论非诉法律职业技能

2015-04-13李政辉

中国大学教学 2015年1期

李政辉

摘要：法学教育的职业化转向已获认可，技能成为备受关注的主题。在法律实务中，非诉业务伴随经济的发展有超越诉讼业务的趋势，我国法学教育应重视非诉业务。非诉法律职业技能可分为四个方面：咨询；法律、案例、信息检索与综述；文书起草；谈判。我国法学教育界可与职业共同体共同努力，实现在非诉法律职业培育上的跨越式发展。

关键词：非诉法律职业；法学教育；职业技能

一、前提

如何改革我国规模庞大的法学教育？在人才培养目标上实现职业化应该已成为法学界的通识，对此前有霍宪丹教授的判断“使法律人才的培养符合法律职业的基本要求”[1]，后有葛云松教授的界定“法学教育必须主要考虑毕业生将来的人生和职业需要”[2]。专家学者从不同角度论证、分析法律人才的职业化，与此相对的法律人才的学术化目标如果不是销声匿迹，至少也是退居到相对不重要的位置。

通往职业化人才的培养目标中，职业技能成为一个日渐显赫的话题。为了与侧重于制度沿革、学说要点、比较分析、论文写作等为培养内容的学术型人才相区别，理想状态下法律职业人士的技能，尤其是与其他职业相较具有差异性的技能，就成为了法学教育的关注焦点。职业技能成为人才培养目标职业化的外在象征与内在支撑。职业技能之不足正是对固有法学教育模式指责的主要依据，故而也当然成为职业化教育正当化的依据。

但职业技能从概念转化为现实还面临着众多问题，主要是职业技能可否作为教育的对象；由谁作为实施教育的主体？这些问题需要理论做出回答。

依照《现代汉语词典》的解释，“技能”是掌握和运用专门技术的能力。在“职业技能”中，技能受限于“职业”，法律职业技能是基于法律职业运行而提出的技能需求。问题在于，技能是否只能在手把手的学徒制之下得到养成，还是可以单列出来作为特定教育阶段的培养内容？从世界高教发展史来看，职业教育成为特定阶段的主要教学任务是一种趋势，这就是职业教育的兴起。即使在普通的本科学习中，职业化因素也深埋其中，如德国2020年优化学习条件目标的内容主要就是“对本科专业实践性的提高”。法学教育对职业技能的培养依两大法系也呈现出区别，大陆法系更倾向于通过考试遴选特定人员进行大学后的职业培养，而英美法系则倾向于在大学阶段进行职业教育。美国法学教育是职业化的代表，“20世纪初，美国法学教育经历了从主要是学徒制培养模式到正式的职业教育模式的重大转变”[3]。美国法学教育的目标可以简化为一个短语——像律师一样思考。对于大多数国家、地区而言，法学教育中的职业培训都是一个艰难的权衡，“作为一个专业课程，法律到底是一个学术学门或是专业训练，两者不可避免地有着内在冲突”[4]。但作为最小公约数，从世界高等教育的大前提到法学教育的小前提可以推断出的结论是职业技能可以作为教育对象，这一结论对于长期忽视职业技能培养的我国尤其具有启发意义。

职业技能的培养主体？作为一个放置在中国法学教育语境下讨论的题目，其主体会当然地与法学院画上等号。法学院作为法学教育的承担者，负责从教学计划的设计到毕业生分配的全流程，课程体系中的实践类课程与师资也由法学院安排。虽然我国法学院受限于教育部高等学校法学类专业教学指导委员会规定的法学核心课程，但就比较而言，我国法学院无需如美国法学院接受律师协会所设委员会的准入与评估，教学安排也没有如同德国用法律规定那般严格，所以法学院在教学上具有一定的自主权。考虑到我国本科学生毕业所需的高学分，在扣除基础课与公共选修课之后，学生修读与专业相关的课程在25门以上，这给了法学院在人才培养上的自由空间，至少他们可以法律职业的某个方向进行创新与强化，非诉法律人才也正是这种设计思路的体现。但是具体到实践技能的培养，法学院是否能够承担则不无疑问？苏力教授在肯定“亟待强化法律技能教育”的同时，倾向于将该任务交由“毕业生就业后的用人单位”来完成[5]。这无疑只看到了问题的一方面，事实上作为一个抽象名词的“用人单位”在现实中表现为千千万万、形态规模各异、价值取向不同的具体而微的工作环境，指望所有主体都心怀教育之心并努力承担该种责任，显然不现实。具体到非诉法律领域，作为服务于公司企业的法律人员，其知识结构具有复合性，实践技能也具有相通之处，从效率的角度看，恰恰最好是由学校组织培训。必须看到，由法学院负责实践技能培训并不意味着所有的课程与环节都是在课堂中由专业教师来主持。在设计高效的课程并引入优秀实务教师上，法学院需要更积极与主动，向业界敞开大门。

