行政诉讼抗诉条件之立法完善

杨海云，杨 宽

(天津市南开区人民检察院，天津300100)

在《行政诉讼法》修改过程中有必要对行政诉讼抗诉条件予以明确。那么，如何确立行政诉讼抗诉条件，确立行政诉讼抗诉条件的内在逻辑是什么，行政诉讼抗诉条件与民事诉讼抗诉条件有什么不同，是我们要探索思考的问题。

一、立法模式的选择

依据法理和以往的立法经验，确定行政诉讼抗诉条件的立法模式主要有三种:概括主义、列举主义和例示主义。概括主义是指对可以抗诉的情形不一一列举，只是抽象地总括性规定可以抗诉的条件，作为抗诉的法律规定;列举主义是指对可以抗诉的情形予以具体列举，不在列举范围内的，则不能提出抗诉;例示主义是在列举可以抗诉的情形后，加一兜底性条款，以免挂一漏万。

《行政诉讼法》对行政诉讼抗诉条件的规定采用的是概括主义，即规定:人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。这种规定至少存在以下弊端:(1)法律的一个重要功能是引导，告诉人们什么能做，什么不能做。这种简单的法律规定仅仅是一个原则性的授权，并不能具体指引检察机关的抗诉工作，极易造成检察机关要么不作为，要么乱作为，该规定也不能有效引导申诉人的申诉活动。(2)这种表述给人的感觉是结果论，即以判决、裁定结果违反法律、法规规定作为抗诉条件，但根据现在已经达成的共识，行政诉讼抗诉条件，不仅包括判决、裁定的结果违法，还包括作出判决、裁定过程中的一些违法情形，比如，审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，审判人员审理该案件时有贪污贿赂，徇私舞弊，枉法裁判行为的等。因此，该总括性规定是不完整的。(3)依据《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条，人民法院审理行政案件，适用法律、法规，参照规章。按照学界通说，既然是参照规章，人民法院即可对规章进行审查，并可在判决文书中进行评价，但当规章不违反法律、法规时，规章作为法律的一种也应当适用。因此，该总括性规定还应包括行政判决、裁定违反规章的情形。(4)目前，公认的实体方面的抗诉条件涉及事实认定即证据问题和法律适用问题，实务中，很多时候区分证据问题和法律适用问题比较困难，二者通常是你中有我，我中有你。通过证据来认定事实需要遵循证据的相关规定，适用法律的最终落脚点是认定事实，这种情形给抗诉条款的准确引用带来了困难，通常情况下，检察机关同时以证据问题和适用法律问题提出抗诉，但这种做法从逻辑上讲终究是不严谨的，从法律适用上讲是不严肃的，甚至是错误的。

在《行政诉讼法》修改过程中应果断放弃概括主义立法模式。至于例示主义立法模式，在我国现实国情下，兜底条款的设定基本是形同虚设，因此，例示主义立法模式也不足取。考虑到《民事诉讼法》制定和修改过程中对抗诉条件比较成功的立法经验，采用列举主义的立法模式比较合适。

二、列举主义立法模式下立法路径的选择

检察机关抗诉情形的列举也不是任意而为的，而是有其内在逻辑的。首先，从三大诉讼抗诉条件的共性方面分析，判决、裁定的作出是程序和实体的有机统一。一方面，判决和裁定是通过一定的程序，即诉讼的方式作出的，因而，作出判决、裁定的过程是个程序性过程;另一方面，诉讼是要解决人们之间冲突的，审判人员在遵循程序审理案件的过程中，必然要涉及到适用实体法律来作出判决、裁定，因而，判决、裁定的作出又涉及实体问题。因此，从这个路径考虑，在确定检察机关抗诉情形时，既要列举程序方面可能存在的错误情形，也要考虑实体方面可能存在的错误情形。这是民事诉讼和行政诉讼抗诉条件存在共性的方面，但在此共性的框架中，行政诉讼基于其特殊性，导致行政诉讼抗诉条件也有其个性。其次，从行政诉讼抗诉条件的特殊性方面分析，行政诉讼的审判主要围绕被诉行政行为的合法性进行——单独提起的行政赔偿诉讼除外，从一定程序上讲，行政诉讼的核心是确认之诉，在此过程中，会涉及到行政行为是否存在、行政行为的效力等有关事项。依据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼判决类型具有特殊性，判决类型的确定不单纯是裁判原告的诉讼请求是否成立，它还对行政行为的效力进行评价，同时还考虑公共利益、法律逻辑等相关因素，这种判决类型体现了行政诉讼兼具权利保障和权力监督功能。目前，学术界对这种特殊的判决类型提出了一定程度的质疑，但在《行政诉讼法》修改过程中，如果这种类型判决模式未被修改，则在确定行政诉讼抗诉条件时对此特殊性也需予以高度重视。

