刑事司法审查:法律监督新路径

2015-04-09王轲

山西省政法管理干部学院学报 2015年4期

王轲

(天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300457)

现代法治国家普遍确认了由司法权对国家公共权力审查制约的司法审查原则，并建立了与之相适应的司法审查制度。刑事司法审查制度是指刑事领域司法机关对国家机关进行制约和限制，防止其侵害公民的合法权利，并对合法权利受到侵犯的相关当事人提供司法救济的制度。

一、刑事司法审查的中外比较

(一)域外刑事司法审查制度考察

1.英国刑事司法审查制度。在英国，采取逮捕、搜查、扣押等强制性措施，侦查机关必须事先向治安法院提出书面申请，在取得许可令状后方可实施。如遇紧急状况，对犯罪嫌疑人采取无证强制措施后，侦查机关必须及时报请治安法官审查，确认其合法性。对于羁押措施的适用，英国一直比较谨慎，规定侦查机关必须在24小时内将犯罪嫌疑人提交治安法院并进行开庭审理。司法救济主要采取两种方式:一是对保释的上诉，被羁押人在保释被拒绝后，可以向治安法官提出审查请求，对治安法院决定不服的，可提起上诉;二是申请人身保护令。当事人认为在侦查过程中受到非法对峙或采取强制措施不合法时，可以向高等法院申请人身保护令。非法证据排除分为自动排除和裁量排除两种。对非法手段获取的口供一律排除在法庭审理之外。对于侦查机关非法收集的其他证据，法官可以自由裁量予以排除或认可。

2.美国刑事司法审查制度。美国将司法审查制度上升至宪法的高度，规定比英国更为严格。对强制性措施，侦查机关必须向法官提出宣誓证词并说明具体理由，经法官审查并签发许可令后方可实施。在紧急状况下采取强制性措施的，必须及时交由法官审查，确认其行为是否合法。对于羁押的强制性措施，法官通过庭审作出裁定，被羁押人对裁定不服的，可申请撤销、变更，之后还可以提出上诉。关于司法救济的形式，美国与英国一样采取“申请人身保护令”和“对保释提起上诉”的方式。美国对非法证据排除的态度非常坚决，采取禁食“毒树之果”的原则，规定以非法手段获取的证据以及由其派生的证据，除特殊情况外一律不得采用。

3.德国刑事司法审查制度。在德国，采取强制性侦查措施，原则上必须获得法官的许可令后进行。在紧急状况下，检察官有权决定，但在3日内未获得法官确认的将自行失效。德国的羁押审查也称待审羁押，当事人逮捕后，应送交有管辖权的法院，由法官根据讯问情况决定是否羁押。除此之外，德国还规定了羁押复查制度。对于非法证据，德国同样采取自动排除和裁量排除两种方式。对于非法口供采取自动排除原则，对于非法获取的实物证据，交由法官裁量，确定采用或排除。

4.日本刑事司法审查制度。日本明治维新后，一直效仿法、德等大陆法系国家，二战失败后，其法律制度明显受英美法系的影响，形成了自己独具特色的刑事诉讼制度。［1］日本的逮捕分为通常逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕三种。通常逮捕即有证逮捕，采取令状主义原则。现行犯逮捕和紧急逮捕都属于无证逮捕，指因情况紧急来不及请求法官签发逮捕证时，可以先行逮捕，逮捕后，应当立即进行请求法官签发逮捕证。对其它强制性措施，日本通过实行令状主义防止警察恣意行为，保护了公民的权利。在侦查过程中，被追诉人如果对法官、检察官、检察事务官、司法警察所做出的决定不服，认为侵犯了其合法权利，可以通过提起上诉的方式提请法院进行审查。对非法言词证据，日本同样采取自动排除原则，对于非法取得物证，日本虽然受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，只有当获取物证存在“重大违法”时才予以排除。［2］

现代法治国家刑事司法审查制度共同的特点有四个方面:一是司法审查的主体为法院或法官;二是普遍确定了令状主义原则;三是明确了有效的司法救济;四是规定了非法证据排除原则。