本文以法学教育的职业化、职业技能培养的必要性与可行性为预设前提，聚焦于非诉法律人才实践技能之培养，这属于职业化教育背景下职业技能的细分主题。

二、非诉法律职业的独立性

法学教育的职业化即以法律实务工作者为培养目标，法律实务工作者虽然类型众多，大致可归为法官与律师，因为检察官、企业法务人员、公务员都可视为不同委托人的律师。如果考虑到法官的精英化及从律师中的遴选机制，则律师几乎可视为法学教育的唯一目标，这正是美国法学教育的目标设定。在我国，从学生就业的角度而言，亦应以律师作为主要的培养目标。

依照迪特里希·鲁施迈耶的考证，律师职业的产生条件就是“科层与市场交换”[6]，并且市场交换的作用更为重要。服务于市场交换主体的法律职业是现代社会的先驱，这是欧洲历史的经验，并一再被证实。苏力教授考察中国法律技能教育，也认为，“在一个很少商业，很少都市人口的社会中，法律很难找到有支付能力的消费者。这就不可能有一个生机勃勃的法律职业”[5]。追根溯源，我们可以发现法律职业与市场经济的天然关系，而并非与诉讼有必然的联系。正如古代中国有发达的法典与审判体系，却没有发展出法律服务，原因就在于此。因此，对于当下法律服务区分为诉讼服务与非诉服务，而法学教育却几乎围绕诉讼展开而言，明白律师职业的起源无疑具有深刻的反省意义。非诉业务更贴近律师职业的本来面貌。

其实不管理论上是否澄清，现实已经转变。在发达国家，以非诉作为职业类型的律师不但人数逐渐增多，更在经济上居于优势地位。以美国为例，“在美国，重心由诉讼业务向顾问业务的转变发生在内战之后，并一直持续至今。……非诉法律业务主要集中在大型律师事务所中。在最大的律师事务所，非诉业务量可以达到90%”[6]。同样的转变在中国正在发生。2008年针对北京市律所的调查显示，“非诉和诉讼业务基本持平的律师事务所达到五分之一，说明非诉业务出现迅猛发展势头”[7]；2012年的调查与预测表明，我国律师业非诉业务增长迅猛，尤其对于中心城市的法律从业者，非诉业务成为增长的主要来源[8]。转变正在以加速度进行：公司企业成为法律服务的主要采购者；律师界的成功者多为非诉律所与律师；行政主管部门正采取相应的措施。endprint

我国庞大的法学教育应对如火如荼的非诉法律业务有所反应，这不但是对市场力量的尊重，更是对法律职业本来含义的复归。引入非诉法律职业作为教育培养的目标，法学院应系统考虑非诉法律人才的知识结构。服务于公司企业的商业活动决定了非诉法律人才仅仅只有法律知识是不够的，而应该有初步的财会计与经管知识。并且，脱离长期以来以诉讼为假想实践环境的课程体系，法学院应系统设计非诉法律人才的职业技能与培训。可能面临的质疑是：这是不是对前沿性东西的追捧时髦之举，这是不是对特定方向与课程组的不适当强调？笔者对此给予否定的回答。增加几门时髦的课程或者设立一个名称靓丽的“方向”都是有违基础知识与技能培养的浮华之举。但非诉法律职业是与长期以来主导法学教育的诉讼活动平行的职业领域，其重要性甚至超过诉讼。对于法学教育而言，对此采用漠视的态度将进一步拉大法学院与社会的距离，从而在人才培养上可能收获南辕北辙的苦果。非诉法律职业不是靓丽的方向，也不是几门课程，它可能是大部分法律人终身从事的职业领域。在这个意义上，探讨非诉法律人才的职业技能就具有特别的意义，同时也具有一定的紧迫性。

