商业秘密保护若干问题分析——以中青旅与中国旅案为例

葛正英

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241000)



商业秘密保护若干问题分析
——以中青旅与中国旅案为例

葛正英

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241000)

在市场竞争中，商业秘密作为一项无体信息为企业发展增添了很多优势。但商业秘密侵权中，对于商业秘密的认定、举证责任的分配，以及侵权损害赔偿额的认定等却愈来愈模糊，《反不正当竞争法》在对商业秘密的保护上问题也是日趋增多。因此，我国需要在个案中减轻权利人的举证责任，引入权利人对于损害赔偿的自由选择权，增加惩罚性赔偿制度。

商业秘密；举证责任；惩罚性赔偿；自由选择权

对于商业秘密，在Trips协议中就以“未披露信息”(undisclosed information)对其予以明确保护。此外，WIPO《反不正当竞争示范法》第六条第一款规定：“在工商业活动中，未经秘密信息权人同意，以背于诚实商业行为的方式，获取、披露或使用他人秘密信息的任何行为或活动，均构成不正当竞争行为。”我国对于商业秘密的保护则不仅仅体现在《反不正当竞争法》和司法解释中，同时也体现在与知识产权相关法律和刑法、行政法对它的保护，这足以看出商业秘密保护在法律与实践中的重要地位。可一旦商业秘密被公开，进入共有领域，无疑将对企业的发展产生致命性的打击，所以加强对商业秘密的保护具有十分重要的意义。

一、“侵犯商业秘密案”案情回顾

原告系中国青年旅行社总社(以下简称中青旅)，被告系中国旅行社总社(以下简称中国旅)。1994年夏，中青旅一些业务骨干纷纷以出国留学、探亲等为由离开原告单位，而后进入被告单位上班，并带走了其在原告单位工作期间的客户档案，继续从事原业务。该行为导致原告遭受重大经济损失，当年利润丧失300多万，计划收入减少2 000多万。经查客户档案的内容是国外旅行机构的电话、住址、传真，国外游客来华时间、住宿标准及询价资料，还包括中青旅的接待计划。当年被告实际接待应由原告接待的国外旅行团20多个，实际所得80万。后中青旅以构成不正当竞争为由向北京市中级人民法院起诉，诉讼请求为返还客户档案，赔偿经济损失，由被告承担诉讼费用。被告中国旅抗辩称客户档案无非是国外旅行机构的传真电话等资料，这个在国外报纸上随处可见，毫无秘密可言，故此认为不构成侵犯商业秘密。最后，原被告达成和解协议，被告给原告100万元作为补偿，以原告撤诉而告终[1]。

从上述案情的介绍来看，本案的主要争议焦点即“客户档案”是否构成《反不正当竞争法》中规定的商业秘密，该问题是否能够得到解决直接关乎侵权的认定，并为原告提出的侵权损害赔偿提供正当性依据。该案虽然发生于1994年，距今已有20年，但该案对商业秘密保护却具有里程碑式的意义。其最初的意义在于确定了客户档案作为一项经营信息应当受到反不正当竞争的保护，这是1993年12月正式施行的《反不正当竞争法》正式运用于规制市场的具有代表性的案例。但是，随着时间的推移和社会的不断发展，对于商业秘密的认定、举证责任以及确定损害赔偿额等却越来越难以把握，诸多问题仍在延续。

二、何为商业秘密

根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密应定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》中界定“秘密信息”包括：“生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者情况介绍、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件和数据库[2]”。有学者提出：“将商业秘密权的性质界定为一种特殊的无形财产权，能够体现现代法学财产权理论的发展趋势，有利于对商业秘密的充分利用与有效保护，符合市场经济发展的客观需要[3]。”

1.商业秘密的界定

从《反不正当竞争法》对商业秘密的定义来看，商业秘密主要有三大特征，即秘密性(非周知性)、经济性(价值性)和保密性。一项信息是否构成商业秘密，则取决于其是否能满足商业秘密的三个特征。因此，对这三性的正确把握是司法实践中法院认定侵犯商业秘密的首要任务。侵犯商业秘密的行为主体主要有经营者和第三人，前者行为体现为以不正当手段获取、违反约定、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。后者则限定在“明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”。

“为商业秘密制度提供正当性显然不能通过公开扩散技术的角度来认识，否则甚至会得出否定商业秘密制度的结论[4]。”这也是商业秘密虽然作为一项知识产权但却有别于专利和商标的主要原因，因为专利和商标只有公开才能获得法律的直接保护。2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对“不为公众所知悉”规定为：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。”关于实用性的解释为：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。”而关于保密性，即“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。在对保密措施的具体认定上，人民法院应当根据信息载体的特性、保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素进行综合认定。

