金融改革背景下P2P行业的法律规制

魏 彬

（上海市黄浦区人民检察院， 上海 200003）

在当前金融改革的大背景下，P2P网贷行业作为中国经济市场的新秀异军突起，正越来越多地吸引大众关注的目光。作为一把双刃剑，P2P行业在降低融资成本、拉动经济的同时，企业卷款跑路、坏账率高的负面新闻也层出不穷。在市场准入、行业标准和监管机构尚未明确的今天，我们理应充分利用现有刑律的规定对P2P市场乱象进行规制调整，并顺应改革方向逐步推行相应的制度设计。

一、P2P行业概述及在中国的发展现状

（一）基本概念和分类

P2P，通常指Peer to Peer的英文简称，P2P网络借贷可以定义为“通过网络安排的，一个或多个个人借钱给一个或多个其他个人的交易。”①参见樊云慧：《P2P网络借贷的运营与法律监管》，载《经济问题》2014年第12期。P2P借贷自2006年在英国出现后迅猛发展，在美国得到进一步完善，现在全球的借贷市场发挥了巨大的作用。在世界各地出现的P2P商业模式中，比较常见的有纯平台模式、收益权转让模式、保证金模式等，并且随着与不同地区金融土壤的融合，其运作模式还在不断地衍生和得到改良。

（二）P2P企业的主要模式和运作机制

1.单纯平台模式

该种模式中，P2P企业保持着纯粹中立的身份立场，仅仅在互联网中提供一个借贷双方信息互换的平台。例如作为P2P网贷的鼻祖，英国的ZOPA（zone of possible agreement的缩写）即将自身定位为一种连接贷款者与借贷者的网络平台，借款者登陆ZOPA网站上传借款申请，ZOPA负责对借款者和出借者进行匹配，交易成功后收取双方一定比例的手续费。

2.收益权转让模式

这种模式在单纯平台模式的基础上引入收益权凭证概念，借款人与投资人并不直接发生借贷关系，而是由网络银行先对借款人发放贷款并将贷款转让给P2P平台，平台再将该贷款所对应的收益权凭证出售给投资者，并借此收取一定的服务费用①参见叶湘榕：《P2P借贷的模式风险与监管研究》，载《金融监管研究》2014年第3期。。美国的繁荣网和借贷俱乐部②翻译自 prosper和lending club。就是采用收益权转让的运作模式，平台本身不承担贷款违约的风险，而是通过转让收益权凭证的方式将相关风险转移到投资人一方。

3.保证金模式

该种模式下平台本身除了具备中介的性质外，还要向投资人提供本金甚至本息的保证。随着P2P借贷公司的竞争加剧，越来越多的P2P公司以自有资金向投资人承诺本金或者本息不受损失，以吸引更多的投资款进入平台。目前我国的许多P2P公司采用该种运作模式，因此扮演了中介机构和担保公司的双重角色。

（三）中国P2P企业的发展概况

我国自2007年出现第一家P2P网络借贷公司——拍拍贷，之后P2P平台的数量便如雨后春笋般迅速滋长，2012年后更是以惊人的速度在全国各地蔓延开来。此类新兴金融行业的发展，无疑给中国市场带来了活力与便捷，但也带来了问题和隐患。根据不完全统计，截至2015年5月31日，我国P2P网贷平台数量达到2643家，5月新增平台112家，数量比2014年5月上升27.27%；而5月新增问题平台数量为60家，同比上升500%③相关数据来源于中证网（中国证券报官方网站），2015年6月1日。。

二、 中国P2P模式存在的主要风险和犯罪分析

经统计，上述5月新增的60家问题平台中，有63.33%的平台失联，28.33%的平台涉及提现困难，其他五家平台分别涉及立案侦查、公司清盘、运营困难、平台造假、拖欠工资④相关数据来源于中证网（中国证券报官方网站），2015年6月1日。。有人认为，中国当前P2P行业作为“无准入门槛、无行业标准、无监管机构”的“三无行业”⑤参见沈良辉：《美国P2P网贷信用风险管理经验及对我国的启示》，载《征信》2014年第6期。，其风险之大不言而喻，其中很多违规行为已触及刑法保护的底线。

