应届高校毕业生适用劳动法保护的探讨

王　娟，施　玮

（巢湖学院　经济与管理学院，安徽　巢湖238000）

应届高校毕业生适用劳动法保护的探讨

王娟，施玮

（巢湖学院经济与管理学院，安徽巢湖238000）

摘要：随着高校毕业生自主就业政策的实施，应届高校毕业生在就业过程中与用人单位之间发生诸多劳动纠纷，由于现行劳动立法的欠缺，应届毕业生无法获得劳动法的保护。高校应届毕业生具备劳动者主体资格，也有适用劳动法保护的立法和现实依据，具有适用劳动法保护的可行性，立法机关和政府相关部门应加快高校毕业生劳动权益保护的立法工作。

关键词：应届高校毕业生；劳动权益保护；劳动者主体资格

自2009年以来，我国普通高校应届毕业生规模一直以超过600万人的数字在逐年增长，2014年达到727万人。应届毕业生就业难问题能否得到妥善的解决，事关中国千万家庭的安定和社会的和谐稳定，党和国家高度重视毕业生就业问题，出台了一系列促进毕业生就业的政策和相关措施。遗憾的是，在这为数众多的政策和措施中居然没有一项是关于应届毕业生劳动权益保护方面的。由于在校生的身份问题，应届毕业生不被认可为法律意义上的劳动者，现存法律法规对在校生的劳动权益保护基本空白，应届毕业生持学校发给的就业推荐表和就业协议书进入人力资源市场找工作，进而与用人单位发生的用工关系，到底是属于劳动关系还是实习关系，还没有统一的认定标准。当前，我国劳动用工形式的多样化发展趋势和毕业生自主就业政策的实施，客观上需要通过一些法律制度对高校、应届毕业生、用人单位三方的权利、义务作出明确规定，保障应届毕业生在就业过程中的劳动权益。

一、应届高校毕业生的界定

应届高校毕业生一般用来区别已经毕业的往届生而特指当年毕业的大学生。现实中，人们对于应届高校毕业生的界定有两种标准：一种是从教育部门颁发毕业证的时间起算不超过一年的毕业生，即毕业后1年以内的大学生。这类应届毕业生已经脱离学生身份，一旦劳动权益受到侵犯，与社会上普通劳动者一样可以获得劳动法的保护。而另一种是在进入大学教育层次的最后一学年起算直至获得毕业证时的毕业生。该标准下的应届毕业生还拥有在校学生的身份，在就业过程中与用人单位之间发生的用工矛盾日益凸显，发生的侵害毕业生人身财产权益的现象能否获得劳动法的保护，在当前争执较多。根据1997年3月24日教育部颁发的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》的第13条“毕业生就业工作一般从毕业生在校内的最后一学年开始”、第14条“用人单位一般应每年11月12月向主管部门及有关高校提出下一年度毕业生需求计划，11月5月与毕业生签订录用协议”、第15条“毕业生联系工作时间应安排在1月5月，春季毕业研究生可适当提前”等的规定，本文研究视角为第二类标准下的应届毕业生。由于在校生的身份，以及我国当前劳动立法中未对在校大学生的劳动权益保护做出明确规定，致使应届毕业生的劳动权益受到不法侵害时，无法获得有效的保护，由此在社会上引起很大的反响。

二、应届高校毕业生劳动权益保护存在的主要问题

（一）应届高校毕业生与用人单位间用工关系的法律定位不明确

高等院校的就业管理机构一般在每年的11月份为应届毕业生发放就业推荐表和就业协议书，允许其凭此进入劳动力市场与用人单位洽谈就业意向。一旦毕业生与用人单位签订了就业协议书，即表明该毕业生在获得毕业资格后就进入该单位工作的意愿。一般来说，签完就业协议书后，毕业生不需要立刻进入用人单位工作，依然回到学校继续学习，等待毕业。实际上，大多数毕业生同用人单位签好就业协议书后就立即进入工作岗位工作，在签订毕业协议至获取毕业证与用人单位签订正式劳动合同之前的这段时间，毕业生在用人单位的劳动形式如何界定呢？现行《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》中均没有对大学生劳动行为作出规定，导致理论与实务界对其认识较为混乱，主要有“劳动关系否定说”和“劳动关系肯定说”两种观点。

