侦查程序被害人律师帮助问题

兰跃军

(上海大学法学院，上海 200444)



侦查程序被害人律师帮助问题

兰跃军

(上海大学法学院，上海 200444)

被害人的诉讼主体地位、侦查行为侵权性的特点和律师法律服务职能的本质决定了侦查程序被害人获得律师帮助权具有正当性根椐。该权利应当包括提供法律咨询、阅卷权、在场权、调查取证权、代理申诉、控告和提供意见权六项具体权能。为了保障律师在侦查阶段为被害人提供有效法律帮助，还必须解决律师的数量、律师为被害人提供法律帮助有效性的检验标准和侦查机关侵犯律师帮助权的法律后果三个问题。

侦查程序；被害人；律师帮助权

2012年刑事诉讼法修正案明确了律师在侦查程序中的辩护人地位，进一步提升了犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助的能力，基本解决了侦查程序犯罪嫌疑人律师帮助问题。那么，作为“刑事上的对立者”——被害人在侦查程序中是否有权获得律师帮助呢？从域外立法规定和司法实践看，答案应当是肯定的。我国学界和司法实务界在这一问题上还存在不同认识，亟待研究解决。

一、侦查程序被害人律师帮助权的法理

(一)被害人的诉讼主体地位

尽管两大法系不同国家(地区)立法规定被害人在侦查程序中具有不同的身份——当事人、证人或其他诉讼参与人，但被害人与侦查结果——犯罪嫌疑人行为是否构成犯罪、应否追究刑事责任和如何追究刑事责任，以及涉案财物的处理等具有直接利害关系，这是勿容置疑的。凡是有被害人的案件，侦查程序的有效进行既离不开犯罪嫌疑人的配合，也离不开被害人的参与。这就决定了被害人与犯罪嫌疑人作为犯罪行为的产物，都是刑事诉讼的主体和侦查程序的主体。一方面，他们在侦查程序中都具有“双重角色”，既是刑事案件和刑事诉讼的当事人，也是刑事证据来源和刑事证据方法之一。另一方面，在许多案件中，被害人具有复合角色，他既是本案的被害人，又可能是另案的犯罪嫌疑人——被害人发生“恶逆变”。被害人这种“双重角色”或复合角色决定了他们作为侦查程序的诉讼主体，应当与犯罪嫌疑人一样享有充分的诉讼权利，包括获得律师帮助的权利。律师(包括辩护律师和诉讼代理律师)的参与为国家官员和个人两方组合的侦查程序格局注入了独立于国家机关，也独立于当事人的社会力量。相对于侦查机关而言，律师参与侦查程序体现了对侦查权的监督，有利于促使侦查权依法行使，从而强化犯罪嫌疑人和被害人的诉讼主体地位。侦查目的的实现，包括收集证据、查明案件事实或查获犯罪嫌疑人，都需要被害人的有效参与。因为“真相可以通过双方当事人对同一问题的强有力陈述而获得最好的发现。”*United States v . Cronic, 466 U . S . 648 , 655 ( 1984 ) .尊重被害人的诉讼主体地位，要求立法赋予被害人相应的诉讼权利，保障被害人能够亲自参与或通过委托诉讼代理人(包括律师)参与侦查程序，从而对侦查结果产生实质影响，最大限度地维护自己的合法权益。域外许多国家(地区)立法均有此规定。《荷兰刑事诉讼法》第51e条规定：“被害人可得到法律帮助。被害人可以让律师代理辩护，律师应根据规定已被授权，或者已经得到书面特别授权。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条赋予被害人22项权利，包括聘请律师作为其代理人参加侦查程序的权利。《澳门刑事诉讼法典》规定，被害人作为辅助人必须由律师代理(第59条)。辅助人具有作为检察院协助人的地位，有权参与侦查或预审，并提供证据及申请采取视为必需的措施(第58条)。在我国侦查实践中，由于多数公民法律知识尤其是刑事法律知识缺乏，而《刑事诉讼法》规定被害人只有从案件移送审查起诉之日起才能委托诉讼代理人，拒绝被害人在侦查阶段获得律师帮助，这样，许多公民遭受犯罪侵害沦为被害人后不知道如何处理，有的不敢告发犯罪行为，还有的因受到犯罪嫌疑人恐吓、威胁等不敢如实陈述案件事实甚至故意做虚假陈述等，这不仅不利于保护被害人权利，也不利于国家控制犯罪，维护社会秩序。遗憾的是，根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条规定，即使是遭受性侵害的未成年被害人，而且经济困难，也要等到法院、检察院审查起诉、审判时，才可以向法律援助机构申请法律援助。同样拒绝了性侵害未成年被害人在侦查程序获得律师帮助的权利。这与《刑事诉讼法》第267条规定未成年犯罪嫌疑人可以无条件获得律师帮助权不一致，不利于保护性侵害未成年被害人权利。

