藏区刑事和解习俗的特点及成因分析——以甘孜藏区为例

★政治法律★

藏区刑事和解习俗的特点及成因分析

——以甘孜藏区为例

刘树国

【摘要】藏区的刑事和解习俗在性质上属于民族刑事习惯法，是藏区解决刑事纠纷的主要方法之一，刑事和解习俗具有宗教性和民族性、广泛性和随意性等特点，刑事和解习俗与国家刑事制定法既具有冲突性又具有协作性。宗教文化、自然环境、社会转型等因素是藏族刑事和解习俗的特点的成因。

【关键词 】藏区；刑事和解习俗；特点；成因

【中图分类号】D902【文献标识码】A

作者简介：刘树国，四川民族学院政法系讲师。(四川康定，邮编：626001)

基金项目：(2014 年四川省教育厅人文社科一般项目——“藏区刑事和解制度研究——以甘孜藏区为例”，项目编号：14SB0268；四川省教育厅人文社科重点项目——“康巴藏区非物质文化遗产保护法制研究”的阶段性成果，项目编号：14SA0155。)

The Features and Causes of the Criminal Reconciliation Custom

in Tibetan Areas: Taking Garze Prefecture as the Case

Liu Shuguo

Abstract【】In nature, the criminal reconciliation custom (CRC) in Tibetan areas is one way to deal with the criminal disputes, and belongs to the criminal customary law. CRC in Tibetan areas is of religiousness, nationality, universality and randomness, which are reflected both in conflict and harmony between CRC and the criminal law. Religious culture and natural conditions and social transformation are the main causes to give birth to the features above.

【Key words】Tibetan areas; CRC; feature; cause

刑事和解，作为制度性概念最早源于20 世纪 70 年代末北美国家刑事司法实践中的一种“被害人和加害人的和解计划”﹙victim-offender-reconciliation，简称VOR ﹚，即在专门调解人的主持之下，由加害人和被害人面对面直接接触，双方就具体的犯罪事实和后果进行充分、有效的交流和沟通，并在自愿、一致的基础上积极实现赔偿和弥补，恢复二者之间业已被破坏的关系。[1]以被害人保护为目的、以建立恢复性司法为核心内容的刑事和解概念于20世纪90年代被引入我国，学者们展开了大量的研究，并提出一系列的方案和建议，但从整体上看，并未突破刑事和解的原初含义。①比较具代表性的论著如：刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评,2001年；梁根林：解读刑事政策,2002年；向朝阳、马静华：刑事和解的价值构造及中国模式的构建,2003年；陈光中、葛林：刑事和解初探,2006年；陈瑞华：刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起，2006年；黎宏：刑事和解:一种新的刑罚改革理念,2006年；徐岱、王军明：刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制，2007年等。2012 年 3 月 14 日，经由第十一届全国人民代表大会第五次会议修订，并于2013年1月1日生效的新刑事诉讼法明确规定了刑事和解制度，标志着我国刑事和解制度的正式建立。我国的刑事和解制度是司法实践策动立法变革的结果，其在实践中的具体应用是理论界和实务界都必须面对的课题。我国是统一的多民族国家，各民族的文化共同孕育了中华文明。各民族的法律文化都是我国法律文化的组成部分。我国藏区一直存在着刑事和解的习俗，这为在藏区推行刑事和解制度积累了丰厚的经验和资源，但藏区的刑事和解习俗毕竟是习惯法，其与国家制定法具有冲突的一面，如何调整冲突并促成刑事习惯法与国家制定法的融合是一个新的课题。本文主要以甘孜藏区为例，分析藏区刑事和解习俗的特点及成因。

