清末民初奉天地区债权习惯法及其特征研究

祖 伟，杨 帆

( 辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036 )

法律法规

清末民初奉天地区债权习惯法及其特征研究

祖 伟，杨 帆

( 辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036 )

作为一种长期积淀而成的“法化”习惯，民事习惯法自其诞生之日起便成为中华法系的重要组成部分。从清末民初所处的特定历史阶段来看，民事习惯法，特别是债权习惯在当时的政治、经济发展过程中具有异常重要的作用，至今仍具有某种借鉴意义。奉天地区的债权习惯法由借贷习惯、担保习惯、租地习惯、租房习惯和雇佣习惯组成。不成文性、季节性、预防性和相对稳定性，是奉天地区债权习惯法的基本特征。

清末民初；奉天地区；债权

习惯法，历来是中华法系的重要组成部分。在中华法系绵延数千年的发展历史中，习惯法与制定法始终是鸟之两翼、车之两轮，共同推动了中华法系这驾大车的前进。即便是以制定法为核心的今天，习惯法仍然在司法实践、特别是民事司法实践中发挥着至关重要的作用，如《合同法》将交易习惯作为判断合同成立与否的重要标准，这实际上体现了当代法对传统民事习惯法在一定程度上的接纳与认可。在传统的法律体系当中，债权习惯法一直是民事法律的重头戏。研究债权习惯法，准确把握其基本特征，既可以窥探彼时民事习惯法的一般特性，又可以为解决现当代债权民事纠纷提供有益的参考与借鉴，故应对这一问题给予足够重视。

一、清末民初民事习惯法概念的追溯及其积极作用

采风问俗、因俗而治，是中国古代封建统治者维系政治统治、实现社会治理的重要手段之一。清末民初是中国社会由封建社会走入近代社会的关键时期。伴随着商品经济的逐步发展、政治格局的风云变幻以及家族观念进一步强化[1]，民事习惯的“法”的作用日益突出，曾经作为制定法补充的民事习惯法正式形成规模并成为司法裁判和民间纠纷解决的重要依据之一。特别是在清末民初政权交替，制定法无法完全发挥实质作用的境况下，民事习惯法的积极作用更加明显。

第一，民事习惯法的运用有力地维护了社会稳定。清末民初，虽然伴随着西方列强的侵入，西方文化对中国社会造成了一定程度的冲击，但是中国传统儒家伦理道德对中国社会的影响依然根深蒂固，商品经济的繁荣虽然摧毁了小农经济的根基，但是以家庭和家族为基本单位的观念依然深刻影响着中国人的生活。清末民初的民事习惯法继承了传统习惯法的一贯做法，依然将重点放在了调整家族关系和社会关系上，特别是关于家族继承和邻里互助的习惯法更是加强了家族和邻里的团结，从而有效维护了社会稳定。如直隶等省流行的“荣寿社”，社员大都由乡间小户组成，共出资金，当社员父母亡故之时，由社内资金和成员共同负担其父母的丧葬事宜，在解决了当事人困难的同时也增进了邻里关系。

第二，民事习惯法的运用进一步促进了农业的发展。清末民初，虽然传统的重农抑商观念有了很大的改善，但农业生产仍然是重中之重。从现存史料来看，清末民初并没有关于农业生产的专门立法，无论是农业生产的保护，还是土地、牲畜等生产资料的买卖和转让，都遵从的是民事习惯法。此时的民事习惯法更加倾向于维护农民的生产积极性，如奉天、吉林、黑龙江等地的“招佃垦荒三年不纳租粮”的习惯法，这些地方由于历史原因，地广人稀，很多土地都处于荒废状态，当地政府从吸引外来人口，增加当地税赋的角度出发，积极引导本省乃至外省无地、少地的农民前来开垦荒地，并且规定三年(亦有省份规定五年)之内无需向政府缴纳税粮。

第三，民事习惯法的运用极大地促进了商品经济的发展。商品经济发展至清末民初已经颇具规模，晚清政府和民国初年的主政者虽然也曾多次试图对经济活动进行专门立法，但囿于彼时的政治和社会环境并未成功。故这一时期的经济往来、债权买卖基本上都是借助于民事习惯法来调整。民事习惯法在经济活动中的运用，一方面弥补了制定法的缺位和不足，另一方面也规范了经济活动秩序，促进了商品经济的发展与繁荣。

第四，民事习惯法的运用维护了生态安全。中国古代社会自春秋战国时期的墨家学派起，便已有了保护自然环境和维护生态安全的意识。这种意识经过近两千年的发展演化，至清末民初时已经逐步演化为保护自然的一种自觉性。如安徽徽州等地于嘉庆二十五年成立的护林乡约会以及制定的有关护林的习惯法，对乱砍乱伐、放火焚烧等危害自然生态安全的行为进行处罚，同时通过县官之手将该约定上升为在本县辖区内具有普遍效力和强制效力的规范，从而有效保护了当地的生态安全[2]。

