反垄断审查下的结构性救济中有效剥离的风险及防范措施

刘 建，张建萍，卢文涛

(1.中央财经大学，北京100081;2.山西省政法管理干部学院，山西太原030012;3.工业和信息化部电子知识产权中心，北京100040)

在竞争执法机构对经营集中反垄断审查中，恰当地运用结构性救济措施能够救济拟集中对市场竞争造成的损害，同时也有助于最大程度地留存集中可能带来的经济效率，符合反垄断法的立法宗旨。从更广的意义来说，合并政策涉及到重大的交易，合并或并购能够促使资产更加有效率的配置，但同时也会创造或者提高市场力量。执法机构已经在一些发布的指导性文本中明确地表达了对效率的尊重态度，但是当执法机构与合并方就合并同意令进行谈判时，它们之间的不一致也会显现。执法机构主要关注的是，剥离资产对于维护竞争来说是否是充分的，这些资产是否能够快速地转移给一个强有力的竞争者，买方是否存在足够的动机与能力保证剥离过程的有效性。而合并方恰恰相反，它们会典型地寻求剥离资产包的最小化，试图获得充分的时间以有序的方式出售资产，尽量降低剥离义务可能破坏它们商业运行和效率的风险。这种执法机构与合并方利益之间固有的紧张关系又被下面的事实加强了，即剥离过程很可能怎样开展都存在极大的不确定性，从而可能导致风险。

一般地，执法机构通常试图降低来自剥离令的三方面竞争风险:一是在过渡期，一个迟钝的剥离可能对竞争造成损害，并促使剥离资产的损耗;二是无法找到一个强有力的适合购买人购买剥离资产;三是合并方拖泥带水的不合作行为可能会破坏剥离实体有效竞争的能力。而合并方关切的风险却是截然不同的:一是任命一个受托人出售资产的风险，这将导致一个甩卖的价格;二是剥离过程可能损害效率的风险;三是为了吸引买者，受托人可能选择增大资产包的风险。

当然不同的标准与视角对风险的归类会不尽相同，借鉴美联邦贸易委员会《资产剥离过程研究》的研究，站在执法机构的立场，笔者将从合并方和购买人两个维度对影响有效剥离的制约因素进行研究。

一、来自合并方的风险

(一)合并方建议了不当的或者不足的剥离资产包

同意令中的剥离资产包是执法机构与合并方磋商的结果。但是在剥离资产的确定方面，合并方倾向于剥离最少的、最不具有竞争力的资产，以使合并后企业能够在市场上攫取最大利润。

(二)合并方可能建议弱的购买人

合并方倾向于推荐弱的购买人(weak buyers)，由于执法机构不可能全面了解所有市场行业中的商业主体状况，若合并方隐瞒相关信息，执法机构对购买人适合性的判断就很可能是不适当的。甚至，合并方可能放弃较高的报价而选择一个较为弱小的购买人，以避免合并后的竞争。

(三)合并方可能采取策略行为阻挠购买人的成功

在剥离资产范围及购买人确定后，执法机构会认为合并带来的损害竞争威胁已经消除，从而同意企业合并。但此时，剥离资产仍然处于合并方的管理之下，企业为了避免有力竞争者的出现，常会采取措施损害剥离资产的价值。如在剥离资产转移给买方之前，合并方通过人员的转移、商标和知识产权的放弃或执行非有效的商业计划促使剥离资产的贬值。

(四)合并方相反的动机

在剥离过程中，很多时候合并方的帮助是很关键的因素。但是即使合并方不去有意地对资产加以破坏，合并方也没有任何动机来帮助购买人，而动机的缺少可能会致使剥离资产的运行产生风险。在普通的商业活动中，买卖双方之间可以通过各种利益或风险分担机制来促成交易的实现，这种机制可能在卖者和买者之间创造一种持续的利益共同体关系。在普通的技术许可交易中，卖方(许可人)有自然的原因帮助买方成功地进入到相关的商业并销售最多的产品。因为许可人与买方之间的利益是一致的，许可人的收益通常与购买人的销售状况有关，购买人销售越多的技术产品，对许可人来说就意味着更高的报酬。即使是卖方卖断式的出售，买方也有很多方式能够将自己经营商业的成功与否与卖方的利益联系起来。例如，买方可以坚持报酬的偿付取决于技术的成功转移或以获得资产作为唯一的担保从卖方处贷款。类似地，如果买方没有守约的话，卖方也可以通过许可终止条款来保护自己。这种关系对于交易的成功是很重要的，因为在合同中无法规定转移并运行一个商业所需的所有互助条款，尤其是当涉及到复杂的技术或选择资产的转让时。而在剥离救济中，同意令没有为合并方与购买人之间创造这样的持续关系。如果合并方无法从同意令中所试图建立的自己的竞争者之中看到任何的利益，那么就一定会最小化这些剥离的资产，更谈不上帮助了。对执法机构来说，剥离的过程必须考虑到合并方所固有的相反动机，如果这个动力不被转变过来，则大多数合并方唯一做的事情就是尽量不去违反剥离令的义务而避免罚款。