（一） 当前中国P2P企业运行中普遍存在的风险

1.从业信用风险

我国目前尚无专门针对P2P行业市场准入的法律法规。在当前的实践操作中，P2P企业的成立只需行政普通许可即可，即一般情况下只需工商行政管理部门根据《公司登记管理条例》进行注册登记，再由通信管理部门根据《互联网管理办法规定》对公司进行ICP经营许可或备案。从这个程序上看，P2P企业的准入标准是相当低的，对注册资金、经营场所、组织机构、从业人员的素质经历、信用程度等均无特殊要求。这显然与P2P行业的高产出、高回报率不相匹配，诱使很多无从业经历甚至居心叵测的人员参与其中，有些不法分子甚至用几千元购买一套网站模板、再雇佣几个临时工即可开展经营，由此出现了不少虚假宣传、携款潜逃、平台失联的恶性案件。

2.资金流转风险

P2P平台因其自身运营的需要，在经营过程中必然涉及大量资金的交易流转，而流转过程会有多方参与经手，这就使资金安全保障和风险承担界定显得至关重要。尽管一些正规的P2P平台会在银行或者第三方支付平台设立专门的中间资金账户用作资金流转，但这些账户的所有权和使用权仍在P2P平台方掌控当中，也必定需要个人进行支配管理，因而难以避免挪用资金甚至非法占有的情况。当前中间账户监管真空的局面，对各环节资金经手人员的自律性及警惕性提出了更高的要求，同时需要为责任界定找到法律依据。

3.网络环境风险

P2P平台作为互联网平台，投资者在享受便捷高效的同时，也不得不承担网络环境所带来的各种风险。一方面，依托网络渠道建立的借款人信息评价系统具有先天性缺陷，使得造假骗贷的行为更加容易；另一方面，如果缺乏专业的技术支持和保密系统，P2P平台网站极易遭到网络黑客的攻击，客户的个人信息甚至账号等重要内容面临被盗取的风险。此外，由于P2P公司的从业人员流动性大、准入标准低，也容易导致内部人员监守自盗，利用网络的隐蔽性获取、出售公民个人信息等情况发生，从而引发一系列其他犯罪。

4.监管缺失风险

如前所述，P2P平台由其自身特点导致风险聚集，但因为监管部门不明确而使得问题爆发后投资者投诉无门，投资者的权益难以得到及时保护。对于P2P这种高风险的行业，目前只能在刑事犯罪发生后将嫌疑人交由司法机关处理，缺乏前期预防和中期整治的责任机关；刑法作为法律保护的最后一道屏障，所起的事后调整作用有限，刑法的滞后性也使其难以对新类别的侵害行为进行及时的规制。

（二）风险规避不能时引发的犯罪及刑事保护现状

针对P2P平台引发的诸多纠纷，央行条法司司长曾在其所做主题为“推动互联网金融健康有序发展”的演讲中，要求P2P网络借贷要坚持平台功能，不能变相搞资金池，不能以互联网金融名义从事非法吸收存款、非法集资、非法发行证券等非法金融活动①参见《中国人民银行条法司司长穆怀朋演讲直播》，载经纬网，2014年4月。。上述违法平台容易引发下列犯罪：