(二)我国刑事司法审查现状分析

我国的刑事诉讼程序中缺乏司法审查制度的法律规定，对强制性措施的审查也存在着种种弊端。一是审查批准主体的不合理。一般来说，公安机关既是强制性措施的审查批准主体又是执行主体，很难保持中立、公平。二是缺乏有效的救济途径。强制性措施的整个审查批准、执行以及监督程序都是司法机关的单向行为，被采取强制措施的当事人缺乏有效的途径来维护自己的合法权益。而新刑诉法有关控告和申请变更强制措施的规定过于原则，可操作性不强。三是非法证据排除原则没有有效落实。新刑诉法进一步完善了证据制度，明确了公检法机关的非法证据排除义务和非法证据排除程序。司法实践中，非法证据排除规则的巨大作用并未得到有效发挥，导致刑事诉讼阶段达不到限制侦查机关滥用强制措施的作用。

二、司法审查制度价值分析

(一)保障人权——司法审查的人文基础

人权是社会发展和文明进步的标志，体现了现代法治的实质和内在要求，奠定了现代法治的合理性基础。我国宪法和刑事诉讼法都明确规定了国家尊重和保障人权。如果宪法是“人权法”，那么，刑事诉讼法则可以称为“人权保障法”。刑事诉讼是国家权力和公民个人权力对抗激烈、矛盾最大的领域，因此刑事诉讼中要树立起保障人权特别是保障犯罪嫌疑人和被告人人权的理念，确立刑事司法审查制度是在刑事诉讼中实现人权保障理念的重要举措。

(二)公平正义——司法审查的法治基础

公平正义是衡量一个国家或社会文明发展的标准，是人类文明的标志之一，也是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一。就法律层面而言，公平正义理念主要体现在各级司法机构必须坚持公民的权利平等和司法公正，有效防止司法腐败。司法实践表明侦查机关自身的性质决定了其往往将手中的权力运用到极限，如果不对侦查机关的权力进行审查和制约，公民个人特别是犯罪嫌疑人在诉讼过程中将处于非常不利的地位，这就违反了公平正义原则的本质要求。因此，只有司法审查进入到侦查阶段，形成司法权对侦查权的制约，才能更好的贯彻公平正义原则，更好地保护公民权利与自由。

(三)权力制衡——司法审查的保障基础

权利有可交换性、扩张性和破坏性的特点。权力的无限扩张和滥用就必然会侵犯到公民的权利和自由。罗素认为“权力欲是人的主要欲望，也是社会发生变化的主要动力。人对经济的需求是有限度的，是可以得到满足的，而人对权力的追求则是无度的，永远不会满足，正是这种人对权力的无止境追求造成了难以计数的多种社会弊端”。［3］侦查权作为国家权力的一种，具有权力的天然属性，权力行使者也有人天生的弱点，因此侦查权也理应受到监督和制约，司法权力对侦查权的监督和制约就体现在刑事司法审查制度上。

三、检察机关行使司法审查权的正当性阐释

我国检察机关不是单纯意义上的追诉机关，其宪法定位是法律监督机关，其所具有的属性与刑事司法审查的价值理念相契合。

(一)检察权具有的司法属性

检察制度由来已久，检察权的定性与定位问题法学理论界莫衷一是，总体来讲，可以概括为行政权说、司法权说、双重属性说和法律监督说四种观点。借鉴前苏联的权力制约理论，我国的检察权从产生之初就独立于行政权和审判权，作为一种新型的独立的国家权力而出现，它与行政权、审判权处同一平面，均对人民代表大会负责。我国检察制度自创设以来就自成体系，是一种相对独立的权力形式，即法律监督权。“法律监督权是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征”。［4］因此，检察权的司法属性是毋庸置疑的。

