论羁押必要性审查的三个要件

祝黎明 沈嘉曦 周臻彦

论羁押必要性审查的三个要件

祝黎明 沈嘉曦 周臻彦

现行《刑事诉讼法》在第九十三条专门规定了检察机关对捕后犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性审查制度，明确了司法机关在审前羁押方面保障诉讼和保障人权兼顾的价值取向，强化了检察机关对强制措施适用的法律监督。在实践中，羁押必要性审查和逮捕必要性审查经常发生混淆，甚至有将羁押必要性审查视为二次逮捕必要性审查。而两者在功能定位、职能主体、启动权限、审查方式、审查内容、法律后果等六个方面存在很大不同。［毕敏.羁押必要性审查不等于逮捕必要性审查［N］.检察日报，2014-9-15（3）.］羁押必要性审查既不是对原逮捕决定的复核复查，也不是对原逮捕决定的否定评判，而是在原逮捕决定作出后，对当前捕后在押犯罪嫌疑人、被告人是否有必要继续羁押所作出的综合考量。而如何进行综合考量，则是开展羁押必要性审查的基础性、关键性、实质性问题。

对此，上海市检察机关在办理了大量羁押必要性审查案件的基础上，提炼经验后总结归纳出了“羁押必要性审查的三个要件”理论，即“捕后羁押必要性变化因素、当前的社会危险性、适用替代性强制措施的可能性”，有力指导了各级院的羁押必要性审查工作实践。现笔者在此就“羁押必要性审查的三个要件”做一浅析论述。

第一个要件：是否发生了捕后羁押必要性变化因素

羁押必要性审查的首要问题，是要查明是否发生了捕后羁押必要性变化因素，这是检察机关羁押必要性审查和审查逮捕两者之间的根本区别。

现行《刑事诉讼法》第九十三条增设的羁押必要性审查制度，表明《刑事诉讼法》建立了两阶段的审查机制，即逮捕必要性审查和捕后的羁押必要性审查。［张兆松.论羁押必要性审查的十大问题［J］.中国刑事法杂志，2012，（9）.］捕后的羁押必要性审查，首先是要查明被捕在押人是否在捕后发生了影响其继续羁押必要性的变化因素，这些羁押必要性因素均可导致在原逮捕决定基础上对继续羁押必要性的再次考量。因而这些因素是否发生，是否属实必然是羁押必要性审查应当首先解决的问题。

从办案实践情况分析，羁押必要性变化因素可分为三大类：

第一大类羁押必要性变化因素是案件本身事实、情节的变化因素，这一类因素将导致案件的最后判决结果向判决犯罪嫌疑人、被告人罪轻甚至无罪的方向发展，进而直接影响到审查逮捕时“逮捕必要性”中所设定的刑罚条件（“可能判处有期徒刑以上刑罚”）的继续成立，将导致继续羁押犯罪嫌疑人、被告人丧失必要性。

该大类具体分为三种情况：第一种情况是由于犯罪情节变化而导致的羁押必要性变化因素出现，具体包括案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；捕后发现或认定犯罪嫌疑人、被告人具有正当防卫、紧急避险或者坦白、自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚情节。第二种情况是由于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人积极退赃、退赔、赔偿被害人或达成刑事和解（刑事和解须经相关司法机关审查确认系自愿合法），在这种情况下，原本受损的社会关系和法益已得到全部或部分修复和弥补，犯罪嫌疑人、被告人的应受刑事处罚性已发生了变化，对其继续羁押必要性显著减小。第三种情况是由于犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度变化而导致的捕后羁押必要性变化因素出现。

第二大类羁押必要性变化因素是犯罪嫌疑人、被告人本人家庭、健康出现变化因素，而导致对犯罪嫌疑人、被告人捕后继续羁押的必要性进行考量。诸如此类的因素虽与案件本身无关，但是在体现司法人道主义精神的相关刑事立法中，均将以上情形列为不适宜继续羁押甚至不得羁押的情形。如果这些情形在审查逮捕时，未被司法机关掌握、证实或出现，而在捕后被掌握、证实或出现，则均应当对其继续羁押的必要性进行考量。

第三大类羁押必要性变化因素是案件本身在侦查、取证方面出现的变化因素，如案件事实在捕后已基本查清，证据已收集固定，同案人员已到案印证；又如继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限可能超越预判刑期；再如因案件特殊情况或者办案需要，变更强制措施更为适宜等。在这些情形中，考虑到羁押是对犯罪嫌疑人、被告人最为严厉的刑事强制措施，本着慎用严控羁押、刑罚公平性原则及节约司法成本的理念，亦可对继续羁押的必要性进行考量。

第二个要件：评估在押人员当前的社会危险性

捕后羁押必要性审查的第二个要件是评估在押人员当前的社会危险性。在我国刑事诉讼法律体系中，羁押并不是一种独立制度，而是作为逮捕的附属状态存在，较高的社会危险性是对犯罪嫌疑人、被告人羁押的重要原因。

但是，需要指出的是，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性在整个诉讼过程中是具有可变性的，并非一成不变。审查逮捕时，检察机关已对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行了一次评价。而发生捕后的羁押必要性变化因素后，在押犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性也可能随之发生变化。因此，检察机关需要对此时在押犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行再次评价，以全面客观地考量其现阶段的社会危险性，为最终是否提出变更强制措施建议提供直接依据。因此，《刑事诉讼法》第七十九条规定的社会危险性，一方面“既是办理审查逮捕案件的依据，也是进行羁押必要性审查的依据”。［王鑫鹏.羁押必要性审查性质研究［J］.刑事执行检察工作指导，2015，（2）.］