二、来自购买人的风险

(一)购买人的信息不足

购买人通常对准备剥离的资产缺少重要的信息，它们试图购买这些资产的原因是去了解这项商业，利用既有商业中懂行的员工进入一个新市场，对它们来说比自己打拼意味着更小的风险。但是，由于它们缺少信息，劣质资产的风险很难单纯依靠购买人的力量加以控制，特别是在购买人对其将要进入的市场不熟悉时，其往往不知道哪些资产是自己所需要的。故在涉及购买持续的商业体、选择的资产转移抑或仅仅技术转让时，它们常常犯错。在联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，以下简称FTC)进行的案例研究中，无论是从成功的还是不成功的购买者的经验来看，这些错误都是普遍的和具有说服力的，以致FTC认为购买人的错误是固有的，尤其当它们在新市场上没有以往的经验时。事实上，问题是如此的复杂，在购买前要充分地估计一个企业要怎样运行这个商业也是不可能的。

(二)购买人缺少讨价还价能力的意识

FTC通过案例调查研究表明，购买人常常建议降低交易资产的条款，因为它们试图购买这项资产。大多数购买人知道或者认为它们并不是对剥离资产感兴趣的唯一企业，因此感到自己并没有与合并方进行同等谈判的优势。相反，很多购买人认为，如果它们向合并方妥协的话，反倒更可能获得该笔交易。在这种情形下，购买人常放弃成为未来竞争者所能带来的利益，而希望被选择为资产的买方。购买人的假定好像是它们利用这些贬值了的资产包也能够取得成功。购买人的这些意识和假定很可能破坏了帮助购买人成为强有力竞争者的同意令。因此，FTC对合并方与购买人之间签订的剥离协议中的持续关系必须加以详细地考察。

(三)购买人不经常向执法机构报告关于它们与合并方交易的困难信息

FTC的研究显示，当购买人与合并方的交易发生困难时，它们不太愿意向FTC或其工作人员报告这些困难信息。产生这种现象的重要原因缘自于购买人的担心，如果向FTC报告了不利的情况，合并方就会提供糟糕的服务。

(四)购买人与执法机构的不同利益诉求

购买人会根据自身商业运行状况以尽可能低的价格挑选所需资产，这与执法机构恢复有效竞争的目标是相背离的。一方面，如果购买人表明对特定资产不感兴趣，合并方就会缩小交易的规模以照顾购买人。另一方面，为了降低购买价格，购买人也可能牺牲掉部分具有潜在竞争能力的资产，购买人虽然获得了所需资产，但该部分资产仅对购买人商业运营有利，却不足以同合并方展开竞争。更糟糕的是，一些不够老练的购买人，特别是业界中的新手，往往认识不到某些资产所具有的竞争力价值。

纵观这些年的剥离政策，为了降低剥离风险，美国联邦贸易委员会竞争局与经济局已经发展出了很多有关合并救济的新政策，联邦贸易委员会竞争局前局长William J.Baer曾概览性地总结了委员会新政策的一些基本要素，这些要素旨在确保“合并救济又好又快”。例如:预先购买人的倾向使用;对独立商业剥离的倾向使用;皇冠明珠的更广使用;剥离的更短时间要求;强有力的资产分别持有协议;剥离后的后续调查等。

三、剥离资产不足风险与皇冠明珠条款

如果起初的剥离资产证明是不可销售的，那么认为执法机构或者一个受托人能够谨慎地增加资产的想法是具有一定合理性的。很多年以来，FTC的官方正式语言一直表述为，受托人能够剥离“附加的辅助性资产，从而影响这些满足同意令要求的安排。”考虑到FTC难以确知确切的资产范围，以维护竞争的效率，这样的条款有助于赋予受托人极大的灵活性，以应对资产范围过小之风险。在这里，关键的点是这些条款被限制在未详细指明的但是“辅助性的”资产，其目的是填补剥离资产包做为一个可行的商业，而不是对合并方缺少合作行为的惩罚。

自上个世纪90中叶起，由于部分剥离所带来的失败率很高，为了确保能够在合理的时间框架内获得适合的购买人，FTC不再认为“附加的辅助性资产”是充分的。FTC认为，“如果剥离没有在规定的期间实现，在很多时候被剥离的资产应当改变，这些皇冠明珠条款要求合并方增加剥离资产或者转移它们，从而使得剥离资产对潜在进入者更具吸引力。这些条款是有益的，因为起初的剥离资产没有吸引任何成功的买者，这一事实即是来自市场上剥离资产不充分的标志。”

1999年基于合并救济的研究结果，FTC开始寻求更多和更强有力的皇冠明珠。研究表明了委员会继续转变的剥离政策，包括增加使用的“皇冠明珠条款”。委员会认为，“案例研究表明一个皇冠明珠条款很可能影响合并方的动机。为了避免皇冠明珠的剥离，合并方会积极地在一开始就建议一个足以创造可存活竞争者的充分资产包，由此便容易找到一个可接受的买者。”［5］委员会阐述了两点理由:首先，皇冠明珠向委员会给出了保证，如果无法为即将剥离的资产找到一个可接受的购买人，则可能会有一个更大的、更具有可销售性的资产包被出售。其次，它维持了一种可能性，合并方可能不得不剥离皇冠明珠资产，要么就保留起初的剥离资产，如此，皇冠明珠条款就提供了额外的理由促使合并方维持要被剥离资产的竞争力和存活力。当然，一个皇冠明珠并不是要惩罚失败的剥离，但是很明显，合并方可能会视其为一种威胁它们之间合并价值的压力，并因此会努力地采取各种方法防止更大的剥离。