(二)侦查行为侵权性的特点

诉讼理论上通常将侦查分为强制侦查和任意侦查，两者以是否侵犯个人重要利益为界限。在侦查中，任意侦查是原则，强制侦查是例外。其实质性的根据是，强制侦查伴随着对公民人权的侵害，应当尽量避免采用。但任意侦查也是有限度的，它必须符合必要性、紧急性和适当性三项标准*[日]田口守一.刑事诉讼法(第五版)[M].张凌,于秀峰译.北京：中国政法大学出版社，2010.32-36.。德国学者认为，所有的侦查措施都会不同程度地损害公民的人权*[德]托马斯·魏根特.德国现代侦查程序与人权保护[A].刘莹译.载孙长永.现代侦查取证程序[C].北京：中国检察出版社，2005.339.，具有侵权性。我国学者也认为，与刑法一样，刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的就是要保护每个国民不受国家公共权力机构的任意侵害。这部法律将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把犯罪嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者。刑事诉讼法所要保护的不是每个公民的“公共安全”，而是“法律安全”。因此，《刑事诉讼法》的立法宗旨是互为因果的两个方面：一是有效约束国家公共权力，防止其滥用，惩罚其滥用的行为；二是有效地保护公民权利不因国家权力滥用受到侵害，并在侵害行为发生后为公民提供有用的救济。它应当是“一部民权法，而非治民法”*陈瑞华.刑诉法：一部民权法，而非治民法[N].南方周末,2011-09-08(F31).。在有被害人的案件中，被害人作为刑事案件当事人，是许多侦查行为(如询问被害人、人身检查、辨认等)的处分对象，当然也就避免不了成为许多侦查行为的侵害对象，有的因为侦查行为实施程序不当而造成“二次被害”，有的因为侦查人员保护不当而导致过失受害，还有的由于侦查人员故意实施的侵害行为而再次被害*我国司法实践中多次发生公安司法人员使用暴力逼取被害人陈述的案例。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言、被害人陈述的行为。”它将《刑法》第247条规定的暴力取证罪的犯罪对象扩大解释为证人和被害人，有利于侦查程序被害人权利保护。，等等。这些现象的发生既说明侦查程序中保护被害人权利具有必要性，也说明侦查程序中被害人由于犯罪被害处于更加弱势的社会地位，需要及时获得法律帮助。另一方面，从侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障平衡这个角度观察，既然立法已经赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师帮助权(尽管还有限)，也应当给予被害人同等待遇。正如美国联邦最高法院卡多佐(Cardozo)大法官所言：“正义，尽管属于被告人，但也同样属于追诉人…我们应该在这两者之间保持平衡。”*See Snyder v . Commonwealth of Mass . , 291 U . S . 97 ,122 ( 1934 ) . ( But justice , though due to the accused , is due to the accuser also . The concept of fairness must not be strained till it is narrowed to a filament . We are to keep the balance true . ) .《德国刑事诉讼法典》第406条f规定，被害人从侦查阶段起就享有获得律师帮助的权利，但律师费用由被害人(从属诉讼权利人除外)承担，除非被害人确有经济困难。

(三)律师法律服务职能的本质

《律师法》第2条将律师性质界定为“ 依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。” 为当事人提供法律服务，维护当事人(包括被害人)合法权益既是律师法律服务职能的本质，也是律师职业得以产生的根本原因和律师的根本任务。律师作为自由职业者，其生存方式就是对包括被害人在内的广大社会公众提供法律服务，而当事人聘请律师提供法律服务的目的就是利用其法律知识和技能为自己争取权益。《律师法》第28条规定了律师的业务范围，包括接受公诉案件被害人或其近亲属的委托，担任诉讼代理人，参加诉讼。这里并没有限制律师参与侦查程序。刑事诉讼法作为国家基本程序法之一，其对律师参与刑事诉讼的制度设计应当符合诉讼法理和律师制度的基本原理，除非律师参与侦查严重妨碍侦查目的的实现，否则不应当排除律师在侦查程序中对被害人提供法律帮助。因为这样做不仅不利于侦查程序被害人权利的保护，而且可能影响被害人与刑事司法机关的合作乃至侦查程序本身的正当性，是不可取的。《国际刑事法院程序和证据规则》第90条至第93条规定了被害人委托代理制度，不仅赋予被害人在诉讼全过程包括侦查阶段获得法律代理人帮助的权利，而且规定被害人可以自由选择法律代理人。虽然我国没有加入《国际刑事法院规约》和《国际刑事法院程序和证据规则》，但笔者认为，这两个国际公约所规定的被害人人权保障机制对我国具有重要借鉴价值。《德国刑事诉讼法典》第406条f第(一)款规定，被害人在整个刑事程序包括侦查阶段都可以委托律师作为辅佐人或者让律师代理，从而获得律师法律帮助。