为了充分尊重客户的自由选择权，司法解释同时规定了职工离职后如果客户基于信赖而自愿与新单位进行交易，并不违反法律规定，但职工与原单位另有约定的除外。这也为客户自愿抗辩提供了法律依据。国内学者张今认为，客户自愿的认定应满足两个要素，即“第一，详细分析客户自愿与职工或其所在的新单位交易的理由是否成立且充分；第二，职工是否对客户进行了诱引行为[5]”。

2.侵犯商业秘密的除外情形

司法解释规定了侵犯商业秘密的除外情形，即通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。对反向工程解释为，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。这里对反向工程的除外规定主要是基于商业秘密的非独占性，即权利人享有商业秘密并不能排除他人不会享有同一个商业秘密，只要他人是通过合法途径而获得的。同时也由于商业秘密并不同于专利权，专利权必须经过行政授权，但商业秘密则无需授权。但是，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，仍然构成侵犯商业秘密。

我国法律之所以将反向工程不视为侵犯商业秘密，是个人权利和公共权利平衡的结果，一方面权利人拥有商业秘密是需要保护的，在某种程度上拥有独占权利。但另一方面基于其保护时间的不确定性，长期保护有可能会阻碍社会的发展，为了实现技术流通和技术共享，法律允许采用正当方式，即反向工程获取商业秘密。

3.“客户名单”是否属于商业秘密

基于商业秘密纷繁多样性，有学者提出应当“明确企业商业秘密的内容，分等级加以保护[6]”，即对于商业价值较高的商业秘密予以强保护，对于一般的商业秘密仅予以普通保护，这样不仅有利于企业资源的合理配置，也可以对商业秘密进行较为合理的保护。例如企业对于客户名单的重视程度取决于其是否给企业带来竞争优势。

司法解释对客户名单的定义为“客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息”。客户名单是否构成商业秘密不能采取一刀切的方式，而应该具体案件具体分析，“对于客户名单中没有独特的内容或者说没有不公知的内容，而当事人又花费了大量人力、物力获得的，原则上可以寻求反不正当竞争法的保护，而对于编辑成册的客户名单具备了作品特质的，还可以寻求著作权法保护[7]”。本案中，中青旅客户档案中主要记载了国外旅行机构的电话、住址、传真，国外游客来华时间、住宿标准及询价资料，还包括中青旅的接待计划，并且对于该客户档案也仅仅是一部分人员知道，从表面上来看，它满足了商业秘密中所涵盖的客户名单的要求，也区别于一般客户信息，如无相关证据予以抗辩是可以认定为商业秘密的。

三、举证责任分配问题

1.“谁主张，谁举证”

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

2.举证责任的合理分配

结合本案，原告首先必须对客户档案符合商业秘密的法定条件，被告的客户档案与其商业秘密相同或者实质相同，以及被告采取不正当手段的事实负举证责任。由此司法解释看来，原告所负的举证义务相当沉重，明显会增加原告的举证负担，对原告极其不利。首先在商业秘密符合法定要件的举证上来看，将此义务完全强加于原告并不利于对商业秘密的保护，因为举证对象本身作为一项未公开信息具有一定的商业价值，不管是在法庭上还是法庭外对商业秘密的举证如果过于全面，都将会扩大知悉该信息的人员范围，不利于该信息的保护；其次，过多的保护措施的举证，将会暴露权利人对于该信息采取的某些特殊保护，为他人侵权提供了可能。“基于商业秘密的特点,不能不合理加重被控侵权人的证明责任[8]。”

因此，应减轻权利人对商业秘密符合法定要件的举证责任，只要权利人对符合商业秘密的一般性要件即可，在特定情况下采取举证责任倒置。同时在质证环节上是采用“公开质证”亦或是“秘密质证”也需要针对个案有所区别，以减少二次泄密。侵权人不服的，可以予以抗辩，即当侵权人主张该信息不符合商业秘密的构成要件时，也应承担举证责任。

四、确定商业秘密侵权损害赔偿额

商业秘密权是一种财产权(property right)，即“商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息的专有使用权[9]”。商业秘密明显区别于有形财产，它难为权利人所控制，使用过程中也不会发生损耗。故侵犯商业秘密的行为实则是对权利人财产权的一种侵犯，会给权利人造成经济损失，故权利人在提起诉讼时，必然会提出侵权损害赔偿。

1.以商业秘密的运用价值为前提

在司法实践中，商业秘密并不是一项“静止的信息”，它必须运用于商业活动过程中才能形成自身的价值，也只有这样，侵犯商业秘密才会对权利人合法利益造成侵害。正如“典型案例 University Computing Co.v.Likes-Youngstown Corp.中，美国第五巡回上诉法院标注到，商业秘密判例法评论说明得很是清楚，原告要获得损害赔偿的前提是被告必须事实上把商业秘密付诸于商业使用[10]”。此外，在侵犯商业秘密的举证过程中，主要是就其侵权行为造成商业秘密权利人的经济损失进行举证，而非就侵犯商业秘密本身进行举证，因为“侵犯商业秘密，并不会导致商业秘密本身的损害，因为商业秘密是无形物，其本身不会灭失。受到损害的，只能是权利人的因商业秘密本身可获得利益[11]”。