《刑事诉讼法》第七十九条规定将社会危险性具体分为三大类。

一是有可能实施危害社会的行为，即犯罪嫌疑人、被告人释放后有可能实施新的犯罪或者有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。这种行为危害的对象是国家安全、公共安全、社会秩序及不特定人的人身财产安全。二是有可能进行妨碍刑事诉讼活动正常进行的行为，即犯罪嫌疑人、被告人释放后有可能毁灭、伪造证据；干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；也有企图自杀或者逃跑的。这种行为危害刑事诉讼活动的正常进行。三是有可能实施侵害案件利害关系人的活动，即对被害人、举报人、控告人实施打击报复，而这一行为一方面可能妨碍刑事诉讼活动正常进行，同时也对案件利害关系人的人身财产安全产生了巨大的危害。

在羁押必要性审查的司法实践中，可以就以下几个方面进行社会危险性的考察。一看犯罪嫌疑人、被告人的前科劣迹情况。主要看其是否曾因同类违法行为受到过行政拘留、劳动教养，或系惯犯或多次实施犯罪行为，又或是长期以违法犯罪活动为生活收入来源以及是否具有吸毒、赌博等恶习。对于符合上述条件的，可以在一定程度上推断预判犯罪嫌疑人、被告人如被变更强制措施释放，仍很有可能继续实施危害社会的行为，即犯罪嫌疑人、被告人释放后有较大可能实施新的犯罪。

二看犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质情节。首先，根据《刑事诉讼法》第七十九条的绝对性规定，所犯罪行可能判处十年以上有期徒刑的，因其罪行严重，社会危险性极大，一般不能改变其逮捕强制措施。其次，犯罪嫌疑人、被告人是否系因长期社会、家庭矛盾引发犯罪，不予羁押将可能激化有关矛盾，引发更严重后果。再次，犯罪嫌疑人、被告人是否涉嫌危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，严重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危险物质等严重危害公共安全犯罪，故意杀人、故意伤害致人重伤、强奸、抢劫、绑架等严重暴力犯罪，以及是否在黑恶势力或有组织犯罪中起组织、领导、策划或其他重要作用的。如果符合上述条件之一，就可以评判出犯罪嫌疑人、被告人存在较大的危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险性。

三看犯罪嫌疑人、被告人案发和到案后的认罪情况，犯罪嫌疑人、被告人是否属于在案发后长期潜逃被抓获的，或是否因违反取保候审、监视居住规定而被逮捕的，或是否有逃跑、自杀、自残情形的。如果符合上述条件之一，就可以视为犯罪嫌疑人、被告人有妨碍刑事诉讼正常进行的可能。此外，若有同案犯在逃，或有其他犯罪事实待查证，不予羁押将有碍全案侦查的，也不宜改变犯罪嫌疑人、被告人的羁押状况。

四看犯罪嫌疑人、被告人羁押表现，从在押期间能否自觉遵守监规服从监管、能否接受教育有悔罪表现、能否阻止或者检举他人破坏监规等违法行为及在其他相关方面表现较为突出等方面进行综合考量，帮助分析判断其当前的社会危险性。

第三个要件：有无适用其他替代性强制措施的可能性

羁押必要性审查最后一个要件是对捕后在押犯罪嫌疑人、被告人有无使用其他替代性强制措施的可能进行预判。在羁押必要性审查中，经过审查确认在押人员虽有一定的社会危险性，但这种社会危险性并没有达到必须羁押的严重程度，通过采取取保候审、监视居住等其他强制措施足以防止危害社会后果发生的，则亦应当提出变更强制措施建议。因此，在押人员是否具备取保候审、监视居住等替代性强制措施的适用条件，对检察机关变更强制措施建议的最终实现影响很大。

在考察犯罪嫌疑人、被告人是否有适用替代性强制措施的条件时，不能仅仅局限其是否有本地域户籍，是否在本地域有自主产权房屋等狭隘因素，要综合考虑其他相关因素。实践中，以下条件若具备一个或数个，就可以确定犯罪嫌疑人、被告人有使用替代性强制措施的条件。

一是犯罪嫌疑人、被告人有良好的帮教条件；二是犯罪嫌疑人、被告人有合格保证人的；三是犯罪嫌疑人、被告人有本地域户口或在本地域有自主产权房屋，又或既无本地域户口，又无本地域自主产权房屋，但在本地域具有固定住所的；四是犯罪嫌疑人、被告人虽然不具备取保候审条件，但却有条件进行监视居住的。

综上所述，在羁押必要性审查中，如犯罪嫌疑人、被告人同时满足羁押必要性审查的上述三个要件，检察机关即可认定为犯罪嫌疑人、被告人符合变更逮捕强制措施的法定条件，应当依据《刑事诉讼法》第九十三条之规定，向有关办案机关提出变更强制措施的检察建议。

对三个要件的具体认定细节问题，则可以通过研究制订羁押必要性审查量化评估参考标准，结合建立羁押必要性审查证据规格的方法予以解决，以确保羁押必要性审查这项检察机关的新增法律监督职能依法、规范、有效进行。

（祝黎明，上海市人民检察院监所检察处副处长；沈嘉曦，上海市长宁区人民检察院监所检察科科长；周臻彦系该科助理检察员。）