劳务派遣人员构成贪污罪主体的条件

周世伟，韩江涛

(1.天津广播电视大学文法学院，天津300191;2.天津市宝坻区人民检察院，天津300191)

随着社会服务业的发展，劳务派遣成为企业用工的主要来源之一。近年来被派遣人员职务犯罪呈多发趋势，由于劳务关系的复杂性，案发后，在主体界定过程中往往出现不同的意见。按照我国法律的规定，贪污罪的主体须为国家工作人员或者受委托从事公务的人员。当劳务人员被派遣到国有单位时，劳务人员履行用工单位赋予的职责，是否属于从事公务，劳务人员能否构成贪污罪，由于对主体性质的认定不同，在司法实践中对劳务人员犯罪的处置也不尽相同。本文以刘某贪污案为例，对劳务派遣人员构成贪污罪的构成要素展开探讨。

刘某系某国有劳务公司的签约人员。2013年5月，刘某经该劳务公司委派，到某广电网络公司(国有企业)工作，负责广电网络公司某区域内有线电视安装、维修、收费等工作。2013年10月份至2014年2月份期间，刘某利用收取有线电视费的职务之便，将其负责辖区内收取的2014年度有限电视服务费20余万元占为己有，用于其个人挥霍。该案在侦办过程中，针对刘某是否属于受委托从事公务一直存在争议，因而出现刘某构成职务侵占罪和构成贪污罪两种不同意见:一种意见认为刘某非国家工作人员，其行为应认定为职务侵占罪。首先，刘某的自然身份是一名普通百姓，雇于劳务公司，被委派到广电公司工作，但并非受广电公司委托，其委托主体与职权主体之间关系错位，因此，刘某不属于法律所规定的“受委托从事公务的人员”;其次，根据法律规定，非国家工作人员只有受到国有单位的委派，且从事公务，才能属于国家工作人员。刘某虽受委派，但其所从事的仅是劳务性工作，不属于法律规定的“从事公务”。因此，刘某不能构成贪污罪的主体。另一种意见则认为，刘某应属于受委托从事公务的人员，其行为应认定为贪污罪。首先，刘某受国有劳务公司派遣，到国有公司提供劳务，在法律关系上属于受委托从事公务的人员;其次，其在广电公司期间，负责辖内广播电视的全部业务，具有一定的管理职权，并非简单地提供劳务。因此，刘某应认定为受委托从事公务的人员，符合贪污罪主体的构成要素。

两种意见的分歧在于，刘某在广电公司提供劳务的行为，是否属于受委托从事公务，即刘某身份能否符合刑法所规定的国家工作人员的要求。国家工作人员这一概念在我国刑法中有着特殊的地位，“没有哪一个概念能像国家工作人员一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，而且涉及此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨大差异”。［1］正因如此，在劳务派遣形式下，劳务人员的身份由普通的社会人员变成刑法所规定的国家工作人员，必须要有严格的条件限制，我们从以下四个方面进行分析。

一、我国《刑法》关于贪污罪主体的规定

我国《刑法》第三百八十二条规定:国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取，骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。根据上述规定，目前贪污罪的主体大致可分为两类:一种是国家工作人员;另一种就是受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。根据法律规定，国家工作人员又可分为以下四类:

(一)国家机关工作人员

根据相关法律，我国的国家机关工作人员包括在乡(镇)以上各级党委、政府、人大、政协、司法、行政及军事机关中从事公务的人员。

(二)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

按目前通说，这里的国有公司、企业应指全资国有公司企业。虽然我国目前正在进行事业单位改革，但不可否认，我国的事业单位人员在管理、待遇方面相当于公务员。我国的国有人民团体多具有行政单位性质，比如工会、妇联等。在这些单位中从事公务的人员，应当指在企业内部或有关人事部门管理的编制之内的人员。

(三)国有单位委派到非国有单位从事公务的人员

这里的委派，具有一定的计划经济时代的特色，意指委任和派遣，通常指上级单位对下级单位，主管单位对下属企业，或者母公司对子公司。无论该委派的人是否具有干部身份，也不论是不是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上临时招聘或者雇佣的人员，此时都应以国家工作人员论。而这里的非国有单位通常指国有公司、企业、事业单位、人民团体中以外的单位，包括国有控股、参股的公司。

(四)其他依照法律从事公务的人员

其他依照法律从事公务的人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命的人员。受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员。在2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。因此，受委托经营、管理国有财产的人员是指国有公司、企业的承包人、租赁人以及其他受国家机关、企业、事业等单位委托经营、管理国有财产的人员。

二、劳务派遣用工的特点

(一)劳动关系复杂

劳务派遣是目前新兴的用工方式，在劳动者、劳务派遣公司以及用工单位之间形成三方的劳动合同，因此，劳务派遣用工有别于用工单位直接聘用劳动者的用工方式。在劳务派遣合同中，劳务派遣单位与被派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向用工单位提供劳务，但劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳工之间，而劳动力给付的事实则发生在被派遣劳工与用工单位之间，在合同关系上，劳务人员与用工单位之间并不存在直接的劳动关系。