二、民事习惯法在当代民事立法中的合理定位

作为一种长期积淀而成的“法化”习惯，习惯法自其诞生之日起便成为中华法系的重要组成部分。无论是在维系传统的社会关系、家族关系、人文关系上，还是在积淀民族共同信仰和强化民族认同感上，习惯法都发挥着极其重要的作用。在我国古代社会，成文的民事法律并不发达，一般情况下的民事纠纷往往都在家族内部得以消化，在此过程中主要依据的就是民事习惯法。清末变法修律之时，主持者将“求最适于中国民情之法则”明确作为变法修律的四条立法指导思想之一，足以证明了传统民事习惯法在中国近代法律中的重要影响力。然而，新中国成立后，民事习惯作为一种法律渊源开始遭受质疑，这就直接导致了当代几次民事立法，都未能在法律中明确民事习惯的法律地位，这显然不符合法的继受原则和基本国情。

存在即合理。传统民事习惯法之所以在中国古代传统法律制度中存在千年并在维护家族秩序、社会秩序和政治秩序中发挥关键性作用，必然有其存在的合理性。因此，在今后的立法过程中，必须充分考虑到民事习惯的法源性地位，真正使民事习惯为当代法律制度所用。这其中便涉及民事习惯法的合理定位问题。在当代立法、特别是当代民事立法当中，应当将民事习惯法作为当代中国法的重要渊源。

其一，接纳民事习惯法，符合民法的基本发展规律。从习惯到习惯法再到成文法，是所有法律最基本的发展规律[3]。诚然，当代中国属于成文法国家，但其中的法律条文在成为被认可的成文法之前，首先是一种习惯法。由习惯法到成文法是一个循序渐进的过程，任何成文法的制定都必须以习惯法为基础。纵观当今社会，几乎所有国家的立法都或多或少地继承了本国过去的制定法和民事习惯，这既保持了法律的连贯性，又充分尊重了法律的发展规律。

其二，接纳民事习惯法，有助于实现民事习惯与民法典的准确衔接。作为一种特殊的历史记忆，民事习惯往往直接或间接制约着人们的思想和行动。人们在认识制定法、接受制定法和执行制定法的过程中，总会不自觉地将其与民事习惯相比对。如果制定法与民事习惯在某种程度上高度吻合，那么人们就更容易认可和执行制定法；反之，如果制定法与民事习惯存在差异甚至背道而驰，那么人们便会质疑立法者在立法的过程中是否真正考虑了本国实际。民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点，足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，由此决定了民事习惯理应成为民事判决的依据，民事立法理应承认民事习惯的渊源地位[4]。

其三，接纳民事习惯法，有助于维护中国法的统一性和系统性，同时也有助于依法治国的全面推进。在当代社会，民事习惯法并未消失，而是“以更为隐蔽或变异的形态出现在城市中”[5]。民事习惯法在中国有着两千余年的发展历史，在调整社会关系的过程中深深影响着中国人思想意识，将民事习惯法纳入当代民事立法之中，可以增强法律的可接受性和可操作性。对于建设中国语境下的以善为主导的法治社会而言，在民事立法中接纳民事习惯法，既能使人民群众在感情上实现对民事立法的认同，从而引导其自觉守法，实现民事立法的社会效益，又能将习惯法内化为人民群众内心对于自由、秩序、友爱等传统文化的信仰和追求，从而更好地保留民族记忆，实现法治中国建设的全面性[6]。

三、清末民初奉天地区债权习惯的主要内容及特征分析

从清末民初所处的特定历史阶段来看，民事习惯法，特别是债权习惯，在当时的政治、经济发展过程中具有异常重要的作用，其不仅内容丰富，而且表现出明显异于一般民事习惯的几个特征。

(一)清末民初奉天地区债权习惯的主要内容

根据《民事习惯调查报告录》中“奉天地区关于债权习惯之报告”所载，奉天地区的债权习惯主要有：

第一，借贷习惯。借贷的标的主要有粮食、金钱等。其习惯主要体现在因时间的长短而计算利息多少或有无。如在蒙边地区，有“抬粮习惯”，即到期还粮时加息返还。其“息”可以是本标的粮食，也可以是金钱。如，要还粮食，借粮一石要还一石五斗或一石六斗；若还钱，则每斗一元还一元五角或一元六角，那么一石要达到大洋十五元或十六元。这是指借贷期限到期了，加粮或加息还贷，其期限一般以十个月为限。如果到期未还，则另行加息。可见，这种加息办法，超过了当时规定的三分利息。在借钱方面，有“摘钱不过月，过月有利息”习惯。在奉天地区的锦县地区，民间将借钱称为“摘钱”，此类金钱借贷多发生在亲属、邻里或熟人之间，一般数额较小，双方也不需要写立借条，完全凭多年的交往与感情，彼此互相信任。但是，欠债还钱，彼此之间形成一个不成文的规则，即所借之钱一般于本月归还，否则，过月收取利息，尽管没有凭据，借钱方都予以承认。

