社会中间层的经济法主体地位及发展建议——以行业协会为研究视角

郭 静

(中央财经大学，北京100081)

一、社会中间层相关概念界定

在理论界，与社会中间层相近的概念颇多，在此有必要一一厘清，如行业协会、第三部门、社会自治组织、非政府组织等。按照学者王全兴教授、管斌先生的观点，社会中间层主体可以囊括介于政府和市场主体之间的所有经济法主体，具体是指独立于政府和市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构，商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。［1］可见社会中间层组织的概念涵盖范围较广。

行业协会是指由单一行业的竞争者所构成的非营利性组织。［2］其实，自行业协会诞生以来，不同国家对其的称谓就有所不同。我国尚没有专门的法律对行业协会有明确的定义，且学者间对其有不同的见解，但对比而言，学者们对其本质方面，没有太多区别。行业协会具有以下特点:非营利性、自律性、自治性、公共性或中介性。可见行业协会是非营利性组织，其可以涵盖在社会中间层中，也正是因为其非营利性，构成了社会中间层的典型主体。

与前两者相近的概念也需要厘清，如第三部门，这一概念首先是由美国学者列维特(levitt)提出，是指处于政府和私营企业之间的非营利、非政府组织。［3］社会自治组织是指介入政府和市场主体之间，联系政府与市场主体，缓冲二者矛盾，进行自我管理、自我组织的独立法人组织。非政府组织(NGO)则是指所有独立于政府组织之外的民间组织。［4］而“社会中介组织”被界定为在国家经济管理主体和市场主体间处于中介地位的社会组织。［5］此诸多相类似概念是从不同的角度界定社会中间层主体得出的结论，其范围可以被包含在社会中间层主体中。

二、行业协会的经济法主体地位

要明确行业协会等社会中间层主体的本质，不仅要明确其概念，而且也要界定其在经济法主体中的地位。传统理论认为，在现代社会经济结构模式中，企业和政府是两个基本部分，从而形成了“政府——企业”二元结构。而社会中间层，如行业协会的兴起，在政府和企业之间起到了沟通和协调的中介作用，能防止市场失灵和政府失灵的出现，人们普遍认为，行业协会等社会中间层主体对传统经济法理论尤其是经济法主体制度带来了挑战。但笔者对此提出质疑，社会中间层主体的确在政府和企业之间起到了中介作用，但其在功能角度上划分经济法主体地位与“政府——企业”二元结构并不冲突，它既可以作为调控主体协助政府管理市场，又可以作为受控主体集合分散企业的力量，一方面遵守法律及政策，另一方面对政府决策提供可行性建议，如行业协会同时具有监管和保护功能并不冲突。相反，这正是经济法主体的特点。

(一)行业协会作为经济法主体的理由探析

1.行业协会与经济法产生根源具有相通性。经济法作为国家干预经济的基本法律形式，起源于市场失灵和政府失灵共同构筑的客观基础。［6］经济法产生的重要前提是市场经济和现代社会的充分发展，需要新的部门法来解决出现的市场失灵和政府失灵问题。而行业协会作为社会中间层的一种，也是经济发展到一定程度，为了更好地协调政府和市场之间的关系，有效遏制和解决市场和政府双重失灵所带来的社会经济问题，这完全符合经济法所追求的保护个体营利和保护社会公共利益的目标。因此，行业协会具有经济法主体的适格性。

2.行业协会符合经济法主体的“角色理论”特征。根据角色理论，同一主体由于受不同法律规制，其角色会有不同。行业协会参加的经济法律关系主要体现在它与政府的关系以及它与市场主体的关系之中。从行业协会与政府的关系看，它可以作为经济法的调控主体，通过自律性行为参与社会管理，实现公权力与私权利之间的平衡。从行业协会和市场的关系来看，其性质是保护其成员的自律性组织，同时又作为经济法的受控主体，接受政府的调控和规制。

3.行业协会的利益取向符合经济法主体社会本位理念。经济法是社会本位法，以追逐和实现公共利益为本位，国家对经济生活宏观调控和市场规制着眼于社会公共利益，社会本位是经济法的基本立场和归宿。而行业协会作为增进共同利益为目的而组织起来的事业者的联合体，必然要维护此团体成员的利益，同时也会产生积极的社会效益。诚然，行业协会维护的公共利益，主要是一定领域内的特定公共利益，但有时社会团体争取的利益也可能会超出团体成员的范畴，并且，各种不同的行业团体共同构成了社会中间层主体的一部分，他们一起承担着实现公共利益的角色。因此，行业协会利益的取向符合经济法主体的社会本位理念，不难理解。

