未成年人刑事和解制度刍议

秦恒娟

(苏州大学，江苏苏州215000)

一、我国未成年人刑事和解制度的现状

(一)刑事诉讼法规定的不足

2013年《刑事诉讼法》增加了“特别程序”，其中分别规定了未成年人刑事案件诉讼程序和当事人和解的公诉案件诉讼程序:在公诉案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:(1)因民间纠纷引起，涉嫌《刑法》分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利)、第五章(侵犯财产权利)规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。此外，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。从以上条文中可以看出一些不足和遗憾:首先，对于刑事和解的具体操作过程规定的过于粗糙，和解程序缺乏操作性，这与西方国家主张的刑事和解有较大差异。其次，也是本文的讨论重点，刑事诉讼法所主张的刑事和解是一种混合式的刑事和解，并没有考虑未成年人这一主体的特殊性，本文将对未成年人刑事和解问题提出初步构想。

(二)实践与理想的偏差

刑事诉讼法规定未成年人故意犯罪案件适用刑事和解仅限于新法分则第四章和第五章规定的犯罪案件，而且是“因民间纠纷引起”的案件。所谓“因民间纠纷引起”，是指犯罪的起因是公民之间因财产、人身等问题引发的纠纷，既包括因婚姻、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。［1］但是根据各地司法实践经验来看，未成年人犯罪主要集中在《刑法》分则第四章至第六章。由于未成年人心智不成熟，经常发生寻衅滋事、聚众斗殴等损害社会公共利益的刑事案件，并未被纳入刑事和解的范围。第四章和第五章又限于“民间纠纷引起”的案件，现实是未成年人并不是完全民事行为能力人，因而未成年人的行为又很少涉及这一情形。综上，实践中未成年人的刑事和解适用范围要宽于刑事诉讼法所规定的情形。有些学者的认为，根据未成年人刑事和解程序中司法权力组织形态的特点，可以分为专门模式与混合模式，专门模式是指和解程序仅适用于未成年人，并由专门机关或部门主持，以适应未成年人的身心特点;混合模式是指和解程序不分对象(成年人和未成年人)，主持机关并不具有专门性。［2］我国现有的未成年人的刑事和解制度是一种混合式的模式，笔者在本文中主张建立一种专门模式的未成年人刑事和解制度，将其与成年人刑事和解区分开来。

二、建立专门化的未成年人刑事和解制度的理论基础

(一)恢复性司法理念

恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。［3］恢复性司法强调对造成的伤害进行弥补，这是恢复性司法的关键特征，也是区别与惩罚性司法的关键。伤害包括物质损害、被害人心理和相关的伤害、社会不安宁和社区愤怒等，其中，未成年罪犯与被害人和解是目前使用恢复性司法的主要形式。我国司法实践中，未成年人刑事案件中对被害人的物质赔偿做的较为满意，但是忽略了被害人的心理补偿，因而要倡导恢复性司法理念，纠正加害人的“用钱减刑”的观念。在恢复性司法中，被告人不是不受惩罚，而是通过补偿、赔礼道歉等方式对被告人予以惩戒。与传统的惩罚性司法相比，恢复性司法更人道，更符合被告人的心理诉求，同时也兼顾了被害人的利益。我国对未成年罪犯一贯采取“双保护”和“教育为主、惩罚为辅”的原则，主张既要注重社会的安全秩序，又要注重保护失足的未成年人，使未成年罪犯能够重新融入社会。恢复性司法体现了这一要求，并且在促进未成年罪犯融入社会上更胜一筹，从而使我国一贯主张的保护未成年人政策更具现实性。