第二，担保习惯。在奉天地区的许多地方，民间贷款都有由商号担保偿还的习惯。商号出具存款凭条，到期后，债权人就可以凭条支取；或者商号以不动产物权担保偿还。

第三，租地习惯。一方面，关于租金，有定租、死租、活租、押租、上期租、下期租等习惯。定租，是指订立租地契约时，明确每年缴纳粮租若干石。死租，是指订立租地契约时，双方当事人预约一定的数目，其租额不因年成丰歉而有所增减。活租，是指订立租地契约时，双方当事人预约一定的分配标准，其租额随着年成的丰歉而有所增减，即按成分粮，一般采取三七开或二八开等。押租，是指地主将土地租给佃户时，为了防止佃户恶意短欠，确保其按期履约，双方在租地契约外，另订押租契约，佃户缴纳一定的现款，当租期到来，佃户短纳租粮时，地主按照时价，从押租现款中划抵。奉天地区很多地区是满族聚居地，汉民和旗人在缴纳租金时间方面有区别，分上期租与下期租，上期租是租种汉民土地，口头约定，于本年旧历十月初一交纳租金；下期租是租种旗人土地，写立字据，秋收后交纳租金。

第四，租房习惯。租房分为租民房、租商用房。其习惯多在租金缴纳时间和维修两个方面。租民房，其租金交纳一般以半年为限，交纳的时间在每年的二月或八月，即使仅租住一个月，也须交纳半年的房租。商家租房商用，一有“烂渣习惯”，即契约写明债权时间(十年或二十年)及年纳租金外，租户要交纳烂渣租金一千元，即每年烂去一百元，十年(或二十年)烂尽，租期届满，烂渣金不退。二是租商用房的维修问题，民间也形成不成文的规则，即大修归房东，小修归住户。

第五，雇佣习惯。雇佣分为地主雇人种地、雇人御车、杂役等。雇人种地有“镑青”习惯，分为镑内青和镑外青。镑内青无工价，地主供给食用，秋成平分粮食；镑外青，种地费用受雇者自理，秋成按一定比例分粮，比例由双方商定，有三七、四六、五五等，一般受雇者拿大头。

(二)清末民初奉天地区债权习惯的基本特征

作为清末民初时期东北地区的政治、经济和文化中心，奉天地区的不动产租赁习惯法具有很强的代表性，它在东北地区不动产租赁习惯法共性特征的基础上，广泛吸收各地不动产租赁法的优势，呈现出其独有特点。

其一，习惯的不成文性。习惯属于不成文的法。沈宗灵先生认为，具有法律效力，且被国家认可的不成文法，也可称习惯法[7]。这些习惯之所以具有法的一般特征，是因为当双方就借粮、借钱、租房、租地等形成债务债权纠纷时，纠纷的解决往往遵循当地的习惯，这些习惯双方均认可，便于纠纷的和谐解决。这些习惯虽没有具体的文本形式，但却在社会生活中广为流传，指引人们从事生产生活活动。如锦县地方审判厅推事朱应中报告的“张韩氏诉张海润债务案”，张海润摘钱过月，承认偿还利息。从张海润的“承认”来看，张韩氏与张海润双方没有订立书面契约，只是口头约定，有借钱行为，借方依照当地习惯，予以承认。因而，正如有学者指出的那样，习惯法也有地域性特征[8]。

其二，习惯的相对稳定性。“习惯法的顽强生命力表现在，即便其所属地域为外族统治，而且后者时时注意以其更高明的法律对其进行不懈改造、同化的情况下，习惯法的基本原则和精神仍然不为所动。”[9]这充分表明了习惯法顽强的生命力。习惯法本身是人类生活经验的累积，是一种理性选择的结果，经过了一个漫长的形成过程。它的适用范围随着时间的推移一点点扩大，贴近生活，一旦被社会成员所认可，就会生生不息地延续下来。它是一种被人们发自内心接受的法，因此具有较强的生命力，能够稳定地存在于某一地区。民间遇有此类纠纷，大多适用此习惯，很少有人提出反对意见。这是因为，奉天地区的习惯并不是一下子形成的，它是经过一代又一代人的继承，逐渐深入人心，使其成为人们生活中的一部分。由此可见，奉天地区债权习惯法具有相当大的稳定性。