持“劳动关系否定说”的理由，是1995年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。《劳动法》从1995年实施至今尚未修订，是一个有效的法律文件，新的文件只要与其不相抵触，依然是有效的［1］。据此，劳动仲裁的合格主体是同用人单位存在劳动关系的劳动者。而应届毕业生以在校学生的身份与用人单位签订的就业协议书不视为劳动合同，与用人单位的用工关系不被认可为现行法律规定的劳动关系，而应被界定为勤工俭学，只能算新生劳动力在接受教育阶段的一种锻炼，不是就业行为，大学生在校学习期间受校方各种管理制度的约束，其行为自由受到一定程度的限制，并不完全符合劳动法意义上劳动者的主体资格［2］。

“劳动关系肯定说”者认为，应届毕业生在获得毕业证书之前，因在校生的身份未能与用人单位签订劳动合同，但已在用人单位工作的事实，应当是与用人单位之间发生的以就业为前提的事实劳动关系，应当属于劳动法意义的劳动关系，劳动法及相关劳动与社会保障法规应予以保护［3］。

（二）应届高校毕业生劳动权益保障的救济途径不畅

应届高校毕业生虽拥有充足的专业理论知识、强健的体能、灵活的反应能力和学习能力，但由于缺乏工作经验、在校生的身份问题等在用人单位工作时往往会受到不公正的对待，其劳动权益受侵害现象较为突出，如用人单位不愿与大学生签劳动合同、滥用试用期、非法中介诈骗、拖欠劳动报酬、被无故辞退、人身伤害无法获得工伤补偿等。上述纠纷发生后，应届毕业生很难通过有效的救济途径维护自身的权利。

1.劳动领域立法欠缺，应届高校毕业生通过劳动仲裁维权困难

劳动领域的立法如《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解与仲裁法》等均未就应届毕业生劳动权益的保护问题作出明确规定，实践中各地劳动仲裁机构在应届毕业生劳动争议案件的处理上，一般以在校生不具备劳动法主体资格的理由驳回应届毕业生提出的劳动仲裁申请，否认其与用人单位之间存在劳动关系，致使应届毕业生很难通过劳动仲裁的途径维护劳动权益。

2.民事诉讼成本太高，不利于应届高校毕业生劳动权益的维护

应届毕业生在劳动权益受侵害时，向人民法院提起民事诉讼是有效维护自身劳动权益的一种方式。应届毕业生提起的劳动纠纷诉讼若证据充分而胜诉，一般也只能获得民事赔偿，不能认定为劳动关系，不能享有劳动法保护。事实上，应届毕业生通过民事诉讼方式来维护劳动权益尚存有诸多不利因素：如应届毕业生的社会经验少，法律意识较为单薄，一旦劳动权益受到侵害，很难获取有效的证据；为应付诉讼，势必占用较长的时间而错过就业最佳时机；需要花去较多的诉讼费用等。

3.政府相关部门的职能欠缺，不利于应届毕业生劳动权益的维护

现实生活中，应届毕业生在劳动权益受到侵害时选择维权的途径主要有以下几种：劳动部门、工商部门、公安机关、新闻媒体及社会舆论［4］。而这些维权途径中，由于各部门职能的限制，使得大学生在真正向其求助时总是无功而返。目前，相关部门对大学生劳动权益保护的依据，仅有2007年教育部、财政部针对学校组织的勤工俭学大学生出台了《高等学校学生勤工助学管理办法》涉及到的相关保护措施。如第4条规定：“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”第6条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”该办法保护的是在学校组织下进行的勤工助学行为，而应届毕业生在用人单位的准就业行为一般无需经学校学生资助管理机构同意，不在勤工助学范围之内，无法视为勤工助学保护。

上述高校应届毕业生劳动权益保护存在的问题，究其原因在于在校生的身份，以及我国当前劳动立法中未对在校大学生的劳动权益保护做出明确规定，致使应届毕业生的劳动权益受到不法侵害时，无法获得有效的保护。