4.行业协会的媒介地位与经济法的法域特征相契合。随着政治国家和市民社会的发展和互动，一种介于公法和私法之间，体现新的发展趋势的新型法域——经济法营运而生，以“市民社会——社会团体——政治国家”多元社会结构为基础的“私法——经济法(社会法)——公法”等多元法律结构便登上历史舞台，成为当前划分社会结构、法律结构的基本标示。［7］由以上两个结构可以看出，行业协会作为社会团体的一种，在市民社会和政治国家间起媒介作用，与经济法作为第三法域的特征相契合。

(二)行业协会作为经济法主体地位的架构

笔者认为，行业协会同时发挥监管和保护的职能并不冲突，一方面它能作为经济法的调控主体，协助政府管理市场。另一方面，它也可以作为经济法的受控主体，保护本行业的公共利益，遵守国家政策和市场规则。

1.作为经济法调控和规制主体。在现代市场经济体制中，市场是资源配置的主要机制。然而，事实证明，市场不是万能的，它在承担有效配置的过程中，有着无法克服的缺陷。主要表现在:不完全竞争、信息的不对称、公共产品的供给不足等。当市场的缺陷出现时，可以由政府来弥补，政府可以充当调控和规制市场的主体，制止不正当竞争，为企业提供公共产品，克服市场的缺陷。但是政府也存在自身的缺陷、如信息的不充分、决策的滞后等。这时面对市场和政府的“双重失灵”，就有必要引入第三方机制来协调市场的资源配置和政府的调控行为。行业协会作为特定行业利益的代表，在政府和企业之间起到桥梁作用的同时，也能规范协会成员的行为，它无疑是作为“第三方”的最佳对象。

行业协会作为经济法的调控主体，主要表现在:(1)提高信息搜集的质量，加大信息的交流。行业协会更为接近市场主体，能够及时获取更准确、可靠的信息，减少因信息不对称而造成的政策滞后、缺乏针对性的失灵现象，并且还可以减少法律的运行成本，帮助政策更有效的实施。(2)提供有效的公共产品。行业协会作为本行业的利益代表者，有责任为企业提供公共产品，如行业标准的制定等。(3)排除不完全竞争，保护中小企业利益。行业协会具有自律性的特征，它可以通过制定章程、行规行约来规范成员之间的竞争行为，并通过一定的惩罚机制对各企业形成约束力，保障其利益，营造良好的市场经济氛围。

2.作为经济法受控和受制主体。首先，我国《反垄断法》第十一条规定:“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”这就从法律上明确了行业协会加强自律维护公平竞争的职能。《反垄断法》第十六条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”这也明确了行业协会的受控地位，即行业协会不得组织协会成员实施排除、限制竞争的行为。行业协会是同行业经营者共同组成的，它是特定行业公共利益的代表者，而企业本身是以追逐经济利益为目的的，所以行业协会内在地蕴含着不正当竞争、垄断风险，对社会无疑会具有有意或无意的破坏性。实践表明，同行业协会导致反不正当竞争和反垄断的现象极为普遍。因此，应该强调对行业协会的监管，完善立法和执法体系。

三、行业协会制度的完善

我国行业协会目前普遍存在着定位模糊、立法方面不健全、行业协会内部治理机制不成熟的问题，并且与政府之间的关系处理上也存在问题，笔者提出完善行业协会制度可以从以下几方面着手:

(一)定位要清晰

行业协会应当是代表本行业公共利益的非营利组织，如英国将商会、协会定位为企业自发性组成的、公司性质的组织，法国则将商会、协会定位为代表其所在地区工商业利益的公共机构。［8］而目前我国的行业协会、商会却没有明确的定位，尤其是某些行业协会、商会，由于其脱胎于政府部门，是政府一手成立起来的，因此处处带着“二政府”的痕迹，很难成为企业利益的代表，不能发挥行业协会应该发挥的职能和作用。而行业协会只有保持相对独立性，才能真正保护公共利益和监管市场主体经济生活，最终达到维护经济秩序的目的，所以明确行业协会的定位成为首要任务。