其三，习惯以口头契约居多。奉天地区的人们，除商家租房营业、以商号做担保、租种旗人土地订立书面契约外，其他的诸如摘钱、租种汉人土地、雇佣、镑青等多采取口头形式。究其原因，是乡民邻里居住，不免礼尚往来，彼此之间形成了一定的诚信关系，加之有约定俗成的习惯约束，一旦违“约”，不守诚信，则会受到超乎法律规则的惩罚，甚至影响到其正常的生产生活；有些是临时性的，如雇人种地、雇人拉车等，往往不需要也没必要采用繁琐的书面形式。这种现象也受到诸如生产方式、地理环境、风俗习惯等因素的影响。

其四，习惯的预防性较强，伦理性较弱。从奉天地区的指地借款习惯、商号图书担保习惯、押租习惯、烂渣习惯等等来看，人们特别注重债权能够如约实现，这些习惯或者规则的形成，体现了当时奉天地区的人们较强的预防意识。同时，在我国，习惯法的伦理色彩比较明显，习惯法作为人们的行为规范要求人们的行为符合社会伦理的要求，这种伦理要求不仅体现在家庭内部，也体现在家族内部。与国家法不同，习惯法更偏向于对人主观世界的调整，使人们的行为符合伦理纲常、公序良俗的要求。而奉天地区的债权习惯却没有体现出明显的伦理特征。

其五，习惯具有季节性。奉天地区的债权习惯法受多种因素影响，其内容除部分商业外，多以农业为主，农业与季节联系紧密，其多数习惯反映了较强的季节性特征。如摘钱是否过月与利息的关系、挂锄时租地习惯、租房二八月缴纳房租等，这些都跟农业挂钩，目的是不影响收取土地房屋后的耕种和居住。

当然，有些习惯是良善之习惯，如东丰县承审员孙拱宸认为，赁、贷、借等行为，采取押租形式，收取利息，是理所应当的，“惟揆之使用金钱比出相当利息之义，亦属当然，是为善良之习惯。”[10]也有些习惯并非良善，如蒙边“抬粮加息”习惯，利息綦重，导致富者欺压贫者；“上期租”习惯，对地主很是便利，但是对于租户，则耗材耗力，损失颇多。也有些习惯，不遵循季节性和自然性，导致纠纷，如旗人的“下期租”习惯，与“上期租”相比，秋后收租，会因年成不好而拖欠租金，多生纠葛。这些习惯对今天法治文化的作用，需要认真对待、辨析。

[1]眭鸿鸣.清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位[J].法律科学，2011(4)：188.

[2]马珺.清末民初社会转型期习惯法的积极社会效果[J].史学月刊，2012(12)：126.

[3]杨帆，史家伟.法典化：中国民法臻于完善的必经之路[J].辽宁行政学院学报，2014(10)：75.

[4]郑定，春杨.民事习惯及其法律意义[J].南京大学法律评论，2005(1)：86.

[5]厉尽国.法治视野中的习惯法[M].北京：中国政法大学出版社，2010：123.

[6]张岩涛.习惯法概念的追溯性推演[J].民族论坛，2014(11)：10.

[7]沈宗灵．法学基础理论[M]．北京：北京大学出版社，1988：56.

[8]刘艺工．中国少数民族习惯法的特点[J]．兰州大学学报，2004(1)：110.

[9]李可．习惯法——一个重在发生的制度性事实[M]．武汉：中南大学出版社，2005：76.

[10]前南京国民政府司法行政部编．民事习惯调查报告录[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：443.

(责任编辑：付元红)

Customary Law and Its Characteristics of Fengtian Province at the End of the Qing Dynasty

ZU Wei，YANG Fan

(Liaoning University，Shenyang，Liaoning 110031，China)

As a kind of long-term accumulation of the"law", the civil customary law from the date of its birth has become an important part of the Chinese legal system. From the end of the Qing Dynasty in the specific historical stage, civil customary law, especially debt used to prevailing political and economic development has very important role, still have some reference significance. The customary law of creditor's rights in Fengtian region composed of borrowing habits, habits, habits, housing lease guarantee employment habits and habits. Unwritten, seasonal, preventive and relative stability, is the basic characteristic of creditor's rights customary law of Fengtian province.

late Qing dynasty；Fengtian province；rental

2015-11-05

辽宁省社会科学规划课题的阶段性研究成果(L12DFX019)

祖伟(1964-)，女，辽宁锦州人，副教授，博士，研究方向为法律史、法律文化。

D909

A

1671-4385(2015)06-0065-05