三、立法路径之从程序到实体

从程序方面来讲，《民事诉讼法》第二百条所列举的作为抗诉条件的“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”，“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”，“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，“未经传票传唤，缺席判决的”和“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，可以直接借鉴过来，作为行政抗诉条件，这些情形体现了行政诉讼与民事诉讼作为诉讼所具有的共性。

2012年修订后的《民事诉讼法》将该“违反法定程序，可能影响到案件正确判决、裁定的”从抗诉条件中予以删除，从很大程度上讲，诉讼法学界三十多年来一直孜孜不倦，竭力塑造的程序正义理念，在此刻化为乌有。立法作此修改，自有其缘由，但任何的理由都不能自圆其说。因此，在《行政诉讼法》修改过程中，一定要汲取《民事诉讼法》修改过程中的经验、教训，要将违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，作为一种抗诉条件。

从实体的角度来看，实体错误又可以分为事实认定错误和法律适用错误。在事实认定方面，《民事诉讼法》第二百条所列作为抗诉条件的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”和“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，可以借鉴过来，作为行政诉讼抗诉条件。在行政诉讼的证据证明和事实认定的过程中，除了上述问题外，还有什么突出问题和主要错误需要予以列举呢?笔者认为，基于依法行政原则，行政机关在作出行政行为时要有充足的事实依据和法律依据，在行政行为作出后不得再收集相关证据，行政判决、裁定不得将行政主体在行政行为作出后收集到的证据作为定案依据。这是行政诉讼所特有的证据采信规则和审判规则，违反这一规则的错误属重大错误，因此，有必要将认定事实的主要证据是行政诉讼被告于作出具体行政行为后收集的，作为抗诉条件。关于民事诉讼抗诉条件“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，同样基于行政法治原则，行政主体在行政诉讼中既不能再自行收集证据，也不能再申请人民法院调查收集，在确定行政诉讼抗诉条件时，应将向人民法院调查收集证据的主体限定为行政诉讼原告。