三、非诉法律职业技能的类型

作为一名具有专业法律知识、适当财会与经管知识的法律人才，从事非诉法律业务需要具备哪些区别于传统诉讼业务的职业技能？有观点认为包括：法律洞察力；商业直觉力；逻辑思辨力；综合掌控力；文字表达力[9]。这些虽也涉及非诉职业技能的不同方面，但却过于一般，无法区别于一般的法律职业技能。美国律师协会认为法律人应具有十大技能：“问题解决、法律分析和推理、法律研究、事实调查、交流、咨询、谈判、诉讼、法律工作的组织和管理、了解并应对职业道德问题”[10]，该分类更为具体合理。本文结合美国律师协会所提炼的技能，认为非诉法律职业技能主要包括等四个方面：咨询；法律、案例、信息检索与综述；文书起草；谈判。

1. 咨询

非诉业务的律师工作具有前置性，这决定了律师与委托人需全程紧密合作，咨询活动贯穿业务始终，直至委托事项得到解决。会见是非诉业务的第一步，从律师角度而言，非诉业务来自于当事人的委托，绝大部分是企业的委托。这当然需要律师与企业进行沟通，建立职业上的互信，从而缔造出非诉业务的委托与服务关系。在确立委托关系之后，一项复杂的非诉业务，客户、律师与相关当事人需要不停进行会议、电话等沟通咨询。在斯蒂芬·克里格与理查德·诺伊曼所合著的《律师执业基本技能：会见、咨询服务、谈判、有说服力的事实分析》一书中，咨询被分为会见与咨询两项技能[11]。但如果将非诉业务的完成作为一个完整流程来看，两者其实是一项活动的不同方面，密不可分。即使第一次会见客户，面对客户的法律问题、商业计划，律师也不可避免要涉及提供法律意见。故而，本文的咨询包含了会见与咨询。

正如诉讼程序可以脱离争议内容而成为独立的法律部门，非诉业务虽然内容千变万化，咨询亦可以作为独立的研究对象，提炼出其中的技能。完整的非诉咨询流程可归纳为：准备会见；会见；确立法律问题；制定解决方案；讨论方案。该流程的顺利进行涵盖了下文所列举的技能，单就程序而论，依照美国律师协会的《麦科特报告》，咨询需要的技能包含了与客户的有效沟通及向客户就决定或行动提供忠告。在一项针对律师的调查中，会晤技能在总分为5分的调查中获得了3.85分，高于对程序法的知识的3.77分，但在“法学院教育你的程度”中得分垫底[12]，这说明该项技能并未受到应有的重视。

李大进主编的《非诉讼业务律师基础实务》一书将咨询作为独立的非诉业务类型[13]，本文认为该种分类并不妥当。无论从律所专业分工还是律师个人执业规划而论，咨询都不是独立的业务类型，而只是推进各项业务的技能。只是我国对咨询的研究还刚刚开始，相应的培训更未展开。

2. 法律、案例、信息检索与综述

非诉业务是法律服务于经济的产物，经济领域的广泛性使得特定的非诉业务总是与特定的行业相关，这无疑增加了提供法律解决方案的难度，而现代国家采用凯恩斯主义之下所实施的经济管制政策更是增加了解决方案设计的难度。

