社会公德、公共秩序等概念相替换，社会公德之内涵广于社会公共利益，是评价民事活动效力的概括规范，社会公共利益则是法律行为无效评价之核心要素;以民事程序法规范观照实体规范，社会公共利益之具体化解释须兼顾其在民事司法中的不同样态，需要司法者从规范出发运用法律推理在个案中适用。

关键词：社会公共利益 社会公德 公序良俗 国家利益 公益诉讼

兴业公司与筑成公司股权转让合同纠纷一案，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》不难得出结论，即股东未履行或未全面履行出资义务，并不影响其股东身份以及股权对外转让的效力。但法院第二审判决之理由，在民事司法中有一定普遍性，因而有进一步探讨的价值。由于什么是社会公共利益，很难有明确解释，亦很难有令人信服的共识;乃至于为社会公共利益这样的概念寻求解释的困难成为一个共识。但社会公共利益毕竟不是纯学理用语，其在制定法中的存在显然不可无视。学术研究固然可以绕行或以更换概念的方式迂回，司法者则无处逃避也不容逃避，必须适用带有社会公共利益字样的条文。因而从民事司法的角度，探求法律文本中的社会公共利益与相关用语究竟系何关系，殊为必要。本文拟基于现行民事实体及程序法律文本，作一规范分析，以期为社会公共利益在民事司法中的界定提供一个可行的解释进路。

一、民事司法中的社会公共利益样态

（一）作为法律行为效力要件的社会公共利益

民事司法之中，社会公共利益首先是作为判定法律行为效力之要件出场的。司法裁判以社会公共利益干预法律行为之效力，有如下两种情形：其一，以损害社会公共利益之理由否定法律行为效力。其二，以社会公共利益之理由干预私人利益实现。

（二）作为民事调解效力要件的社会公共利益

民事调解包括诉讼调解及诉讼外调解（人民调解）。在人民调解场合，当事人之间达成的协议系合同性质，不违反社会公共利益自是生效要件之一。诉讼调解虽在审判程序中进行，所达成的调解协议究其实质仍系当事人之合意，仍为合同性质，唯其强制执行力不待申请即获法庭确认。《民事诉讼法》规定调解须遵循自愿原则，调解协议内容须合法，对于损害社会公共利益的调解书，法院可以依职权启动再审，检察机关也应当提出抗诉或再审检察建议，以启动再审程序予以纠正。

（三）作为公益诉讼标的的社会公共利益

公益诉讼系为保护社会公共利益之目的设立的特别诉讼程序，《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

（四）作为不予执行仲裁裁决事由的社会公共利益

仲裁裁决一经作出便具有法律效力，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，除非有证据证明该仲裁裁决有不合于法律规定之事项。同时，作为一种职权干预，《民事诉讼法》第237条第3款规定，人民法院认定执行仲裁裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

（五）涉外民事司法中的社会公共利益

涉外民事司法之中，无论是司法协助抑或涉外民事案件审判时的法律选择适用，均以社会公共利益为重要条件。《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

二、模糊与混乱：不明晰的社会公共利益

（一）规范文本的模糊与混乱

1.社会公共利益及其相似表述

法律文本除使用“社会公共利益”之外，亦有“公共利益”、“社会利益”之表述。梳理法律文本，三者之使用似有一定指向，但较为模糊。在明显差异情形，公共利益用于界定公权力与私权的关系，作为公权力可以合法侵入私权的理由及条件;社会公共利益则作为与个人利益、集体利益、国家利益等并列的民事权益，通常是民事主体法律行为的效力规范。前者例如《宪法》第10条及第13条;后者例如《合同法》第52条。

公共利益与社会公共利益相混淆情形有如下两例：其一，《物权法》第7条与《合同法》第7条意涵相同，用语几乎完全一致，差别仅在于《物权法》使用“公共利益”，《合同法》则使用“社会公共利益”。其二，《物权法》第148条与《城市房地产管理法》第30条之规定，亦属相同目的、相同意涵的条文，差别也仅在于《物权法》条文之“公共利益”，《城市房地产管理法》表述为“社会公共利益”。

此外，《宪法》第51条未采用公共利益及社会公共利益的概念，而是使用“社会的利益”表述，但从条文意涵来看，与《合同法》等法律规定的实施法律行为不得损害社会公共利益等同。