二、侦查程序被害人律师帮助权的内容

我国有学者主张根据渐进性思想，分三步走来完善我国侦查程序中被害人委托代理制度：第一步允许被害人委托代理人帮助他行使对鉴定人意见的审查权，如果鉴定意见有疑问，被害人的委托代理人可以帮助被害人申请补充鉴定或重新鉴定；第二步允许被害人委托代理人帮助他审查侦查终结的结论是否建立在可靠的证据基础上，从而提出相应的建议。为此，可以赋予被害人委托代理人代替被害人阅卷；第三步让被害人委托代理人参与整个侦查阶段，必要时可以同时进行相应的调查*杨正万.刑事被害人问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.420.。笔者基本赞同这种做法，但在《刑事诉讼法》第159条和第160条已经明确赋予辩护律师对侦查终结的结论提供意见权和知情权后，一旦允许律师为被害人提供法律帮助，就应当享有与辩护律师对等的诉讼权利，包括帮助被害人审查侦查终结的结论并提出意见，以及获得通知了解案件移送起诉情况。为此，笔者认为，侦查阶段被害人律师帮助权应当包括以下六项具体权能：

(一)提供法律咨询

刑事案件发生后，很多被害人权利受到侵害，有的不知道犯罪分子的行为是民事侵权、行政违法还是刑事犯罪；有的虽然知道是刑事犯罪，但不知道如何处理？许多被害人在报案后的第一个要求就是寻求专业的法律咨询，如怎样书写规范的报案材料，如何配合侦查机关侦破案件，如何防止侦查机关放纵罪犯等。这时，律师向被害人提供法律咨询，可以通过会见被害人，听取被害人对案件事实的陈述，帮助被害人分析案件的性质、犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和相关法律规定，告知被害人依法享有的诉讼权利和应当承担的诉讼义务，如报案或控告后国家专门机关依法可以采取的措施及对被害人权利的保护等，从而帮助被害人及其近亲属正确行使诉讼权利，有效避免他们在侦查程序中造成“二次被害”或再次被害，甚至寻求私力救济发生“恶逆变”等。