通过对最近一些年FTC达成的同意令的观察，可以发现委员会的剥离政策在近些年来所发生的重要变化，它尤其强调合并政策，以加强它的同意令。我们可以看到FTC在确定的同意令中达成皇冠明珠的努力，即赋予受托人在某些紧急情况下向剥离包增加皇冠明珠资产的权利。事实上，FTC在这一领域已经变得较为积极，并对拟合并的企业产生了实际的影响。笔者认为，FTC加强合并案例中同意令的努力并不会引起太大的争议。一般而言，皇冠明珠条款有利于保护市场竞争，即通过增强被剥离的资产包，以防起初的资产对吸引一个可接受的买者被证明是不充分的，或者提供剥离过程中所需合并方的持续的合作动机。

但是，也有学者对皇冠明珠条款过大范围的适用提出了隐隐的告诫和担忧，认为执法机构对剥离的态度应该基于事实的市场结果，而不仅仅是剥离过程本身。例如，一个剥离很可能失败地吸引了买者，但原因也许仅仅是资产包所包含的重叠资产，对竞争来说事实上是不重要的。在这样的情况下，这起合并很可能在一开始就不是反竞争的。如此，剥离被延迟或者发生在一个非常低的价格恰恰是因为剥离的资产缺少重要性。

四、购买人不确定风险与预先购买人

预先购买人制度之设计与剥离过程中之购买人风险有关。如果合并方建议部分的资产剥离，则执法机构有时难以确定合并方建议的资产包是否能够吸引到适合的购买者，或购买者是否有足够的能力或动力开展竞争。此时预先确定合并方提出适当的购买人并加以审查批准，便可良好消除此种顾虑。预先购买人的确定:其一，最小化了由于限制(较小)的资产包可能不存在适合购买人的风险;其二，最小化了购买人不可能维持或恢复竞争的风险;其三，极大地减少了合并方对被剥离资产持有和管理的时间，最小化了剥离资产耗损的可能性;其四，当执法机构与合并方就剥离资产的范围或大小难以达成一致意见时，预先购买人的方式便更具有了特殊的优势，一个专业的预先购买人的出现可以减少执法机构对所剥离资产是否充分的担忧。当然，独立业务的剥离不需提出预先购买人的情形也不是绝对的，特定情形下若该独立业务非常特殊以至于市场上仅存在极少的适合购买人，FTC亦会要求合并方提出预先购买人。

值得一提的是，预先购买人会相对地增加合并方的成本，例如寻找购买人的成本以及合并被推迟而增加的成本，因此只有在确有需要时才应提出。如果申请人能够证明市场上存在数个适合的购买人，而且寻找购买人的过程不会造成暂时的损害竞争威胁和商业贬值，或者可以通过其他方式解决这类问题，则执法机构不应要求提出预先购买人。

当然，上述仅分析了执法机构面临的最重要风险的两种防范措施，其他方法散见于本文的其他相关部分。纵是这些风险，我们也并不能一概否认剥离救济所具有的价值与意义。只有对资产剥离可能带来的问题进行深入地了解与分析后，才可采取相应的配套措施以防范这些风险，发挥救济功能中积极的一面。而且在美国，事实上FTC与美国司法部(U.S.Department of Justice)也在近些年采取了许多行之有效的制度来化解这些风险，虽然这些制度本身也存在着很大的争议。以皇冠明珠条款为例，皇冠明珠条款具有加强或充实被剥离的资产，并鼓励或激励合并方积极合作的功能。但是同样存在皇冠明珠政策适用过度之风险，如果被运用地超出了完成上述两项政策目标所需要的合理界限的话。事实上，皇冠明珠的适用条件是有区分的，如果合并方对剥离资产已经向FTC提供了一个可接受买者的情形，就不应当简单地适用于“增加资产”。

同样，基于经验，已经存在一个预先的购买人，并且获得管制批准看起来几乎是确定的，那么一个皇冠明珠就不是必需的。这样的一种进路至少给合并方强加了交易成本，立即负担和确定要负担的成本。这些成本包括不得不管理可能或可能不适用于后续剥离资产所产生的不确定性，和对一个皇冠明珠条款是否必要的争议所导致的交易延迟。而与大规模的交易相比，一个小的重叠可能是微不足道的。为了解决很小可能性的竞争问题而强加这些成本是有问题的，尤其是如果剥离实体的成功很大程度上出于合并方控制之外的话。在剥离失败的风险非常大的时候，强调皇冠明珠条款才是最明智的。FTC所观察到的适用皇冠明珠条款的任何利益都应当对这个条款从不被启用这样的低可能性加以折扣。