一、藏区刑事和解习俗的特点

(一)藏区刑事和解习俗具有宗教性和民族性

习惯法多具有浓厚的宗教性、民族性。中国各个少数民族几乎都有本民族所信奉的宗教。宗教在各民族的日常生活、文化习俗中占有非常重要的地位，是各少数民族群众人生观、价值观的重要组成部分。作为“准法律规范”的民族刑事习惯法基于特定的文化传统而形成，从原初就已经打上了宗教文化的烙印。甘孜藏区的刑事和解习俗是典型的民族刑事习惯法， 藏族作为全民都信奉佛教的民族，其刑事习惯法与宗教信仰相伴而生。当地许多民众由于宗教文化的感染和熏陶，对本民族习惯法信奉至深。体现在刑事和解习俗中，亦是如此。

首先，从刑事和解习俗的一些具体内容看，藏族刑事和解习俗具有宗教性。例如，流行于藏区的“赔命(血)价”习俗，就体现了浓厚的宗教文化。所谓“赔命(血)价”是指在发生杀人案件或伤害案件后，受害人本人或家属向侵害人或其家属索要一定数量的财物或金钱的赔偿；侵害人或其家属按照被害人或其家属的要求给相应的财物或金钱，从而达成双方的和解，即被害人或其家属不再要求侵害人抵命或对侵害人施以同样的伤害。这一习俗与我国绝大多数地区的传统主流思想有着明显的区别，我国传统主流思想信奉的是“杀人者死，伤及盗者抵罪”，而赔“赔命(血)价”习俗主张的是“杀、伤者赎”的价值观。其原因在于，藏传佛教信奉人生难得、珍惜生命的基本价值观，因此，反对杀人行为。但是，杀人者本身也是一条生命，所以就产生了以“命价”取代死刑的做法，从而减少了死刑的应用。[2]既然杀人这样严重的犯罪行为都可以通过“赎”的方式予以和解，对伤害、强奸、盗窃等案件通过和解的方式解决也就顺理成章了。

其次，从刑事和解习俗参与的主体看，藏区刑事和解习俗也具有一定的宗教性，迄今为止，寺庙(尤其是高僧大德)在藏区的刑事和解中仍然发挥着不可替代的作用。据笔者对甘孜藏区的调查了解，对发生刑事纠纷的藏族群众而言，高僧大德在的刑事和解中的作用至关重要，全州有藏传佛教寺庙500多座，多数寺庙都在不同程度上参与着民间调解，包括刑事和解。甘孜州中级人民法院曾对甘孜州寺庙、僧人参与民间调解情况做过详细调查，笔者从甘孜州中院了解到，农牧民群众对高僧大德参与民间调解持肯定态度的比例接近80℅。上述三张表格分别反映了甘孜州党政机关、人民法院和农牧民群众对寺庙高僧大德参与民间调解的态度，从表格反映的数据看，农牧民群众对高僧大德参与民间调解持肯定态度的比例接近80℅，这一比例与笔者的调查几乎一致，笔者就以下两个问题在四川民族学院藏汉双语法学专业学生*这些学生来自甘孜州各县及部分青海藏区和甘南藏区。中展开调查：