(二)阅卷权

指被害人通过律师查阅案卷的权利，目的是保障被害人在侦查阶段的知情权。相对于赋予被害人本人阅卷而言，律师阅卷可以在一定程度上避免恶化犯罪嫌疑人的诉讼地位，保证被害人陈述的客观性，避免被害人知情权行使影响侦查的顺利进行。因为，如果在被告人还没有定罪之前让被害人直接接触到这些信息，他们可能滥用该项权利，将这些证据材料在社会上扩散，从而侵犯犯罪嫌疑人的正当程序权，对犯罪嫌疑人造成不利影响，甚至限制犯罪嫌疑人进行防御辩护的机会*See Brandon L . Garrett , Judging Innocence，108 Colum . L . Rev . 56-58 (2008).。另一方面，一旦被害人从案卷中获得相关信息后，他们在审判程序中作为当事人出庭作证时就可能有意或无意地作出有利于自己而不利于被告人的不公正的陈述，从而妨碍案件事实真相的发现。因此，赋予被害人律师代替被害人查阅案卷的权利是很有必要的。《德国刑事诉讼法典》第406条e对此作了规定，在侦查程序中，只要说明正当理由，经检察机关同意，律师可以为被害人查阅在提起公诉的情况下应当送交法院的案卷，查看官方保管的证据。只有阅卷与需要保护的犯罪嫌疑人、其他人的利益相抵触，或者阅卷可能使侦查目的受到影响、程序受到严重拖延时，检察机关才可以拒绝阅卷。而且，只要没有重要的反对理由，律师还可以申请将案卷带回他的事务所或住宅查阅(证据物品除外)。在与此相同的条件下，被害人自己也可以从案卷中获得消息数据及影印本。奥地利和瑞士刑事诉讼法直接赋予被害人阅卷权，被害人当然可以委托律师代理。《奥地利刑事诉讼法》第47条第2款规定，除非有特别的理由存在而不予以准许，被害人可以在起诉及预审时阅卷。《瑞士刑事诉讼法》虽然没有赋予被害人当事人地位，仅是诉讼参与人，但在直接涉及其权利且有保护必要时，该法通过建立“私人原告地位”制度，赋予被害人等同于当事人地位的程序权利，包括阅卷权、选任律师权、参与程序权、陈述意见权，以及申请调查证据权等。这样，被害人在向侦查机关提出告诉后，可以经由阅卷自主判断是否声明以私人原告地位参与刑事程序*王士帆.全新刑事诉讼法典——瑞士刑诉改革与整合[J].刑事法杂志,2010,(6):105-161.。我国《刑事诉讼法》规定被害人诉讼代理人只有在案件移送检察机关审查起诉后才能查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，这无法充分保障被害人在侦查程序中的知情权，不利于被害人对用作证据的鉴定意见和侦查终结结论的审查。既然立法已经确立被害人的诉讼当事人地位，而且将辩护律师介入刑事诉讼时间提前到侦查阶段，笔者认为，刑事诉讼法应当进一步明确被害人在侦查阶段获得律师帮助的权利，并且赋予被害人律师阅卷权，以此保障被害人在侦查阶段的知情权。

(三)在场权

当侦查机关实施与被害人有关侦查行为(如询问被害人、人身检查、辨认等)时，被害人律师享有在场的权利。律师在场既可以见证和监督侦查行为依法进行，又可以减轻被害人的孤立、紧张、压迫心理，保护被害人权利，增强被害人与侦查机关合作的信心和意愿，还可以提高社会公众对侦查结果的认同度。因此，赋予被害人律师在场权已经成为域外很多国家(地区)的做法。《德国刑事诉讼法典》第406条f第(二)项规定，被害人在接受法官、检察官询问时，允许律师在场。律师可以行使其对发问提出异议的权利，申请依照德国《法院组织法》第171条b规定进行不公开审理(以被害人不反对为限)。鉴于司法实践中对被害人的询问一般都是由警察来完成的，被害人律师在场权受到很大限制。德国联邦宪法法院在1974年判例中就写到：基于法治国原则，在询问证人(包括被害人)时，一般情况下应当允许其律师在场。德国2009年《被害人权利改革第二法案》明确规定律师在警察询问过程中享有在场权。此外，根据《德国刑事诉讼法典》第68条b规定，法院询问被害者证人(即被害人作为证人)时，只要被害人显然不能自己行使权利，或其有保护价值的利益不能经过其他方式受到考虑时，法院可以指定律师作为被害人的辅佐人。在重罪或特别严重的轻罪案件中，如果被害者证人或检察官就此提出申请时，法院应予指定。法国2000年6月15日“关于加强无罪推定和保护被害人权利的法律”增设了《法国刑事诉讼法典》第113-1条至第113-8条，规定了“有律师协助的证人”制度，根据该规定及《法国刑事诉讼法典》第114条规定，被害人作为证人或民事当事人在侦查程序中陈述案件事实时，有获得律师帮助和律师在场的权利。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条第2项规定，被害人有权经侦查员或调查人员许可参加根据他的请求或他的代理人的请求进行的侦查行为，也赋予被害人律师作为代理人参加侦查讯问(询问)权和讯问(询问)时在场权。根据《意大利刑事诉讼法典》第90条规定，除了在最高法院审判之外，被害人在刑事诉讼其他各个阶段或程序中可以随时介入和阐明理由，包括讯问(询问)时在场或委托律师在场。《意大利刑事诉讼法典》第398条明确赋予被害人及其律师在附带证明程序中的在场权，在初期侦查阶段，当法官裁定以附带证明方式，包括讯问犯罪嫌疑人或询问被害人来保全证据时，法官至少应提前2日向被害人及其律师送达讯问(询问)日期、时间和地点的通知。美国大多数州都以大陪审团作为主要的侦查机关，检察官与警察通常只是辅助机关。大陪审团侦查犯罪，有权传唤证人(包括犯罪嫌疑人、被害人或普通证人)出庭作证，证人有出庭的义务，并且在大陪审团室的秘密环境中接受询问。因为侦查庭是封闭的，容易对证人产生孤立和相当程度的威吓效果，因而证人不敢说谎。根据美国许多州法律规定，证人在接受大陪审团询问时，除有拒绝证言权外，必须宣誓或具结据实陈述，如果不作陈述，构成藐视法庭罪；如果陈述不实，构成伪证罪。美国传统见解不允许律师在大陪审团侦讯时在场，经过多年争议后，已经逐渐发展出“律师在外待命”制，之后许多州进化为“律师在场”制。前者为了保护证人不自证己罪的权利，它虽然不允许律师在大陪审团侦讯时在场，但可以在外待命，如果证人对是否行使不自证己罪的权利有疑惑时，可以请求走出大陪审团室向在外待命的律师咨询，再返回回答问题或主张不自证己罪。后者允许律师陪同证人出席于大陪审团的侦讯室。两者都保障证人包括被害人在接受大陪审团询问时获得律师帮助的权利，但各有利弊，理论和实务界也存在不同看法。目前美国各州若非“律师在外待命”制，即为“律师在场”制，没有其他做法*王兆鹏.证人于检察官侦讯中之律师权[J].月旦法学杂志,2010,(12):71-78.。在爱尔兰，被害人在可诉罪案件审理中，一般作为控方证人，无权得到律师帮助。但1990年刑法法案规定了若干例外情况，在审理有关强奸和严重性侵害案件时，被害人有权获得律师帮助以保护他们的利益*汪建成,黄伟民.欧盟成员国刑事诉讼概论[M].北京：中国人民大学出版社，2000.252.。