(二)尊重被害人意志

法律不仅要保护被告人的利益，也要注重保护被害人的利益。在未成年人刑事和解过程中，不仅要注重未成年罪犯的重新犯罪率、使其真正的回归社会，同时也要关注被害人的利益。众所周知，在刑事案件中，被害人是直接遭受利益损失的受害者。被害人所遭受的损失不仅是在物质上，也有精神上的:物质损失方面，尤其是对经济困难的受害者而言，物质赔偿至关重要。如果一味地对被告人处以刑罚，被告人就会忽视对被害人的物质赔偿，认为既然都要遭受刑罚，为何还要赔偿他们的损失呢?精神赔偿方面，大多数此类刑事案件都是未成年人之间发生的，如果不注重被害人的心理抚慰，可能使未成年被害人出现复仇的想法，逐渐走向犯罪的道路。因而，笔者认为，被害人之所以同意刑事和解，是因为通过刑事和解能最大程度地维护自身的利益，获得物质赔偿，早日摆脱困境。而且通过未成年罪犯与被害人之间的沟通与交流，未成年罪犯以赔礼道歉的方式求得被害人的原谅，两人冰释前嫌。所以，从尊重被害人的利益的角度来考虑，建立专门模式的未成年人刑事和解制度具有正当性。

(三)我国传统的诉讼文化

中国人历来注重“以和为贵”，具有长期的厌讼、息讼、无讼的观念，未成年人刑事和解制度正是这一传统诉讼文化观念的体现。通过和解程序解决双方当事人之间的利益争端，有利于未成年被告人与被害人关系的修复，不仅有利于两家关系的和睦，也有利于和谐社会的建立。

三、对西方未成年人刑事和解制度的考察

(一)刑事和解的起源

刑事和解制度的雏形始于1974年加拿大安大略省某市的“被害人——加害人”和解方案。两名年轻人以砸坏窗户、刺破轮胎等方式侵犯了22名被害人的财产，在缓刑官的说服下，法官让案件中两名被告与被害人会面，被告认识到了自己行为带给别人的损害，随后积极向被害人支付了全部赔偿金，法官对其判处了缓刑。［4］这起案例引起了美国司法机关的重视，逐步制定了未成年人刑事和解的系统计划，现在已被世界上英、美、德、日等许多国家所采用。

(二)新西兰的家庭群体会议模式

新西兰的未成年人刑事和解又称家庭群体会议，是世界上以恢复为目的适用于未成年人的会议项目代表。家庭群体会议有两个显著特征:一是作为法院的替代(只针对未被逮捕的年轻人);二是作为量刑前向法官提供建议的机制。［5］这就意味着家庭群体会议是警察将未被逮捕的未成年罪犯交给法院的前置程序。参与家庭群体会议的成员主要有年轻人、他们的家庭成员、家庭群体和他们邀请的人(如朋友、年轻人俱乐部组织者)、被害人或被害人的代表、被害人的支持人员、警察和年轻人的律师，并且有专门的未成年人司法协调人员负责协调家庭群体会议的相关事务。协调人员主要是经过培训的社会工作者，由儿童、年轻人和家庭服务部提供并受其监督，是由所有参与会议的人同意作出的决定，或者被未成年法官接受。如果参与者不能作出一致的结果决定或建议，在警察提交的会议中就不得不决定是否或如何继续，在法院提交的(逮捕的)会议中法官就不得不决定适当的刑罚。

四、我国未成年人刑事和解制度的构建

根据以上分析，笔者主张建立一种专门模式的未成年人刑事和解制度，将其与现在混合式模式相区分，将未成年人刑事和解制度纳入未成年人刑事案件诉讼程序中，具体建构如下:

(一)未成年人刑事和解前

1.适用的阶段。根据刑事诉讼法和司法解释的规定，刑事和解可在诉讼的任何一个阶段进行，笔者认为，刑事和解在侦查阶段应该慎用。因为在侦查阶段，犯罪事实尚未查清，证据尚在收集过程中，如果过早适用刑事和解会妨碍侦查机关侦破案件，打击侦查人员的积极性，不利于保护国家、社会及个人的合法权益。如果需要适用，应经过检察机关的批准，否则不得使用。在审查起诉阶段和审判阶段应积极适用刑事和解，因为在此阶段犯罪事实已经查清，诉讼各方也基本了解案情，能够心平气和地听取对方的意见，这无疑为刑事和解创造了一个良好的平台。此外，在这一阶段通过刑事和解结案，有利于节约司法资源，降低诉讼成本，减轻司法工作人员的压力，提高工作效率。