问：根据你的了解，在你的家乡，自己的家人、亲属或同一村寨的人之间发生刑事纠纷，他们更愿意私下调解还是走司法途径？

答：更愿意私下调解。

问：在私下调解时，村民对寺庙僧人参与调解的态度如何？

答：他们多数人都愿意找寺庙调解。

可见，无论从参与的主体还是群众的接受程度上看，藏区刑事和解习俗都具有一定的宗教性。

(二)藏族刑事和解习俗具有广泛性和随意性

刑事和解习俗的广泛性主要体现在两个方面，一是参与主体具有广泛性。甘孜藏区的刑事和解确切点说是一种民间调解，通常参与主体除了纠纷双方外，还需要其他人居中调解。居中调解者有宗教界人士，主要是寺庙中的高僧大德、僧侣，如活佛、堪布、经师等；生活在当地的德高望重者，如家族中的长辈、部分退休的国家工作人员；当事人双方的亲属长辈；部分土司头人后裔；少数基层组织中的国家工作人员等。调解员的身份有单一的，也有双重或多重的。二是适用范围具有广泛性，甘孜藏区刑事和解习俗的适用范围远远高于我国刑法和刑事诉讼法的规定。根据刑事诉讼法的规定，刑事和解只适用于刑罚可能在3年以下有期徒刑的人身侵权、财产侵权的故意犯罪案件和除渎职犯罪以外的刑罚可能在七年有期徒刑以下的过失犯罪案件。藏区的刑事和解习俗则几乎囊括了民间常见多发的犯罪，既有轻微的伤害、盗窃等犯罪，也有重伤害、杀人、抢劫、强奸等重罪。

藏族刑事和解习俗的随意性主要是针对和解程序和具体的赔偿标准而言的。相对于司法程序，藏族刑事和解习俗更注重的是和解的结果，而非过程。当然，也不是一点都不注重过程，必要的调查了解在调解中是必须的。一位编辑地方志的老师曾讲过这样一个案例：一户人家丢失了一匹马，怀疑被另一个人偷了，而对方不承认自己偷了马匹，引发争议，找来调解员调解，调解员调查了解以后，未发现对方是“贼娃子”的证据，而这一调查结果并未消除怀疑，于是这个案子就作为“悬案”而搁置。但是这一调查行为与国家严格的刑事诉讼程序不可同日而语。就赔偿标准而言，赔偿种类名目繁多，包括赔命(血)费、赔礼费、丧葬费、出“兵”费等。各种赔偿费导致藏族的刑事和解习俗的赔偿标准存在不确定性或者说随意性，根据笔者的调查了解，以常见的伤害、杀人等行为为例，赔偿额少则几万元，多则几十万甚至近百万元。“同等情况同等对待”已是现代法律适用的通识，也是衡量法律正义的标准之一，而甘孜藏区不同地方的赔偿标准不同，同一地区类似案件的赔偿标准也不相同。

(三)藏区的刑事和解习俗与国家制定法之间具有冲突性和协作性

在甘孜藏区，国家制定法和藏区的习惯法分别从不同角度在不同程度上发挥着作用。实践中二者既有冲突性，又有协作性。所谓冲突性是指刑事和解习俗和国家制定的刑事法之间各行其是，即习惯是习惯，法律是法律，对刑事案件要么通过传统的刑事和解习俗解决，要么严格依照国家制定法执行。依据刑事和解习俗解决的案件多发生在远离城区的区域，具有隐蔽性。这种和解大多是在私下进行，和解方式和和解过程一般不予公开，纠纷双方不向当地党政和司法机关报告，和解的具体内容亦无专门记载。因此，要了解、统计和解处理的具体内容和执行情况非常困难。只有在和解未能达成协议或当事人一方认为显失公平的情况下，才会向政法部门报案。而在中心城区和距离中心城区较近的地区，更多的刑事纠纷则严格依据国家制定法解决。习惯法和制定法对藏区刑事案件的解决各有优劣，依据习惯法解决的案例往往比较彻底，但国家制定法的效力却大打折扣，同时存在显失公平的现象。而严格依据制定法解决的案件保证了国家制定法的效力和公正，但是对案件的解决却不彻底。所以，刑事和解习俗与国家刑事制定法的协作是甘孜藏区解决刑事案件的常态。通常的做法是，在命案、血案等刑事案件发生后，侵害人或其亲属会迅速联系受害人或其亲属，双方或在第三方调解下或直接达成和解协议，由侵害人赔偿双方都能接受的“命(血)价”，获得被害人或其家属的谅解，双方通过立誓等方式杜绝复仇行为。其后，嫌疑人再向公安、司法机关投案自首承担刑事责任。而公安、司法机关无论是出于政治大局的稳定，还是司法成本的节约亦或是宽严相济的刑事政策等目的，也乐得顺应这种“意思自治”，大都从宽处理。