我国《刑事诉讼法》没有赋予侦查阶段律师在讯问犯罪嫌疑人或询问被害人时在场权，也没有确认律师在其他侦查行为中具有在场权，这不仅严重限制律师对侦查程序的参与，而且不利于侦查程序的人权保障。而理论和实务界一致认为，相对于讯问全程同步录音录像而言，律师在场是保证侦查讯问(询问)依法进行，避免刑讯逼供、暴力取证等违法侦查行为的更有效途径*关于律师在场的实证研究，参见樊崇义,兰跃军,潘少华.刑事证据制度发展与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.36-42.。我国台湾地区学者主张借鉴美国做法，确立侦查阶段证人(包括被害人)接受询问时享有律师在场权。笔者认为，如果说讯问犯罪嫌疑人时律师在场权可能给侦查实施带来某些负面影响，那么，被害人接受询问尤其是接受辩护律师询问时，赋予其律师在场权不仅不会干扰侦查程序的顺利进行，而且可以大大减轻被害人的精神紧张，保障他们更加准确地陈述案件事实，减少诉讼争点。但是，在刑事诉讼中，由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人一样，都具有“双重角色”，即他们一方面是诉讼程序的主体；另一方面又是证明方法。应当承认，这两种角色在诉讼进程中是存在一定冲突的。为了尽量减少这种冲突对诉讼结果的影响，世界各国在诉讼实务中采取了各种解决方法。德国法规定，在警察讯问犯罪嫌疑人的时候，犯罪嫌疑人无权要求其辩护人在场。因为这时的犯罪嫌疑人主要是作为一种信息来源，而不是程序参与者角色，辩护人在场可能会导致这个信息源混乱或者完全枯竭(犯罪嫌疑人保持沉默)*德国学者认为，法律对辩护人在场权的这种限制，其基本原理在于国家有权在犯罪嫌疑人、被告人不知情的情况下收集案件信息。参见[德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,温小洁译.北京：中国政法大学出版社，2004.64.。笔者认为，我国《刑事诉讼法》第33条规定犯罪嫌疑人只有在第一次讯问后才能聘请律师作为辩护人为其提供法律帮助，也符合这一原理。如果被害人获得律师帮助，其第一次接受侦查人员询问尤其是报案询问时，主要是作为一种信息来源，原则上应当自行进行“本能陈述”，不得要求律师在场或提供法律帮助。

(四)调查取证权

我国《刑事诉讼法》确立了被害人诉讼当事人地位，被害人作为控方当事人，可以在公诉人宣读起诉书后，就起诉书指控的犯罪事实进行自主陈述，包括提出不同于检察机关的控诉主张。这要求被害人在公诉案件中承担适当的证明责任*樊崇义,兰跃军,潘少华.刑事证据制度发展与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.86-87.。此外，被害人行使刑事诉讼法赋予的申请重新鉴定或补充鉴定权，也必须以一定的证据作为依据。因此，立法赋予侦查阶段被害人及其律师有限的调查取证权，既是其作为独立的诉讼主体地位的体现，也是其履行诉讼职能的需要。而根据律师法基本原理，作为律师享有调查取证权，也是其履行法律服务职能的逻辑必然。