2.适用范围。本文开篇已经说过，刑事诉讼法规定的未成年人刑事和解的范围与司法实践中未成年人刑事和解的适用范围存在偏差，因而，应当放宽未成年人刑事和解的适用范围。首先，应取消“民间纠纷引发”的限制;其次，犯罪类型拓展到《刑法》分则第六章，未成年人经常所犯的寻衅滋事罪、聚众斗殴罪等应加入其中。

(二)未成年人刑事和解中

1.未成年人刑事和解的主持者。我国刑事诉讼法规定由公安机关主持和制作和解协议，对于这里的“主持”应如何理解?是作为中立的第三方负责监督与指导?还是由公权力机关积极引导双方当事人达成刑事和解协议?笔者认为，公权力机关的角色定位是监督者，因为公权力的性质，不宜干涉刑事和解的具体内容，否则会违背刑事和解的自愿性这一前提。我国一直忽视社会第三方在未成年人刑事和解中的作用，认为社会第三方更具有中立性，能够取得双方当事人的信任。这里的社会第三方可以多元化，如社工、教师、共青团、除本案以外的律师等热心于未成年人保护工作的成年人。具体来说应具备以下条件:(1)年龄在18周岁以上，中年人优先;(2)具备一定的社会阅历;(3)具有良好的沟通能力、法律相关知识、心理学和教育学的知识。此外，要对这些人员进行培训上岗，关于这一点，我国可以借鉴奥地利的办法，注重协调人员的专业性以及独立处理案件的能力。

2.未成年人刑事和解的方式。笔者主张以诉说形式展开，首先，由加害人向被害人阐明自己的犯罪动机，要被害人了解自己的心路历程，同时由被害人向加害人诉说自己所遭受的损害，使加害方知道自己的行为给他人带来的负担，以及自己应负的刑事责任;其次，由双方当事人的代理人针对和解协议的详情展开讨论。在这一过程中，协调人要负责监督，以及在双方当事人出现争执时负责协调解决。

3.丰富未成年人刑事和解的内容。为了改变人们长久以来“赔钱减刑”的观念，应丰富刑事和解协议的内容，可以以社区服务、公益劳动代替经济赔偿，尤其是针对家庭比较困难的未成年罪犯，更适用这些方法促使其改过自新。刑事和解与“花钱买刑”最根本的界限就在于加害人是否真诚悔罪、赔礼道歉，获得被害人的谅解，经济赔偿是真诚悔罪的应有之义，但如果行为人确无赔付能力，赔偿替代也无不可。［6］

(三)未成年人刑事和解后

双方当事人达成和解协议后，协调人将协议交给办案的检察官或法官，检察官或法官审查当事人的自愿性以及和解协议的效力，并作出相关的决定。同时，公权力机关担当监督者的角色，积极监督和解协议的履行情况。在刑罚的执行过程中，如果未成年罪犯取得被害人的谅解，并且服刑期间表现良好，有悔改表现，可以作为减刑、假释的条件。

［1］黄太云.刑事诉讼法释义［J］.人民检察，2012(8).

［2］苏镜祥，马静华.论我国未成年人刑事和解之转型—基于实践的理论分析［J］.当代法学，2013(4).

［3］［英］格里·约翰斯通.恢复性司法:理念、价值与争议［M］.郝方昉，译.北京:中国人民公安大学出版社，2011.

［4］何 杰.兼顾被害人利益，促进社会和谐——兼论刑事和解制度［J］.昆明师范高等专科学院学报，2006(2).

［5］徐美君.未成年人刑事诉讼特别程序研究——基于实证和比较的分析［M］.北京:法律出版社，2007.

［6］顾海宁.新刑诉法视角下的未成年人刑事司法理念的考略［J］.信阳农业高等专科学院学报，2013(1).