2.社会公共利益与社会公德、社会经济秩序、公序良俗

《民法通则》与《合同法》均在同一条文中将社会公德、社会经济秩序、社会公共利益并列，作为一般规定或基本原则。《物权法》亦将社会公德与社会公共利益写于基本原则之同一条文。但在次后条文之中，社会公德、社会经济秩序不再出现，规定具体民事行为效力的条文，仅社会公共利益作为生效要件。《合同法》第7条“遵守法律、行政法规”对应于第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”，“损害社会公共利益”对应于第52条第4项，均系合同效力要件。依条文之语义逻辑，社会公德与社会经济秩序亦应解释为合同效力要件，其是否为第52条各项包含，并不明确。

“公序良俗”虽为学界普遍认肯为民事立法确认的基本原则，[1]但该概念并未在法律法规中使用。明文采用“公序良俗”之表述仅见于《人民调解协议规定》第7条，将侵害社会公共利益与损害社会公序良俗均列为不予确认调解协议效力的情形。此处公序良俗与他处社会公德、社会经济秩序系何种关系，以及与社会公共利益之规定系包含或并列，亦欠明确。

3.社会公共利益与国家利益、第三人利益

《民法通则》第58条第4项规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”民事行为无效，第5项规定“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效。其中国家利益与集体利益、第三人利益并列，无效条件为第三人须有恶意串通之行为，违反社会公共利益则直接导致民事行为无效;依文意解释，社会公共利益位阶高于国家利益与集体利益、第三人利益。《合同法》第52条第1项、第2项、第4项可作同样解释。

依《民事诉讼法》第208条规定，国家利益与社会公共利益并列，位阶高于第三人利益;而依《人民调解协议规定》国家利益、社会公共利益、第三人（案外人）利益为并列关系。

（二）司法适用的模糊与混乱

囿于裁判者的能力及案件的环境因素，规范文本之模糊混乱在司法适用中不免有相应映射：其一，由于规范的模糊，判决中将违反法律、社会公德、损害社会公共利益、违反公序良俗等多个概念混用，不做细致区分;其二，对社会公共利益等概念因个案随意解释，且直接给出观点而不加丝毫论证，由此带来判决理由武断，判决间不一致等问题。

以媒体称为“二奶继承案”的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”为例，[2]第一审法院在判决遗赠无效的理由论证中，密集运用公序良俗、社会公德、公共秩序、违反法律等字眼，不做细致分析。[3]第二审判决书，[4]径行将《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”解释为“公序良俗”原则，随后展开公序良俗之界定，认为其包括“社会公德”与“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致，相辅相成，而违反上升至法律禁止性规定的道德伦理与违反社会公德或社会公共利益具有同一性。该案引发的争议则进一步凸现司法中社会公德、公序良俗等概念模糊运用之弊病。[5]

三、寻求协调：社会公共利益之解释

（一）比较法解释

学界界定民法上社会公共利益之讨论，大多采用比较法解释方法，且已形成一种教科书“通说”，即现行法所谓的“社会公共利益”及“社会公德”在地位和作用上相当于公序良俗，[6]或按照一般的解释，社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。[7]但是，持通说之学者所援引各国民法条文，规定并不一致，[8]究竟《民法通则》第7条及第58条之社会公共利益相当于哪一种“公序良俗”之规定？各国、地区的“公序良俗”界定依各自社会经验而发生变动，[9]其变动趋势及内容是否宜乎继续参照？诚然，学界通说将大陆法系之公序良俗原则成功植入民法理论，亦影响了司法裁判，甚或公共媒介表达。[10]但终究不无遗憾的是，将法律条文用语轻轻带过，以公序良俗替换社会公德、社会经济秩序、社会公共利益，展开论述，始终未能解答何以可以如此替换，更未回答这些概念之间究竟系何种关系，自然也就不能为司法适用提供可资遵循之推理方法。

（二）规范解释

对于民事司法而言，任何解释方法最终都需要回到法律文本，发现规范之目的。社会公共利益在民事司法中的不同样态，须有合乎各自规范目的之解释，同时对不同场合适用的同一概念的解释应相互协调。