二、藏区刑事和解习俗的成因分析

(一)刑事和解习俗的宗教性和民族性源于藏族全民共同的宗教信仰

对寺庙、高僧大德的信任体现了藏族群众对佛教的信仰。从藏传佛教教义上讲，藏传佛教的核心是“四皈依”，即皈依佛宝、法宝、僧宝和上师，而上师是佛、法、僧三宝之集合，根本上师意为佛、语为法、身为僧众，故于上师前定要恭敬顶礼。[2]对宗教的信仰不仅体现在精神层面，它同时代表着藏族群众的价值观念，对生活方式有着广泛的约束力，藏传佛教关注生死轮回，死后要获得好的归宿必须有寺庙、僧人超度，所以藏族群众对高僧大德十分信服。这种信服体现在生活的方方面面，是以藏族的刑事和解习俗具有浓厚的宗教性。

以赔命价习俗为例，藏传佛教信奉人生难得、珍惜生命的基本价值观，因此，反对杀人行为。但是，杀人者本身也是一条生命，所以就产生了以“命价”取代死刑的做法，从而减少了死刑的应用。[2]既然杀人这样严重的犯罪行为都可以通过“赎”的方式予以和解，对伤害、强奸、盗窃等案件通过和解的方式解决也就顺理成章了。

(二)刑事和解习俗的广泛性和随意性主要是地理环境和生活惯性使然

中国少数民族多地处边远地区，地广人稀，交通不便，加之以历朝历代(包括当代)司法资源渗透不足，使得各民族习惯法普遍重视运用“调解”来解决纠纷，这是民族习惯法最大的特点之一。习惯法是中国人意识形态所创造的精神财富，是民族特质的体现，也是传统传承的主要方式。[3]甘孜藏区地处四川西部，属横断山脉与青藏高原的交汇处，境内多山多水，是我国交通和气候条件最恶劣的地区之一，除了临近内地的康定、泸定两县外，其余各县之间的距离即使是机动车辆的速度也要几个小时，加之以一些地区长期的游牧生活方式，使得司法资源一直渗透不足，即使是今天，关于司法资源不足问题也没有得到实质解决。然而，在制定法尚未延伸的地方，必有某种规范发挥着调整社会生活的作用，在人们难以寻求中心地区司法资源解决纠纷的时候，这种依靠自力救济解决纠纷的习俗也就自然形成了。俗话说，“百里不同风，十里不同俗”，甘孜州这种多山多水的地形地貌形成了“一沟一俗”的现状。所以，藏区的刑事和解习俗除了形式相同外，在赔偿标准和结果上存在较大的随意性。

(三)藏族刑事和解习俗与制定法的冲突与协作则反映了转型社会传统与现实的冲突与协作

藏区社会长期以来，以农牧生活方式为主，是典型的乡土社会。生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”指导生活的不便，相反，秩序和规范弥散在社会生活之中的，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而一旦当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络(包括每个个体的行为本身)不断得到强化，形成文字的规则也就成为多余。[4]而今，我国正处于社会转型之中，社会的转型不可避免地带来了制定法与习惯法的冲突。“在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。不管一种生活的方法过去是怎样有效，如果环境一改变，谁也不能再依着法子去应付新问题了。”[5]在藏区社会，制定法和习惯法分别从不同角度表明了人们对社会管理模式的需求。在当下，制定法和习惯法的协作也许是解决藏区刑事纠纷的最好途径。

参考文献

[1]杜宇.刑事和解与传统刑事责任理论[J].法学研究，2009年第1期，p89

[2]索南才让.藏传佛教对藏族传统习惯法的研究[J].北京：民族出版社，2011年，p9、p43-44、p9

[3]高其才.当代中国少数民族习惯法[M].北京：法律出版社，2011年，p3

[4]张海斌.转型社会中的乡村自治与法治[D].华东政法大学2010年博士论文，p46

[5]费孝通.乡土中国·生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998年，p52

[责任编辑：陈光军]