1.非法吸收公众存款罪

P2P平台本应属性质中立的中介机构，但越来越多的平台却自己扮演起吸金者的角色。在实际操作中，部分平台的投资项目与借款人并无对应性，行为人打着P2P的幌子吸纳资金后，再将资金放贷给他人，平台以自有的资金提供担保、赚取差价。在一定意义上，这种平台行使了某些金融机构专属的权利，一方面以还本付息的承诺吸引投资人投入资金，其行为具有变相吸收存款的性质；另一方面在要求借款人提供担保后发放借款，其行为又具有放贷的性质。融资放贷明显属于金融业务的范畴，而金融机构的设立必须符合法律规定的特殊条件，需按照规定程序提出申请，由中国人民银行或有关分行审核颁发《经营金融业务许可证》才能运营。鉴于上述P2P平台并无从事金融行业的资质，其运营模式涉嫌构成非法吸收公众存款罪。因此，尽管当前没有专门的行政法规对于这种蓄有“资金池”的P2P平台明令禁止，但现有的刑法条文却对这种变相吸收公众存款以牟利的行为予以否定。

2.集资诈骗罪

在司法实践中，司法机关遇到很多以P2P平台为名进行敛财，短期内大量吸金并携款潜逃的案例。与非法吸收公众存款不同，一些不法分子在设立平台之初便抱着非法占有的主观故意，采用虚假宣传、隐瞒真相的手法骗取钱财，甚至出现“今天开业，明天跑路”的极端情况。犯罪嫌疑人往往租用高级写字楼作为包装，并以高回报率作为诱饵，虚构高收益、稳收入的投资项目，诱使不明真相的投资人进行所谓的P2P投资，而受骗者以中老年人居多。对于这种纯粹骗取公众钱款的犯罪行为，可以刑法第192条的集资诈骗罪进行规制，最高可对行为人科以无期徒刑，但证据证明的标准相对较高。

3.合同诈骗罪

在我国征信体系不成熟的背景下，对借款人信用资质的审核是P2P平台正常运营的瓶颈之一。即便平台存在一套完整的审核机制，也不能完全防范某些虚构资信、恶意骗款的借款人。在这种情况下，对于这种社会危害性严重的欺诈行为，有必要上升到刑法调整的范畴。由于诈骗行为发生在相关合同签订、履行的过程中，侵犯了被害人财产权益的同时也损害了良好的市场经济秩序，因此对于这种借款人应当以合同诈骗罪定罪量刑。

4.职务侵占、非法提供公民个人信息等其他犯罪

在调整企业外部违法犯罪行为的同时，对于某些P2P公司内部人员违背职业操守、监守自盗的行为，刑法同样给予相应的处罚。对于利用职务便利侵占经手钱款的行为，可视行为人职务情况认定职务侵占或者盗窃罪；对于利用P2P公司内部资料，将客户信息出售或非法提供给他人的行为，可视其情节严重与否认定出售、非法提供公民个人信息犯罪。

（三）当前刑法规制对P2P监管的利弊解析

综上，虽然现有的刑律对P2P平台运行中的各种犯罪行为都有基本的罪名设定，但总体上呈现犯罪收益大、违法成本低的特点，其中某些处罚较重的罪名还对刑事证明标准有着极为严苛的要求。例如在集资诈骗罪中，钱款去向和主观目的的证明即是困扰司法机关认定犯罪的两大症结所在。狡猾的犯罪嫌疑人为逃避侦查、隐藏犯罪轨迹，往往选择现金而非转账方式结算钱款，再加上犯罪集团内部的复杂性，使得现金去向不明成为罪名认定和追回赃款的首要障碍；同时某些以诈骗为目的的犯罪嫌疑人为追求罪轻，会操作少量真实业务以混淆视听；而我国刑事诉讼中绝对化的举证责任分配原则使得司法机关在证明上述犯罪时处于被动局面，对于犯罪嫌疑人所谓的“幽灵辩解”难以辩驳到底，犯罪嫌疑人往往在“疑点利益归于被告”的原则下得到轻判。

三、金融改革背景下P2P行业的法律规制设计

2013年10月1日，上海自贸区正式启动，标志着我国的金融改革进入深度试验环节，其他地区的金融改革步伐也在各项新政中悄然加速。金融新模式的开启和探索，正是当前改革中的重要任务之一，我国也正在尝试允许更多的融资方式与银行条线并存。因此，在金融改革的背景之下，我们对待P2P的态度不能是简单否定，而是应当厘清其中利弊，以适度的容忍性引导这种高效的互联网金融模式走向更加健康的轨道。