首先，作为效力要件的社会公共利益。《民法通则》第7条从字面逻辑看，后半句“不得……”系前半句“应当……”的例举阐发，即不尊重社会公德包括但不限于损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会公共秩序。《合同法》第7条之表述有所调整，遵守法律、行政法规与尊重社会公德，包括但不限于不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。从词语概念来看，社会公德内涵亦较社会公共利益为广。“公德”亦舶来语，是指建立在公共领域即日常生活的共同世界之上，目的在于维护社会生活的基本秩序，[11]其内涵之核心就是，公民在日常生活中应该避免损害公众的集体利益以及其他个别社会成员的权益，公德是一种不作为性、消极性、有所守的行为，它要求人们不要为自己的利益或方便而伤害陌生人与社会。[12]则尊重社会公德包含不损害他人利益及社会公共利益，损害社会公共利益由于危害多数人或不特定主体利益，系有违社会公德之中后果较为严重情形。对照《民法通则》、《合同法》之规范，法律行为之成立、效力判定、履行均有社会公德之表达，而损害社会公共利益则仅作为无效情形予以规定。至于社会公共利益在法律行为无效判定规范中的地位，无论一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，还是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，又或以合法形式掩盖非法目的，均应归入损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定;而所谓效力型强制规定最终仍需基于社会公共利益之衡量判定。[13]如此，作为效力要件的社会公共利益，系社会公德之一个方面，是国家利益、集体利益、第三人利益之上位概念，涉及社会公共利益的众多法律条文，方可获得解释的一致性。

其次，作为公益诉讼标的的社会公共利益。以制度划分而言，公益诉讼与法律行为效力评价本无直接关联，但由于法律文本采用了相同的概念，不得不在二者之间寻求协调一致的解释。从实体法律关系要件来看，作为公益诉讼标的的社会公共利益与作为效力要件的社会公共利益并无差别。但公益诉讼为程序法规范，实体法律关系满足社会公共利益仅为必要条件而非充分条件。依民事诉讼之结构，基于直接利害关系之诉为一般情形，非基于直接利害关系之诉为特殊规范，依一般程序即可获得权益保护则无需进行公益诉讼。以诉的类型而言，公益诉讼应限定为给付之诉，因涉及社会公共利益的法律关系之确认或形成权之行使，需个别评价方可认定，更因多关涉行政许可而不属于民事诉讼范畴。[14]故此，损害社会公共利益的行为未必均可提起公益诉讼，并非因为对社会公共利益的界定不同，而是由于公益诉讼还需同时满足程序法要件。

仍需说明的是，规范解释可以厘清社会公共利益与相关概念的关系，满足法律文本运用同一概念的一致性，却并不能解决社会公共利益之具体化这一难题。民事司法中针对每一个案运用社会公共利益解释时，需要将价值判断转换为法律技术，大量有关公序良俗原则之研究涉及这一问题，[15]行政法上的比例原则亦为民法学者引入作为利益衡量之技术，[16]限于篇幅及主题相关性，本文不再展开。

四、结论：回到规范

回到兴业公司与筑成公司股权转让合同纠纷一案，在什么情形下第二审法院以损害社会公共利益为由判定合同无效可能是正确的？从公司法规范出发，股东未履行出资义务时，对公司负有足额缴纳出资的责任，对已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，股东身份之确认与是否足额缴纳无关。这一规范的内在原理在于，股东和公司是不同的民事主体，股东仅在其出资范围内对公司债务承担有限责任，这种责任的有限性一方面在于数额，另一方面在于顺序。股东出资与公司经营并无直接关联，公司法规定认缴资本制的理由即在于此。公司以其资产而非股东出资作为债务的总担保，对特定或不特定债权人负有直接义务的是公司而非股东，股东出资不实并不必然导致公司无法清偿债务，股东出资不实或瑕疵行为在公司内部和股东之间产生权利义务关系，并不直接导致公司外部责任的发生。即便公司资产无法清偿债务情形，未如实出资的股东也只是在其应当出资的范围内承担责任，亦即仍然不会突破股东责任的有限性。因而本案中兴业公司作为兴盛公司股东的身份并无疑义，当然有权转让其所持股份，其出资不实，不能直接评价为损害社会公共利益的行为。

那么股东出资不实如果导致公司资产不足，使得可能的债权人债权无法实现的情形，是否可以评价为损害社会公共利益呢？在交易关系中，所谓不特定债权人实际上只是假想概念，任何交易都发生在特定当事人之间，当交易发生时，才有债权人和债务人，此时债权人已然特定化。在交易关系中，缔约各方均负有必要的注意义务，不存在侵权法律关系中侵害不特定多数人利益的现实危险性。因而这一问题讨论的是假如当事人行为损害第三人利益的时候，是否可以评价为无效。如果兴业公司与其他民事主体合谋订立合同，转移资产，致使公司债权人合法权益无法实现，则该合同因为恶意串通损害第三人利益应当评价为无效合同，而这一无效评价的内在理由正在于，这种恶意串通行为是严重违反社会公德的行为，是损害社会公共利益的。此处法律规范否定的是主观恶性，而不是侵害不特定多数人利益的现实危险性。