(五)代理申诉、控告

被害人遭受犯罪侵害后，如果侦查机关办案不力，被害人及其家属担心沉冤大海，或者侦查机关违反法定程序办案，侵犯被害人权利，被害人都可以请求律师代理向有关部门申诉、控告。我国《刑事诉讼法》第14条和第115条都赋予被害人在侦查程序中申诉、控告权。在这种情况下，律师的工作主要包括：一是协助公安机关搜集犯罪证据，尽快破案；二是如果发现侦查机关不正当履行职责，代理被害人向有关机关申诉、控告或者反映情况，督促侦查机关迅速办案，为被害人申冤。三是发现侦查机关违法办案，及时提出，要求纠正。

(六)提出意见权

当被害人发现能够证明犯罪事实的证据可能灭失而侦查机关不履行侦查职责，或侦查机关违法地对犯罪嫌疑人不予拘留，违法办理取保候审，甚至违法地释放犯罪嫌疑人，不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，或者被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反法律规定的义务或禁止令内容时，被害人及其律师都可以收集证据，向侦查机关提出其对案件处理的意见或者向检察机关申诉、控告，要求处理。此外，2012年《刑事诉讼法》第158条赋予辩护律师在侦查终结时提出意见权，规定侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。这同样忽略了被害人的同等需要，也是不合理的。立法赋予被害人及其律师在侦查终结时查阅案卷和提出意见权，不仅可以使侦查机关听到来自被害方的声音，兼听则明，作出更加科学合理的侦查终结结论，避免错误，而且可以充分保障被害人的知情权，增强侦查终结结论的公信力，最大限度地争取被害人与刑事司法机关的合作，减少各种形式的涉诉上访。

三、侦查程序被害人律师帮助权的保障

与律师作为犯罪嫌疑人的辩护人时具有独立诉讼地位不同，在侦查程序中，律师无论是通过委托还是指定方式担任被害人的诉讼代理人，与被害人之间是代理与被代理的关系，律师行使代理权的范围由被害人决定，受被害人约束。被害人是否接受律师帮助和如何聘请律师提供法律帮助，都由被害人决定，无须侦查机关批准。被害人聘请律师的程序适用普通民事代理关系。而且，与犯罪嫌疑人获得律师帮助权一样*参见《刑事诉讼法》第34条。根据《法律援助条例》第11条规定，公诉案件被害人因经济困难没有委托诉讼代理人，需要等到审查起诉阶段才能申请法律援助。，笔者认为，对于那些经济困难确需法律帮助的被害人，侦查机关应当告知被害人向法律援助机构申请法律援助，法律援助机构应当指派律师为其提供法律帮助。如果是女性被害人、未成年被害人、老年被害人和残疾被害人，侦查机关应当通知法律援助机构指派律师为他们提供法律帮助。为了保障律师在侦查阶段为被害人提供有效法律帮助，必须解决三个问题：