同时我们应该看到，在当前金融改革的大背景下，想要仅仅依靠相对谦抑保守的刑律来达到规范整个P2P行业的目的，是远远不够的。一方面我们不能忽视刑法这最后一条防线的调整导向作用，应当在积极应用现有规定的情况下，借鉴学习其他国家优秀的法律规制，研究其在我国土壤中发展的可行性；另一方面我们必须承认，刑法的滞后性使得法律规定不可能第一时间跟上金融市场发展的大潮，因此也需要其他相关民事、行政的配套法律法规及时出台。具体建议如下：

（一）严厉打击利用平台实施的恶意诈骗类犯罪，一定范畴内实行举证责任倒置

1.贯彻宽严相济的刑事司法政策，对以平台为借口恶意实施诈骗的犯罪嫌疑人绝不手软

当前倒闭的P2P公司主要分为两种，一种是经营不善导致资金链断裂，另一种本身属于纯诈骗性质的平台。对于不同原因导致的失联，我们理应区别对待。在后者中，有相当大的一部分存在虚假宣传、卷款潜逃、转移资金的恶意行为，而骗取的金额也多得让人触目惊心。2014年4月，中国银监会、支付清算协会牵头召开司法机关参与打击非法集资联席交流会，旨在厘清正常P2P借贷与非法集资的边界。联席会议办公室主任刘张君对当前一些非法的P2P模式进行解析，并提出其已“屡屡出现兑付危机、倒闭、卷款跑路，有的已涉嫌非法集资”①参见华夏时报，2014年5月4日刊。。

我们在司法实践中发现，这些犯罪嫌疑人为博取眼球，往往伪造各种身份信息，甚至冒用其他著名公司的名义，将办公地点选在北上广等地区的中心区域，并以超高的年化收益率吸引一些风险意识淡薄的客户。在短时间内吸收巨额财富后，这些企业一夜人去楼空。这种诈骗犯罪往往系团伙犯罪，团伙内部分工明确，呈金字塔形向下延伸，招揽客户、收取资金的行为由下层的业务员具体操作并领取提成，而运营公司、汇总钱款则由上层的首要分子进行。由于此类公司人员流动性强、相互接触时间短，到案后往往存在互相推诿的情况，给抓捕工作及事实认定带来困扰。经验老道的首要分子多会操作一些投资项目以混淆视听，这就使得认定集资诈骗罪存在难度，因此司法机关多数退而求其次，以非法吸收公众存款罪从轻认定。非法吸收公众存款罪的一般刑期为三年以下，即使最高法定刑也仅为十年有期徒刑，相对于几百万甚至几千万的犯罪收益而言，其犯罪成本明显小于犯罪收益，所以引得不少不法分子铤而走险。

针对当前涉P2P类犯罪成本低、收益高的畸形状况，当务之急是增加此类犯罪的犯罪成本，才能阻止趋之若鹜的不法分子乘乱牟利的脚步。笔者认为，提高犯罪成本无需对现有的法定刑进行量化的增加，只需适度降低对集资诈骗罪的认定标准和证明标准，使犯罪嫌疑人罪刑相适应即可。

2.正确分配该类案件的证明责任，被告人应对自己的经营内容及钱款去向承担举证责任

要使得恶意诈骗的犯罪嫌疑人罪刑相当，当务之急便是改变当前司法实践中从轻认定的风气，这一定程度上要求侦查机关加大取证力度，同时也取决于对该类犯罪证明责任的正确分配。当前司法实践认定诈骗不能的原因之一，就是行为人辩解P2P平台投资的项目真实存在、收取的资金已经给付项目上家、自己并无非法占有的目的，并会提供一个难以查证的上家姓名或者线索，而投资项目往往在外省市甚至境外，使得侦查机关核实无门。在这种情况下，司法机关多数会从有利于被告人的角度出发认定轻罪，被告人往往只被判处几年有期徒刑。