三、应届毕业生适用劳动法保护的可行性分析

（一）应届高校毕业生具备劳动者主体资格

何谓“劳动者”，我国现行法律未给出明确界定，理论与实务中均以公民是否具备劳动者主体资格作为判断其是否受劳动法调整的必要条件。劳动者主体资格通常从劳动权利能力和劳动行为能力两个方面界定。

1.应届高校毕业生具有劳动权利能力

劳动权利能力，是指公民依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格。我国劳动立法中对劳动权利能力的规定多为授权性的。如《劳动法》第3条：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”《就业促进法》第3条：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。因而，应届高校毕业生应具备劳动权利能力，不能因其在校生身份而使该享有的权利受到限制。

2.应届高校毕业生具有劳动行为能力

劳动行为能力，是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。当前劳动立法中对劳动行为能力作了排除性规定，即不具有劳动行为能力的公民大体有四类：（1）未满16周岁的未成年人；（2）完全丧失劳动能力的残疾人；（3）精神病患者；（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。据此，判断劳动者的劳动行为能力应从法定劳动年龄、健康与智力、行为自由诸因素方面加以判断。

年龄方面，应届高校毕业生一般都年满18周岁，符合法定劳动年龄16周岁的规定。健康与智力方面，应届高校毕业生在入学和毕业时都要求进行身体健康的检查，绝大多数学生都处于健康状态，并且拥有较高的文化水平和专业技能，用人单位招聘应届毕业生正是因为他们拥有的高学历和专业知识的优势。行为自由方面，当前各高校对于进入毕业班的学生已经很少或很难将其控制在学校和课堂了，毕业班的很多工作都是围绕让学生顺利就业展开的。应届毕业生在校的专业课程学习基本结束，至于毕业论文的写作基本上都是通过电话、电子邮件、QQ留言等方式进行指导。有些学校也会开设1-2门的专业选修课程，也会采用较灵活的教学方式进行，如网络教学、集中上课等。一般在11月至下一年6月份，应届毕业生基本上都处于找工作的忙碌期，拥有选择就业机会并在用人单位上班的行为自由。

因此，应届毕业生虽然仍拥有学生身份，但仍具有劳动权利能力和劳动行为能力，应当具备劳动者主体资格。

（二）应届高校毕业生适用劳动法保护具有立法依据

当前，我国劳动立法未将应届高校毕业生排除在劳动法保护之列。1995年实施的《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”上述规定确立了用人单位的适用范围，对于何谓劳动法保护的劳动者并未给出明确规定，也就不能将与上述用人单位发生劳动关系的应届毕业生排除在劳动法保护之外。1995年原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》对受劳动法保护等劳动者作了排除性规定，即公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等作了排除性规定，其中并未明确排除应届高校毕业生适用劳动法。此外在第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该条款是针对在校生的勤工助学而言的。应届高校毕业生持学校发给的就业推荐表和就业协议书与用人单位之间进行洽谈，进而选择留在用人单位工作的行为应当“视为就业”，不能笼统地将其作“勤工助学”对待。该条款并未将应届毕业生以就业为目的与用人单位之间发生的劳动行为排除在外。

（三）应届高校毕业生适用劳动法保护具有现实依据

2009年北京农学院应届毕业生小刘诉北京恒紫金投资顾问有限责任公司一案，宣武区法院经审理认为，小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，该事实充分表明小刘在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，法院认定双方存在事实的劳动关系［5］。北京市宣武区人民法院首次以判决形式确认了应届毕业生的劳动法主体资格地位，此后在北京、广州、南京等一些法院引起反响。应届毕业生与用人单位之间发生的劳动关系属于劳动合同法管辖的范围，应届毕业生签订就业协议后，进入用人单位提供的岗位工作，已成为单位的一员，只是形式上需要毕业以后才能签正式的劳动合同，实际上与用人单位已形成事实劳动关系。