(一)律师数量的保障

一旦立法赋予被害人在侦查阶段获得律师帮助权，如何保障有足够数量的律师为被害人提供法律帮助将是我们实施该制度时首先要面临的问题。我国律师人均拥有量偏低，而且分布极不均衡。据司法部统计，截至2009年底，虽然全国执业律师已达16.6万，约占全国人口比的万分之1.3，与印度(万分之1.3)和日本(万分之1.2)基本持平，但与其他许多发达国家和发展中国家相比，如美国万分之33，巴西万分之20，英国万分之15，阿根廷万分之12，德国万分之8，法国万分之4，却相差甚远。从分布上看，我国律师85%～90%集中在大中城市，尤其是东南沿海地区，10%～15%集中在县城，农村几乎没有律师；北京、广东、江苏、上海和浙江5省市律师人数占了全国大约1/3；而西部12省区市律师严重短缺，总数不到全国的1/4；还有的县可能连一个律师都没有*参见“律师的数量与分布”，载中国律师执业法律网，2010年7月25日访问，及“我国目前尚有206个县未实现律师‘零突破’”，载新华网，最后访问时间2009年10月26日。另据中国法学会发布的《中国法治建设年度报告(2012)》指出，截至2012年底，中国共有执业律师23万名，律师事务所1.8万多家，基层法律服务机构1.8万多家，基层法律服务工作者7万多名，2012年共组织办理法律援助案件超过100万件，提供法律咨询268万余人次。参见《上海法治报》2013年6月26日，第1版。。笔者主张分三步走解决这一问题。第一步，立法确认被害人在侦查阶段享有法律帮助权，除了律师外，还可以允许各地已经存在的法律服务工作者，以及具有一定法律知识的大中专学校教师、研究生、本科生、专科生、中专生乃至社会服务工作者以各种方式为被害人提供法律帮助，逐渐积累经验，让全社会树立帮助被害人的理念。目前可以从这一步开始。第二步，待国家刑事司法体制改革进一步深入，律师数量得到进一步增加，同时国家建立了专门的被害人服务机构，民间成立了各种被害人援助组织后，被害人援助制度得以完善，再限定为被害人提供法律帮助的人员的资格，借鉴德国的做法，可以将其限定为律师和国家各级大中专学校中具有中级以上职称的教师，逐步提高被害人获得律师帮助的水平。但为了避免被害人法律帮助对侦查程序进行和犯罪嫌疑人权利保障产生不利影响，在前两步中律师与非律师的权利是有区别的，非律师只能提供法律咨询和代理申诉、控告，以及经相对人同意进行一定的调查取证，不得享有其他权利。第三步，待条件进一步成熟，我国律师数量达到100万左右，律师素质明显提高时，立法再确立真正的被害人律师帮助制度，要求侦查阶段为被害人提供法律帮助的人员只能是合格律师，如果条件具备，被害人学在我国进一步推广普及，还可以考虑实行被害人律师资格证制度，只有经过考试，具有一定被害人学方面知识的律师才能参与被害人法律帮助，从而保障被害人获得优质的律师帮助。

(二)律师有效帮助的保障

被害人获得的律师帮助应当是有效帮助，即能够对侦查结果产生实质影响。然而，被害人律师代理制度与犯罪嫌疑人、被告人律师辩护制度一样，都是建立在一种假定的基础之上的，即律师被推定在刑事诉讼中能够为当事人提供有效的充分的法律帮助。但事实上存在着律师的能力无法胜任所承接的案件，以及律师工作不得力等情况。一旦发生无效辩护或无效代理，诉讼程序的公正性将会受到怀疑。为此，美国通过判例建立了无效辩护制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人主张无效辩护的权利。《德国刑事诉讼法典》确立了辩护人排除制度等，用来保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护。笔者认为，这些制度对于我们研究解决被害人获得有效律师帮助具有借鉴意义。美国联邦最高法院1984年在Strick V. Washington一案中确立了无效辩护的双重检验标准，依此来判断辩护律师在诉讼中的行为是否构成了对被告人获得律师帮助的宪法权利的否定。根据该标准，首先，法院必须确定律师的辩护行为是否存在缺陷；其次，法院必须确定律师的缺陷行为对被告人的辩护是否带来损害和不利。如果被告人主张辩护律师在诉讼中的活动属于无效辩护，他必须证明：(1)律师的辩护低于合理的客观标准。即根据一般性的职业标准进行衡量，律师在诉讼中的行为明显地“不合理”；(2)如果律师不犯职业性错误，将会有诉讼结果不同的可能性。这两项检验标准适用于包括死刑案件在内的所有案件，它们都涉及被告人对事实和法律问题的证明，而且证明都要求达到优势证据的程度。这虽然对被告人提出了相当高的证明要求，但一旦被告人对律师无效辩护的申请最终得到法院的认可，法院可决定对该案件进行第二次审判，并且可能导致改变对被告人的有罪判决*在该案中，被告人对3起一级谋杀的指控作出有罪答辩后，要求其律师了解其犯罪背景、出示品格证据、并要求进行精神病检查。但是，律师没有这么做，被告人遂提出无效辩护的上诉。See Strickland v . Washington , 466 U . S . 668-698 ( 1984 ) .。 《德国刑事诉讼法典》第138条a规定，辩护人有重大的或者在可以予以开庭审理的程度上有下述行为之嫌疑时，不得在刑事程序中参加诉讼：一是参与了构成调查事项的行为；二是滥用与不能自由行动的被指控人的往来，用以实施犯罪行为或者严重危害监狱的安全；三是实施了被指控人如果被有罪判决时是庇护、匿藏犯人或者赃物罪的行为。该法第138条c还详细规定了排除辩护人的程序，包括检察院申请排除的程序和法院依职权排除。并且规定，辩护人被排除参加程序后，可以要求他承担延期所造成的费用。