(二)法律监督具有的权利救济属性

衡平法有一句古老的法谚:“凡权力受到侵害皆得救济”。权利救济是当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。司法的公正救济最重要的价值在于把权利的纠纷或冲突纳入法律的规范，法律在实现权利救济的同时，也恢复了既有的统治秩序。审判权虽然也具有完全意义上的公力救济的属性，但由于其被动性和中立性，使得救济的效果大打折扣。公力救济需要一种主动的、积极的救济方式，作为兼具行政和司法属性的法律监督权符合这一要求，法律监督权成为救济权利的重要手段，为维护社会公平正义发挥着不可替代的重要作用。

(三)法律监督具有的权力制衡属性

权力制衡理念是指在法律制度的框架下，对各种权利的行使进行明确的界定，并对越权行为设定明确有效的纠错机制，让权力时刻处于监督和相互制约的状态，防止权力的滥用。权力制衡需要权力各组成部分和行使权力的各方在运行过程中相互对峙、制约的基础上形成相对稳定、共存的状态。在司法实践中，检察机关的控诉职能与诉讼监督职能的相互依存使其有条件发现有关诉讼违法行为的线索和问题，及时进行监督纠正，从而维护司法公正。此外，法律监督是一种事后的程序性监督，且与监督主体之间是平等关系，所以检察机关的法律监督权符合权力制衡原则。在整个刑事诉讼过程中，各主体地位能达到相对平衡状态。

四、刑事司法审查制度本土化构建路径选择

(一)刑事司法审查的主体选择

鉴于世界上多数国家都将法院和法官作为刑事司法审查主体，在新刑诉法出台后，有专家建议结合我国具体国情，采取“二元审查制”。即采取法院的司法审查和检察机关的“准司法审查”相结合的二元制审查模式，待条件较为成熟，再全面、有效地实行法院一元制司法审查。我国构建司法审查制度应适合现阶段国情，建立起以检察机关为主体的刑事司法审查制度。除前文论述的司法审查制度的价值基础与检察权的属性具有众多契合外，由检察机关行使司法审查权还具有以下优势:一是从司法实践看，在检察批捕权的基础上，确立由检察机关对强制性侦查措施进行审查对现行法律体系变动较少。二是对强制性侦查措施的审查批准不仅是要求公平公正，还强调高效率。我国检察机关通过行使批捕权积累了丰富的法律监督经验，创立了一系列行之有效的法律制度。因此，加大检察机关的法律监督权，将其扩展为对所有强制性措施的审查，改革成本较低。

(二)刑事司法审查的方式选择

在刑事审查方式上，我们可借鉴国外的有益经验，采取以下方式:一是事前审查授权，即司法令状原则。侦查机关采取强制侦查措施，须事先书面申请报检察机关批准。检察院侦查部门采取强制措施须报上一级检察机关审查批准。在检察机关签发许可令状后，侦查机关按令状要求实施该强制措施。二是紧急情况下例外原则。在紧急情况下，允许侦查机关未经许可先行实施拘留、搜查和扣押物证及监听等强制措施。三是事后审查。侦查机关取得许可令后，实施该强制措施，在规定的时间内对犯罪嫌疑人进行讯问，如果犯罪嫌疑人有异议，则应于讯问结束后，及时报告检察机关重新审查，必要时应举行由侦查员、犯罪嫌疑人及其辩护人共同参与的听证会，裁决是否维持或撤销该强制措施。对紧急情况下没有取得批准而实施的强制措施，侦查机关应在进行讯问后及时告知检察机关进行审查，必要时应举行听证，决定其是否合法。四是确立羁押复查制度。应规定处于羁押状态的犯罪嫌疑人不论其是否提出申诉，每隔一定时间都必须有检察机关对其羁押的合法性和必要性进行审查。五是完善非法证据排除原则。在新诉讼法下对非法取得的实物证据的排除视具体情况而定。因此，应通过司法解释对“可能影响司法公正”的情形以及何为“合理解释”予以明确。此外，应将非法证据的举证责任倒置，由侦查机关承担证明证据是合法、正当的证明责任。