2.审视“三步递进”的损害赔偿规则

依据司法解释对于确定损害赔偿额的规定，可以参照确定侵犯专利权、注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。知识产权法保护体系中对于侵权损害赔偿额的确定主要归结为“三步递进”规则，即首先是因侵权行为所造成的损失，损失无法确定的，则是侵权人的违法所得，再无法确定的，则由法院在法律规定的限度内行使自由裁量权。此外，如果因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉，即进入到公共领域的，则应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密价值主要取决于研发成本、实施收益、可得利益、竞争优势的时间等因素综合认定。可见，对于商业价值的规定也是相当模糊的，在具体的司法实践中的操作性亦不是很强，举证责任的难度较大，故对商业价值的适当量化可以有助于当事人和法官对于商业价值的正确把握。

如果本案被告侵犯商业秘密的行为能够被认定，那么由于法律规定，只有前一步数额无法确定的前提下才可适用下一步的赔偿额，因此当事人无自由选择权。在司法实践中也存在不公正的现象，如在侵权损失与违法所得均确定且违法所得高于侵权损失的情况明显不利于对权利人的保护，也有失公平正义。且对于因侵权行为所造成的损失在实际中难以计算，在举证中也会出现种种问题。因此建议我国法律能结合实际情况充分认识到对权利人保护的重要性，赋予权利人侵权损害赔偿额的自由选择权。

3.引入惩罚性赔偿制度

美国1978年《统一商业秘密法》规定了商业秘密所有人有权请求给付律师费和支付合理的使用费，即以被告销售额的一定比例计算商业秘密的合理使用费，并以此作为损害赔偿的数额。此外该法第三条(b)款规定：“如果存在故意且为恶意盗用之事实，法院可以判令惩罚性赔偿，但其数额不得超过补偿性赔偿额的二倍[12]。”即如果本案被告雇佣原告的离职员工以获取其商业秘密，以某种方式引诱他人违反保密义务的，在美国一般可视为恶意。除了美国法律引入了惩罚性赔偿外，我国台湾地区也规定了惩罚性赔偿。因此，建议我国应借鉴该项知识产权保护制度，引入惩罚性赔偿，这样不仅能充分弥补权利人的损失，亦可以起到一定的威慑作用。

我国学者姜小川在谈到侵犯商业秘密罪如何确定损失时，提出五个需要考虑的因素，即商业秘密的研发成本和利用周期、商业秘密的成熟程度和使用转让情况、侵权人的生产能力、商业秘密权利人的生产能力、其他包括侵权手段扩散范围时间和影响等因素[13]。因为民事赔偿和刑事赔偿具有一定的共通性，故可以将此考虑因素适用到侵犯商业秘密损害赔偿的认定中去，以弥补确定侵权损害赔偿额的不足。

五、结 语

商业秘密是一项知识产权，它凝聚着权利人长期在经营活动中所付出的人力、物力、财力，同时也包括大量的智力投入，拥有此信息是经营者在市场竞争中克敌制胜的法宝。我国虽有专利制度，但有些经营者仍然选择商业秘密对其技术性信息予以保护，乃在于商业秘密保护制度较专利制度有一定的优势，它避免了专利制度保护的不足。权利人虽然尽力采取了一定的保密措施，但由于商业秘密的无形性、难控制性以及非独占性等因素，必然会遭到他人的侵犯。故此，法律作为保护权利人合法利益的最后一道屏障，必须发挥其应有的功效。只有对商业秘密予以充分有效的保护，才能达到为经营者保驾护航和维护社会市场竞争健康发展的目的。当然，关于商业秘密的保护仍然还有很多问题有待学界的进一步研究。

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[13]郑胜利.北大知识产权评论[M].北京：法律出版社，2004：246-247.

(责任编辑 祁 刚 校对 伯 灵)

Analysis of Issues of Trade Secret Protection ——Taking the case of Youth Travel v.State Travel as an Example

GE Zheng-ying

(School of Law,Anhui Normal University,Wuhu 241000,China)

Trade secrets as information adds an important competitive advantage for company development in the market,but infringement of trade secrets for the identification,proof of infringement damages and allocation of responsibilities for the amount of compensation are increasingly blurred,Anti-unfair Competition Law is also increasing in the protection of trade secrets.China needs to reduce the burden of proof in some cases,introduce the right of free choice of damages for the right person,and add punishment reparation system.

trade secret;burden of proof;punishment reparation;right of free choice

2014-06-25

葛正英(1990-)，女，安徽芜湖人，硕士研究生。

10.13888/j.cnki.jsie(ss).2015.01.013

D912.29

A

1672-9617(2015)01-0056-04