作为应对，对法律、案例、信息进行检索与分析、综合的技能就非常重要。本文的法律采广义的法律含义，包括立法机关制定的法律，也包括行政机关制定的法规、规章、文件，后者对于非诉业务甚至更为重要。葛云松认为：“非诉律师中的大量业务，其实没有什么‘法律含量，属于高薪的‘低级工作。……尤其是证监会多如牛毛的各种细致规定，只要‘手熟（熟悉有关法规和操作过程）即可，需要动脑筋的地方不多。”[13]此种观点值得商榷，在根本上，它充斥着一种对于日常法律生活的蔑视。法律职业并非仅仅处理富有“法律含量”的疑难案例，那或许是法学教授的兴趣与专长，却并非每一法律从业者日常的工作。更何况，熟悉行政机构的设置与权限、法规公文的层级与名称绝非是可有可无的训练。除了法律，非诉业务也需要对司法判决、商业交易模式具有分析处理能力，如对赌协议的司法认定显然会影响交易结构，阿里海外上市的结构则可以作为借鉴的模式。

事实上，针对非诉业务所提出的问题，在浩如烟海的法律、案例与信息中做出有效的检索，并针对特定制度环境中的交易做出法律分析是一项不输于学院派的研究工作。美国法学院开设的“法律研究”虽然是选修课，但一般都成为必修课。美国律师协会为法学院制定的标准中明确规定课程应包括“法律分析和推理、法律查找、解决问题和口头表达的技能”。这使得以法律综述为成果的法律研究在美国法学教育中得到相应的培养与训练。反观我国，一名接受过我国及美国法学教育的实务界人士认为，“我国法学院的教学，以教授法学理论为主，与实践脱节的现象非常严重，因此对法律研究方法的教育非常欠缺”[14]。

3. 文书起草

非诉业务文书可分为两种：一种是常规交易文本，如商事合同；另一种是特定非诉文本，如法律意见书、项目建议书。前者需要与交易对象协商确定；后者则只是对特定法律事务的专业意见与判断。endprint

非诉业务文书是上文法律、案例、信息检索与综述之后经过论证的产物，属于前后相续的步骤，但具有自身的特征。之所以将文书起草作为独立的技能之一，是基于如下的原因：

第一，相较于诉讼文书，如起诉状、答辩状等，非诉业务文书是一种基于事前防范的产物。非诉业务文书并不力图说服中立的第三方，如诉讼文书所预设的与裁判者的关系。它更侧重于防范，需要对现状做出准确分析，对未来法律风险做出预测与规避设计。在常规交易文本中，非诉业务文本应力争使己方当事人处于合法前提下更为有利的地位。而在特定非诉文本中，无论是对公众公开的上市法律意见书，还是只对委托人公开的建议书，它都应符合合法、可行、经济等原则性要求。

第二，非诉业务文书在非诉业务中具有独特的重要性。在诉讼业务中，法院或其他裁决机构需要作出终局性的裁决，这成为衡量律师工作成效的一种客观标准。即使是调解，结案结果与预期之间的落差也会成为评判依据。但在相当部分的非诉业务中，非诉业务文书就是终局性成果，它的效果可能立刻呈现，也可能需要跟随项目经年累月运行后才得到论证或者被推翻。在非诉业务中的地位凸显出非诉业务文书的重要性。

第三，文书写作的现状。在美国一项对法学院毕业生的大规模调查中，选择“写作的能力”“十分重要”的比例在所有技能选项中居于第三位[12]。在我国当下法学教育中，文书写作被命名为“司法文书”，受限于司法文书种类的有限性与格式的规范性，该课程的地位在逐步下降，这在整体上拉低了文书在法律技能中的地位。一方面是“在非讼业务中我们经常会使用各种法律文书，其使用比例或频率远远高于诉讼业务对文字的需求”[9]，另一方面是对文书写作培训的轻视甚至是放弃。这是将文书起草单列为独立技能的现实考虑。

对于我国法学教育而言，非诉业务中广泛使用的法律意见书等文书不但学生几乎未曾听闻，而且围绕诉讼展开的教学安排也毫不顾及，将文书起草作为重要技能单列具有必要性。

4. 谈判

与专注服务于委托人的咨询不同，非诉业务中的谈判面向交易相对人，具有对抗色彩。但究其实，法律关系的双方或多方当事人坐到一起，目的是获得各方都可接受的方案，追求的是一种共赢的结果，这对于纠纷类谈判和合作类谈判同样适用。在纠纷类谈判中，造成损害的一方通过谈判减少的赔偿也是一种收益。