民事司法过程中的社会公共利益适用之混乱模糊，很大程度上因为司法者不能直面涉及道德、价值判断的复杂问题，而采取向基本原则逃避的策略。既是逃避，用语的笼统和模糊提供了莫大的安全性，其结果则是，司法者通过个案推理之积累，逐渐明晰立法无法精确界定的概念之寄望，非但无法实现，反而由于司法行为加剧了起初的不清晰。

社会公共利益是民法中无法绕开却极难界定的概念，以法律规范为中心，以民事司法为语境，以规范本身之逻辑，是寻求合理解释的基本路径。综合不同部门法律来看，社会公共利益不同于公共利益，前者为引入私法的社会规范，后者为公法范畴;对照民事法律文本，社会公共利益不能与社会公德、公共秩序等概念相替换，社会公德之内涵广于社会公共利益，是评价民事活动效力的概括规范，社会公共利益则是法律行为无效评价之核心要素;以程序法规范观照实体规范，社会公共利益之具体化解释须兼顾其在民事司法中的不同样态，需要司法者回到规范，从规范出发运用法律推理来界定。

注释：

[1]主流教科书均将“公序良俗原则”列为民法基本原则，且多数将《民法通则》第58条解释为公序良俗之体现。例如王利明主编：《民法（第5版）》，中国人民大学出版社2010年版，第36页;魏振瀛主编：《民法（第4版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第28页;马俊驹、余延满：《民法原论（第4版）》，法律出版社2010年版，第44页。

[2]案情参见四川省泸洲市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号判决书，http：//www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200401148935，访问日期：2014年12月15日。

[3]同[2]。

[4]参见《四川省泸洲市中级人民法院（2001）泸民一终字第621号判决书》，载《判例与研究》2002年第2期，第47页。

[5]该判决引发的争议，参见范愉：《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》，载《判解研究》（第2辑），人民法院出版社2002年版，第22页;王怡：《脆弱的财产权》，载《二十一世纪经济报导》2001年12月3日第31版;萧瀚：《被架空的继承法——张某某诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编：《私法》（总第3卷），北京大学出版社2002年版，第300-313页;许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》（第2辑），人民法院出版社2002年版，第72页。

[6]该“通说”较早见于王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第356页。

[7]参见周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第418页。

[8]有单用“善良风俗”的，如《德国民法典》第138条第1项、《瑞士债务法典》第20条第1项;也有用“公共秩序”或“善良风俗”的，如《法国民法典》第6条、《日本民法典》第90条、中国台湾地区“民法”第72条。参见姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，载《北方法学》2008年第1期，第40页。

[9]例如日本民法学界提出判断公序良俗的准则性框架，参见渠涛：《公序良俗在日本的最新研究动向》，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=1217，访问日期：2014年12月15日。

[10]例如2013年8月21日人民网评标题为《不守公序良俗的网络营销理当狠打》，http：//opinion.people.com.cn/n/2013/0821/c1003-22648061.html，访问日期：2014年12月18日;2013年8月20日《南方都市报》一则整版广告语引发争议，次日《金陵晚报》发表评论文章《整版报纸“张太”挑战公序良俗被责令停止》，http：//finance.chinanews.com/life/2013/08-21/5186757.shtml，访问日期：2014年12月18日。

[11]现代中国的公德观念是20世纪初从日本引入的。“公德”被介绍入中国，始于梁启超1902年3月发表的《新民说》，当时，中国人所领受的公德义涵，一是贡献国家、合群重团体的心态和行为;一是个人在社会生活中所应遵循的规范。参见肖群忠：《关于社会公德的几个基本理论问题》，载《河北学刊》2007年第6期，第33页。

[12]参见陈弱水：《公共意识与中国文化》，新星出版社2006年版，第32页。

[13]参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学2009年博士学位论文。

[14]例如葛锐诉郑州铁路分局三毛钱如厕费案，有维护社会公共利益之效果，但却是以损害私益的收费违反有关规定而进行的行政诉讼。参见李静、张胜利：《公益官司？个人官司？“三毛钱续案”又起波澜》，http：//news.sina.com.cn/c/2001-09-21/362533.html，访问日期：2014年12月29日。

[15]例如郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期，第179页。提出在个案中判定是否违反社会公德之推理方法。

[16]同[13]，提出个案中具体化社会公共利益时，利益衡量之要素。