笔者认为，P2P平台有其自身的特殊性，其网络运营的模式使得其具有跨区域广泛、纸质凭证少、资金流通性强的特点，因此实际的平台运营者应该对自己的经营方式承担相应的举证责任。比如，被告人不是仅仅提供投资项目的名称、地点即可，还应向法庭提交项目真实性及与该项目负责人达成协议的有效证明；同时对于收取的客户资金去向，被告人应该负有证明其合理使用的义务，如果不能证明其将资金用于投资项目或合理开支，即可反向推定其具有非法占有资金的主观故意和客观行为。当然，这种分配方式的认定是在司法机关承担举证责任的大前提下进行，笔者认为有证据证明行为人非正常使用资金的情况下，行为人对自己的辩解承担一定的举证责任是不违反刑诉法的基本原则的。

3.加大追赃、附加刑处罚及执行力度，尽力挽回被害人经济损失以保障民生

在侵犯财产权的经济类犯罪中，赃款是否被追回是衡量案件办理质量的重要标准之一。一方面，从保护被害人的角度出发，犯罪分子骗取的多为被害人的血汗钱，有些甚至是其一辈子的积蓄或者养老金，赃款追回与否直接关系社会稳定与民生保障，也是被害人最关注的焦点问题；另一方面，对经济利益的追求是该类犯罪频发的根本原因，因此，经济上的追责和处罚则是震慑犯罪嫌疑人的最有利手段，要让有觊觎之心的人看到这种犯罪无利可图甚至要付出更加惨痛的代价，而不是坐几年牢就能换来金山的稳赚买卖，这样才能从案件办理本身达到震慑犯罪、预防犯罪的良好效果。

（二）区别对待尚待完善的中国P2P平台模式，对非恶意欺诈类的运营缺漏采取宽容引导的积极态度

1.尽快通过立法建立强化风险管控机制，给予现有P2P企业足够的整顿适应时间

针对当前立法空白的尴尬局面，国家应尽快通过立法明确P2P平台的市场准入标准、监督管理单位和风险管控机制。以上三项作为P2P行业的硬性指标，即使在金融改革的背景下也不能过度放任，尽管当前越来越宽松的经济环境允许多种类型的P2P平台百花齐放，但最基本的行业架构和风险管控仍应采用法律的方式严加固定，这是P2P行业健康合法发展的底线。2014年期间，中国银监会创新监管部主任王岩岫多次在公开场合针对P2P行业监管问题发言①2014年7月，王岩岫在我国银行发展论坛上宣布了P2P行业的监管思路；2014年9月，我国互联网金融创新与发展论坛在深圳举行，会上王岩岫又提出P2P网贷行业的十大准则。，预示着以中国银监会为主管机构的P2P行业规范即将出台。笔者认为，P2P作为类似银行功能的金融企业，其市场准入门槛必须高于一般小型的金融公司，首先注册资金标准相对较高，其次对中高层岗位人员有银行或者相关金融从业经验的任职要求，再次要求公司在申报成立之初即具备一整套具有操作性的风险防范机制，银监会作为监管机构在审核之初即需严把上述准入标准。

面对现有两千余家P2P企业良莠不齐的局面，相关监管部门应在具体标准下发后给予其适当的整改时间。对于在整改期限内能够逐步达到准入标准的，可不先予一刀切地取消经营资格；对于无法达到准入标准的，应督促其做好善后工作后停止业务。