四、应届高校毕业生适用劳动法保护的建议

（一）加快应届高校毕业生劳动权益保护的立法工作

立法机关应加快劳动法修订的步伐，明确地将高校毕业生纳入劳动法的保护范围。现行劳动法实施于1995年，当时受计划经济的影响，政府安置就业是大学生就业的主要渠道，应届毕业生兼职行为的目的不是为了就业，而是为了获取生活费用，性质上属于勤工助学。随着高校扩招、大学生自主就业等政策的实施，应届毕业生进入劳动力市场自主择业，与用人单位洽谈就业意向，并留在单位工作的情形都是以就业为目的的。故劳动立法应该明确地将应届毕业生的就业行为纳入保护范围，应该在《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》等劳动立法的修订中增加对应届高校毕业生劳动权益保护的内容，明确应届高校毕业生与用人单位间用工关系属于劳动关系。

（二）为应届高校毕业生减免劳动诉讼费用

在当前大学生劳动者主体资格不被认可的情况下，劳动仲裁部门一般不予受理应届毕业生与用人单位间的劳动用工纠纷类案件，应届毕业生面临向法院诉讼而需要承担较高的诉讼费用的情形，司法机关应引起重视，为参与诉讼的学生提供法律援助或减免诉讼费用，均可在一定程度上减轻学生的负担。

（三）政府相关部门可针对应届高校毕业生的劳动行为采取特别保护措施

国务院、教育主管部门、人力资源与社会保障部门等应重视应届高校毕业生的劳动行为，在当前相关法律欠缺的情况下，不应对毕业生就业过程中出现的人身、财产权益受侵害现象漠然视之，应制定相关政策积极应对，如以颁布行政法规或部门规章的形式，对应届毕业生就业过程中与用人单位发生的劳动行为进行特别保护。

此外，相关部门还可以通过多种形式预防应届毕业生就业行为中发生的劳动侵权现象，如可联系社会保险或商业保险机构设立大学生就业保险，来应对应届毕业生就业过程中产生的人身伤害风险。

参考文献：

［1］董保华.十大热点事件透视劳动合同法［M］.北京：法律出版社，2007：535.

［2］王庆高.兼职大学生劳动权益保护研究发展述评［J］.农村经济与科技，2009（8）：70-71.

［3］郑萍.劳动法视野下的在校大学生勤工助学［J］.传承，2008（1）：128-134.

［4］杨一青，林斯丰.浅谈大学生勤工助学权益保护［J］.思想政治教育研究，2006（1）：109-111.

［5］北京法院首判认定：在读大学生亦可就业［EB/OL］.［2015-09-15］.httP：//o1d.chinacourt.org/htm1/artic1e/200910/15/377591.shtm1.

（责任编辑：曾耳）

中图分类号：D922.5

文献标识码：A

文章编号：1OO7-5348（2O15）11-OO87-O5

［收稿日期］2015-09-12

［基金项目］2012年安徽高校省级优秀青年人才基金项目“关于建立大学生劳动权益维护机制的研究”（2012SQRW106）

［作者简介］王娟（1979-），女，安徽庐江人，巢湖学院经济与管理学院讲师，硕士；研究方向：法学。

Exploration on Fresh College Graduates' Application to the Labor Law Protection

WANG Juan，SHI Wei
（Co11ege of Economics and Management，Chaohu University，Chaohu 238000，Anhui，China）

Abstract:With the imP1ementation of the indePendent co11ege graduates emP1oyment Po1icy，there have been many 1abor disPutes between fresh co11ege graduates and emP1oyers in the emP1oyment Process. A great many new graduates fai1 to get the Protection of the 1abor 1aw due to the 1ack of the existing 1abor 1egis1ation. Co11ege graduates can be qua1ified as 1abor subject. There are a1so 1egis1ation and the rea1ity basis aPP1icab1e for 1abor 1aw Protection. It is feasib1e to aPP1icab1e to the 1abor 1aw Protection. Therefore，Legis1ature and re1evant government dePartments shou1d acce1erate the Process of 1egis1ation of co11ege graduates of 1abor rights and interests Protection.

Key words:the fresh co11ege graduates；1abor rights and interests Protection；1aborer subject qua1ification