(二)有关立法方面的法律规范有待完善

目前我国有关行业协会立法方面的总体现状是立法层次低、行业协会基本法缺位。我国《宪法》第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，这使我国行业协会具有了宪法依据。从法律法规的角度来讲，行业协会属于社会团体，但是我国社会团体法律体系中至今尚无一部调整社会团体权利义务的社团法律。而仅有的行政法规——《社会团体登记管理条例》，只是从一般性法律出发制定的法律性文件，缺乏针对性和可操作性，并且其中有颇多内容制约行业协会的发展。我国目前尚无专门统一的行业协会立法，现行的行业协会专门立法比较零乱、分散，主要体现在法规规章以及各省市的地方立法。基于上述现状，呼吁我国必须尽早完善相关的法律法规，出台专门的与当前商会、协会发展相适应的《行业协会法》。要改变滞后的立法观念，选取适合本国国情的立法模式，采用并完善多层次的法律框架，加快制定相关的法律法规。

(三)应改进、健全行业协会组织治理机制

虽然行业协会等社会中间层主体在填补市场和政府失灵所造成的治理空白上做了较大贡献，但是不可否认的是，随着其自身及社会环境的发展，也暴露出了很多问题，如管理不善、目标不明、定位不准、资源依赖等，这都引起了人们关于非营利组织的内部和外部治理思考。从理论上讲，设立一种合理的治理机制，在内部关系上会保障协会的正常运转和促进其长远发展。在外部关系上，也会降低其运用自治权利从事限制竞争、排挤对手、保护垄断等反功能的概率。而目前我国行业协会普遍缺失有效、健全的管理机制。

基于此，我国行业协会急需完善组织治理机制。在内部结构上，协会不仅要设立各类机构，即会员大会、理事会、会长、副会长、执行层，用来构建决策、监督机制，还要重视协会的产权特征、治理目标不明确而形成的复杂的委托代理关系，更要注重监事会对理事会、监事会对会长、执行层的监督制衡作用，以形成决策民主、相互制约的内部结构和运作机制。其次，从外部关系来看，行业协会通过向会员收取会费、提供服务获取收入并利用协会名义摄取、调度会员资源来生产各类产品，同时还要处理与其他行业协会的关系，进行沟通、互惠合作。

(四)重视行业协会的监管机制建设

要进行行业协会的监管机制建设，首先要理顺行业协会与政府和企业之间的关系，这是行业协会进行内部约束和外部监管的一个重要前提。行业协会、商会与政府之间的关系所表现出的现状是，在政治上得到一定认可，资金支持上有限，而人员、场地等协会内部事项一般由原政府主管部门负责。由于我国协会、商会在先天上的不足，导致了目前其发展受到了一定限制。首先要明确行业协会与政府的基本定位，行业协会是独立于政府的非政府单位，政府与行业协会之间不存在行政隶属上的领导与被领导关系，行业协会从组织关系上独立于政府，政府有权从宏观上对行业协会进行监督和指导。行业协会与企业，也即与会员之间的关系应该是服务与被服务的关系，行业协会代表会员利益的关系，同时行业协会有管理会员权利的关系。

行业协会是同行企业自愿组建的，其使命是最大限度地维护会员的利益。行业协会运作中的最大问题是过多关注自身利益，谋求本行业自身利益的最大化，甚至不惜损害社会公共利益。因此，对行业协会在社会发挥作用的过程中不能抱有极度乐观的态度，而是运用内部约束机制和外部监管机制将侵害社会公共利益的可能性降低到最小。此约束和监管机制的建立与上述行业协会的组织机构治理、行业协会相关立法的完善、政府的宏观监督与指导以及建立有效的责任惩罚机制密切相关，完善这些相关配套制度对监管机制有非常重要的作用。

［1］王全兴.经济法基础理论专题研究［M］.北京:中国检察出版社，2002.

［2］鲁 篱.行业协会经济自治权研究［M］.北京:法律出版社，2003.

［3］何增科.公民社会与第三部门研究引论［J］.马克思主义与现实，2000(1).

［4］郭道晖.权力的多元化与社会化［J］.法学研究，2001(1).

［5］倪才龙，祝红霞.论社会中介组织的新一类经济法主体地位［J］.时代法学，2006(4).

［6］李昌麒.经济法学［M］.北京:法律出版社，2007.

［7］雷兴虎，陈 虹.社会团体的法律规制研究［J］.法商研究，2002(2).

［8］盖翊中.英法行业商会、协会的发展状况及其启示［J］.生产力研究，2007(1).