2.官方设立专门的资金托管第三方平台，在关键环节发挥政府适度干预作用

P2P平台频现非法集资类犯罪的重要原因，就是对流动资金缺乏有效的监管，多数P2P企业虽名义上是中介机构，却实际上拥有投资款的支配权。为改变企业聚集“资金池”的现状，央行条法司法律制度研究处副处长曾建议建立平台资金第三方托管机制，平台不直接经手客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的投资资金②参见《百余家网贷平台倒闭或跑路，银监会牵头清理》，载新浪财经网，2014年5月。。笔者认为，该第三方平台可由中国人民银行统一设立并监管，在各地设有分管机构；账户可采用无息的专款专用模式，管理机构应对该账户进行实时监控，并按照时间节点出具托管报告，对资金异常流转的情况进行防范管理。政府相关职能部门对资金流通的关键环节进行干预，对于提高P2P资金使用的透明度、避免资金非法挪用和侵占起到积极作用，更能提升整个P2P行业的信誉度和竞争力。

3.长期坚持合法合规经营运作，逐步完善业内信用评分体系和淘汰退出机制

通过借鉴美国P2P网贷行业的经验我们可以看到，其繁荣网和借贷俱乐部之所以能够保持持久的生命力，关键是其在法律规定的框架下，建立了一整套旨在长远健康运行的保障措施和信用体系。一是以其现有的个人信用制度为基础，积极开展对借款人的信用评价和风险预估，从而建立抵御风险的第一道防线；二是在行业内部开展信用评分，参考借贷人的信用报告和历史交易数据，利用评分模式计算出借款人的内部信用评分，实现对个人信用风险的识别和定价；三是设有破产后备计划，一旦P2P平台进入破产程序，会有第三方机构接盘经营，避免客户遭受损失①参见孙坚、蒋平、龚锋：《 美国人人贷行业中的信用风险管理》，载《中国征信》2013年第9期。。笔者认为，我国除了可吸纳上述三点先进经验外，还可将其中第二点的信用评分系统改良应用于P2P企业的评价淘汰环节，按照每年P2P企业的坏账率和信用情况对其进行评分，并在公开网站上对评分进行公示，这必将有力促进企业依法经营、提高商家的积极性。

（三）摸索建立P2P行业信息公开公示制度，在保护公民个人信息的基础上达到信息对称

1.借款人信用信息公开制度

要审核借款人是否具备借款资质，借款人信息公开制度必不可少，而这又取决于全国统一的个人征信系统的进一步完善。目前，以中国人民银行为主管部门的个人征信系统已经能够覆盖我国多数地区，但其往往限于银行业内部的信息共享，影响面较窄。笔者认为，应在健全完善上述征信系统的基础上，逐步打通社交网络和电子商务平台与征信系统之间的信息通道，在利用现有资源的基础上，达到对各项信用信息的整合与共享，这也使得P2P企业对借款人身份验证和还款能力的评价过程更加便利。

2.P2P企业内部信息披露制度

相对于借款人个人信用公开制度，笔者认为P2P企业内部信用披露制度的设立更加刻不容缓，以解决当前P2P平台问题频发的当务之急。监管部门应当通过专门的门户网站或微博等官方途径，对符合准入门槛的合法P2P企业进行公示，对违法经营的企业进行披露，便于客户及时核实相关企业的营业资质，避免某些不法分子招摇撞骗、浑水摸鱼。同时应规定P2P企业将往年的交易情况、坏账情况及借款人信用情况全部公布，给投资客户提供全面的信息作为参考，以便对借款个人及P2P企业的信誉程度形成正确的判断。

3.配套的公民信息保护制度

在做好上述信息公开工作的同时，也不能放松对公民个人隐私及信息的保护，因此对公开的信息应当作提前的筛选。对于那些反映经营情况、商业信誉及奖惩前科等可能影响公众的投资判断和利益得失的重要信息，应当在获得公民个人同意的基础上予以公开；对于那些仅仅涉及公民个人隐私、联系方式等对其他社会公众影响不大的信息，则不应予以公开。同时应将公民个人信息保护纳入P2P行业内部从业人员规范，从法律、道德和行业规范等多角度对其进行保护。