美国律师界有一句话“法律职业就是谈判”，“所有的律师培训都只有一个目的——就是解决客户的问题，而解决问题的最佳手段正是谈判”。[16]对于非诉业务而言，对于具有交易相对人的业务类型，如股权交易、公司并购，谈判更是交易进行的唯一途径。谈判就是各方表达各自的意见与立场，说服对方接受己方的方案。在合同理论中，这个过程被简约成要约与承诺，舍弃了所有的技能要素。

但事实上，谈判是特别需要并体现职业技能的活动。技能体现在两个方面：一方面谈判是不同步骤的有序进展，包括准备、开局、进行、结束，重点是谈判的进行，但参与者需要准备好每一个阶段；另一方面，在谈判的具体意思交流中需要用到各种不同的技能，如暗示、拖延、最后期限、让步、沉默等。

虽然“最为商业律师，参与谈判更是其日常工作的最重要的组成部分”[14]，但作为一项技能——谈判却被法学教育所忽视。美国法学院晚自上世纪90年代方开设与谈判相关的课程，将其作为法律技能进行培训。我国法学教育显然未注意到谈判，这反映了我国法学教育轻视技能。

四、结语

非诉法律职业技能对于我国既有的法学教育而言是陌生的。我国法学教育长期以来以诉讼为当然的目标设定，鲜明地反映在课程设置中，法学核心课程包括实体法、程序法与模拟法庭等实践课程。非诉法律业务不仅非主流，甚至根本就不入流。有意识的轻视与无意识的忽视导致规模庞大的法学教育与蓬勃发展的法律实务的脱节。并且，技能培训在我国高等教育中也处于不受重视的地位。两重因素的叠加使得非诉法律职业技能虽然为新生事，却注定前途艰难。

客观而论，不但我国，即使连美国法学院也未对非诉法律职业做出过多的反应。这当然不能证明非诉法律职业的不重要，也不能说明传统的法学理论与技能训练可以完全涵盖非诉法律职业的需求。它只能证明这是一个新的领域，一切都还刚刚开始。对于非诉法律职业的内容、特性，缺乏理论上的归纳与类型化；对于从事非诉法律职业所需的技能就更是云遮雾罩。但正是在这种领域，我国法学教育才有创新的空间，并可以通过与职业共同体的衔接实现发展与超越。这不但关乎我国法学教育，其实也关乎我国经济运行的法律保障，这也是经济竞争力的体现。

真正触及非诉法律职业技能这一主题，就会发现其内涵深厚、内容丰富、跨越学科、自成一体。对于非诉法律职业技能的培训，高校法学院应扮演主要责任人的角色，整合财会、经管等学科力量设置合理的跨学科的课程。更重要的是，法学院需要敞开大门办学，与法律职业界建立教学共同体，引入有实践经验的兼职教师，将精彩的现实真实呈现在学生面前。教育就是要让每一个理性的主体获得充分的信息，从而自由选择与设计，教师帮助其实现自己的目标，获得职业发展所必需的道德、思维、知识与技能。庶几，教育可以无憾矣！

参考文献：

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[7] 杜福海.中国律所非诉业务出现迅猛发展势头[N]. 法制日报， 2008-09-14.

[8] 2012—2016年中国律师事务所深度调研与投资预测分析报告[EB/OL].http：//www.chinalawedu.com/new/ 201209/yishuanghao2012091911382731953901.shtml.

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[10]许身健.明确法学教育培养目标提升实践性法学教育[A]//许身健.实践性法学教育论丛（第一卷）[C]. 北京：知识产权出版社，2010.

[11] 斯蒂芬·克里格，理查德·诺伊曼.律师执业基本技能：会见、咨询服务、谈判、有说服力的事实分析[M].中伦金通律师事务所译.北京：法律出版社，2006.