(二)劳务人员行使用工单位职权

劳务派遣情形下，劳务人员向用工单位提供劳务，用工单位也因此需向劳务人员赋予一定的工作职权。劳务人员在工作中行使用工单位所赋予的职权，对外表现为代表用工单位开展工作。在用工单位为行政单位时，劳务人员所提供劳务的职权性在工作中体现最为明显。如公安机关的协警、市场管理部门的市场管理员、综合执法部门的协助执法人员。这类人员虽然从表面上看仅是提供劳务，但在实质上却体现利用聘用单位赋予的职权行使公共管理和公共服务的职责。

三、劳务派遣中，主体归罪存在的问题

(一)主体身份难以界定

理论界对国家工作人员的认定存在“身份论”和“公务论”两种不同的见解。身份论着重强调国家机关工作人员的特殊身份，例如干部身份等，不具备此类身份，就不是国家机关工作人员。公务论则着重强调国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量，强调行为人的“从事公务”及“管理职能”。

根据《刑法》第九十三条规定，须是从事公务的人员才能以国家工作人员论。然而《刑法》第三百八十二条对犯罪主体从两方面进行规定，首先要求须受国有单位委托，其次要求须从事管理、经营工作。《纪要》中也有类似规定，“国家机关、国有公司、企业事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司中从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论”。言外之意，非受委派从事以上工作的，则不属于从事公务。

再如“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定:对谈判小组成员非法收受好处的行为，做出了两种不同的规定，如果是国家机关或其他国有单位的代表，则以受贿罪定罪，否则以非国家工作人员受贿罪定罪。如果他们的招投标、政府采购行为是“公务活动”，为什么不一律以国家工作人员认定?如果不是公务，那么认定国家工作人员的受贿罪又如何解释?可见同一种活动，不同身份的人实施，可能得出“公务”或者“非公务”的结论。［2］由此可见，我国法律在“公务论”与“身份论”之间的踌躇不定。

(二)“公务”与“劳务”之间的模糊

《纪要》对从事公务作了较为明确的解释，“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。”劳务一般指从事具体生产和社会服务的活动，不具有国有单位中的组织、领导、监督、管理的职能作用，是一种职业活动，而不是职务活动，是职业责任的履行行为，而非权力行为。

根据《纪要》解释，国有公司会计、出纳的工作属管理性质的“公务”，售货员、售票员的工作是不具有管理性质的“劳务”，由此前者是国家工作人员，后者则不属于国家工作人员。如果由此反问，售货员、售票员在将所收取的货款、票款交单位之前，这段时间里这些款项不归他们管理吗?他们此时的经手、管理与会计、出纳经手管理财务的区别又何在?随着社会分工越来越精细，公共事务的管理职能与劳务工作具体区分，在司法认定上存在技术性障碍，实际上很多岗位从业人员既是管理者又是实际执行者。笔者以为，《纪要》此处解释范围过于狭隘。厘定国家工作人员范围的关键在于对“公务性”的广义解释。我们在对某一职务行为进行界定时应尽量淡化公务与劳务的区别，而应进一步强调行为的公共职能，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都作为公务认定。［3］

四、劳务派遣人员构成贪污罪的归罪要素

(一)职权来源的正当性。

劳务人员行使的职权系用工单位的部分职权，通过委派、委托赋予劳务人员后，劳务人便获得此项工作的职责。这种形式上的委托或者委派在劳务派遣中通常是通过合同来实现。

在本案中，广电公司委托劳务公司履行其相关职责，此时，被授权主体是劳务公司，而非特定人。然而在刘某与劳务公司签订劳务合同之后，被授权主体就变成了刘某这一特定人员。此时，三者之间的权利义务关系明确，即刘某通过劳务公司接受广电公司的委托，行使广电公司的职权。此处的委托，非通常理解的直接委托，而应从广义上理解，经过转承的委托亦应被看作是法律所规定的委托。

(二)履职行为的“公务性”

劳务派遣人员在履行劳务时，如其所提供服务属于公共事务管理或公共服务范畴内，则应认定其行为的公务性。

从事公务，不应狭隘地理解为仅具有公共管理职能，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定。本案中的刘某，虽仅为广电公司的收费员，但其在实际工作中却代表着广电公司在其辖区内开展业务，同时负责辖区内广播电视网络的安装、维修、收费、停供信号等业务。其对广电公司这一全民所有制企业，在辖区内履行着管理公司资产、代表公司提供服务的职责，刘某同时兼具管理者和执行者的双重身份。一方面，刘某代表公司负责管理辖区内所有业务;另一方面，刘某又是公司该业务的具体执行者，其作为公司最底层的员工，只能通过自己的劳务来履行公司赋予的职责。因而我们不能固守于以区分公务与劳务的区别来断定其是否从事公务，而应通过其代表国有公司开展业务，管理国有资产等方面来确定其行为的公务性质。

综上，笔者认为，本案中刘某受国有公司的委托，履行该公司赋予广电业务的职责，应属于从事公务的范畴，因此，刘某的行为应当构成贪污罪。

［1］张 军.非公有制经济刑法规则与保护论纲［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2007.

［2］郭竹梅.受贿新型暨疑难问题研究［M］.北京:中国检察出版社，2009.

［3］孙国祥.论刑法中的国家工作人员［J］.人民检察，2013(6).