在法律适用方面，“原判决、裁定适用法律确有错误的”当然应成为行政诉讼抗诉条件。此外，行政诉讼基于其特殊性，在适用法律错误方面确有其不同之处，在立法过程中有必要将实践中常见的和重大的法律适用错误单独列出。首先，《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据这一规定，被告对被诉行政行为的合法性负举证责任，这是“先取证，后裁决”的行政程序规则之基本要求，也是行政主体对被诉行政行为更为了解和行政诉讼原告较为弱势的必然结果。相较于《民事诉讼法》及相关司法解释对民事举证责任缺乏明确、具体、易操作的规定，《行政诉讼法》对举证责任的分配则能给诉讼参与者以明确的指引，加之举证责任分配不同，直接影响到事实认定和裁判结果，对当事人权益影响重大，因此，有必要将行政判决、裁定违反《行政诉讼法》对举证责任的分配，作为抗诉条件予以单列。其次，根据《行政诉讼法》第五条的规定，行政审判仅对行政行为的合法性进行审查，第五条处于总则的位置，合法性审查应是《行政诉讼法》的原则，该原则对整部法律起着统帅作用。《行政诉讼法》第五十四条第四项规定行政处罚显失公正的，可以判决变更，似乎可以推出行政审判可对行政行为的合理性进行审查，但行政处罚显失公正已经超越了合理性的范围，达到了滥用职权违法的程度，因此，对行政处罚显失公正的处罚仍然是合法性审查。仅对行政行为的合法性进行审查亦是行政诉讼的一大特色，因此，可以将法院判决、裁定超过了合法性审查的范围作为抗诉条件予以单独列出。再次，根据《立法法》对我国法律体系的规定，及对法律位阶的界定，审判机关在适用法律时承担着有限的法律审查义务，即当下位法违反上位法时，审判机关有权力也有义务适用上位法而不适用下位法，但基于我国民主集中制的权力运行原则，审判机关在法律文书中不能对法律、法规是否违反上位法进行评价，只能直接不予适用，根据《行政诉讼法》的相关规定，审判机关在不适用规章时，是可以对规章的违法性进行评价的。这些可以称之为常理的法律适用规则，在实务中没有达成共识，也没有很好的贯彻落实，现实中的一些下位法，尤其是地方性法规、规章，基于地方保护主义和偏袒行政机关的考虑，存在违反上位法的情形，法院不予审查的行为，导致一些法律适用不统一情况的出现。故结合法规范制定和法律审查的现实状况，根据法律的规定，有必要将违反《立法法》和《行政诉讼法》的规定适用法律、法规、规章的，作为抗诉条件予以列明。

四、立法路径从合法性审查到判决类型的确定

前已述及，行政审判的一大特色在于它兼具公民权利保障和行政权力监督制约的功能，因而，行政审判主要围绕以下两点进行:(1)针对原告的诉讼请求进行审理。原告所提出的诉讼可能是确认违法之诉、撤销、重做(变更)之诉，抑或是请求履行之诉，还有可能是行政赔偿之诉，除单独提起的行政赔偿之诉外，其它诉讼的核心是对行政行为的合法性进行审查。(2)在对行政行为的合法性作出判断，在对法律逻辑和国家公共利益等因素进行考量后，作出具体的类型裁判。根据目前的法律规定，法院的裁判并不是要么驳回原告诉讼请求，要么对原告的诉讼请求予以支持这种非此即彼的判断，而是在一些情况下，即使不能支持原告的诉讼请求，也要对行政行为作违法、无效等评判。比如，原告诉请撤销行政行为，经审查，行政行为也符合撤销条件，但撤销会给国家和公共利益造成损失，此时，如果单从对原告诉讼请求进行审理的角度讲，法院作出的判决应当是驳回原告诉讼请求，但根据法律规定，法院理应作出的是确认违法判决，这集中体现了审判权对行政行为的监督和制约。

上述审判机关在审理行政案件过程中的两个主要步骤具有重大意义。首先，合法性审查是法院判决的前提，是整个行政诉讼的核心，也最为原告所关心。尽管基于法律逻辑、国家和社会公共利益、审判权监督审查行政行为等因素考量，法院判决结果并不完全由行政行为是否合法决定，即并不是行政行为合法就驳回原告诉讼请求，行政行为违法就支持原告诉讼请求，但对原告来说，能对其利益产生实质影响的就是行政行为的合法性问题，其它考量因素只是体现了行政审判的其它功能，对原告的利益并无直接影响。因此，合法性审查具有无比重要的意义。其次，类型化判决是审判机关监督制约行政机关的重要体现。如果判决仅仅围绕原告的诉讼请求展开，那么，审判机关监督制约行政机关的功能就无法体现，行政机关在作出行政行为时会更加的有恃无恐，少有制约的行政权就会更像脱缰的野马，侵犯公民权利。行政诉讼这种审理、判决模式的特殊性，以及合法性审查和类型化判决的重要性，决定了在确定行政诉讼抗诉条件时，有必要将法院合法性审查、类型化判决过程中可能存在的错误予以列举。具体来讲，主要包括以下两点:一是对行政行为存在、效力、合法性认定错误;二是行政判决类型适用错误。

［1］章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］周佑勇.行政法原论［M］.武汉:武汉大学出版社，2005.

［3］周佑勇.行政法基本原则研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2005.