相比较而言，我国《律师法》和有关规范性文件对律师违反法定义务的规定过于粗陋，可操作性不强。而在我国近年来律师参与刑事辩护的比例不断下降，被害人律师代理制度还没有发展起来的背景下，讨论无效辩护和无效代理问题似乎有些超前。但作为侦查程序中被害人权利保护的一种重要机制，笔者认为，我国有必要借鉴美国、德国做法，对律师为被害人提供法律帮助的有效性制定一些可操作性的检验标准，从而鼓励更多被害人聘请律师提供法律帮助。具体包括：第一，律师的帮助对侦查终结的结论产生实质影响，如果没有律师提供的法律帮助，侦查机关可能忽略被害人权利的一个或几个方面。第二，律师的帮助使被害人基本权利包括实体权利和程序权利都得到尊重和保护，没有在侦查程序中造成被害人“二次被害”或再次被害。第三，律师根据被害人授权参与侦查程序，增进了被害人与侦查机关之间的沟通，保障侦查程序依法进行。第四，律师的帮助增强了被害人及其近亲属对刑事司法的信心，没有寻求私力救济或发生“恶逆变”现象。当然，这些条件的实现不仅要求立法上具备一定条件，也需要司法上具备相应的条件，尤其是律师执业水平的进一步提升。

(三)侦查机关侵犯律师帮助权的法律后果

侦查机关侵犯被害人律师帮助权作为一种程序性违法行为，应当受到相应的程序性制裁。根据我国《刑事诉讼法》第227条规定，如果二审法院发现一审法院审理中剥夺或限制了当事人(包括被害人)的法定诉讼权利，可能影响公正审判时，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。《刑事诉讼法》第242条还增加一项规定“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”作为法定申诉理由。这是我国立法明确规定的法院侵犯当事人法定诉讼权利的一种程序性制裁机制。笔者认为，这可以在一定程度上推广适用于侦查程序中侦查机关侵犯被害人律师帮助权的行为，前提条件之一是立法明确赋予被害人此项权利。《刑事诉讼法》第47条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”但是否有必要将侦查机关侵犯被害人律师帮助权所取得的证据都界定为非法证据，域外没有立法例，我国2010年“两高三部”颁布的《两个证据规定》和2012年《刑事诉讼法》也没有明确，是一个值得探讨的问题。有学者主张借鉴美国、英国、加拿大等国做法，将侦查人员侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权所获得证据界定为非法证据，认为它不具有证据能力，应当适用非法证据排除规则*蒋丽华.侦查程序中律师帮助权若干问题研究[J].政法论坛,2003,(5):153.。笔者认为值得商榷。且不说我国宪法和相关法律还没有将律师帮助权规定为基本权利，而且在司法实践中，随着律师帮助权具体内容的不同，侵权存在多种表现形式，判断执行具有很大难度。而将那些轻微侵犯律师帮助权的行为所取得的证据都作为非法证据予以排除，在我国这样刑事程序法和刑事实体法还不很健全的国家，公安司法机关尤其侦查机关查清案件事实的难度很大。为此，笔者主张分别侦查机关侵犯被害人律师帮助权的不同情形，借鉴《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》中关于非法证据排除条件尤其是非法物证、书证排除条件的规定，对于一般侵权行为给予一定容忍度，只有侵犯被害人律师帮助权严重影响司法公正时，才将该行为所收集的证据界定为非法证据，禁止侦查机关作为移送起诉的依据，或者由检察机关、法院宣告侦查行为无效。至于排除非法证据和宣告行为无效的程序，可以参照《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》相关规定执行，由被害人及其律师提供相关线索和证据，然后由侦查机关对侦查行为的合法性承担程序性证明责任。

四、小结

如果说侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助主要是为了避免国家公权力的侵犯，那么，侦查阶段被害人需要律师帮助主要是为了保护其私权利，包括最大限度地恢复已经遭到犯罪侵害的权利和避免其合法权利在侦查程序中继续受到侵害。因此，它同样具有正当性。侦查程序被害人律师帮助权不仅应当包括若干具体权能，而且需要解决一些问题才能保障其有效实现。这些问题随着我国刑事司法体制改革推进和国民人权保障意识增强，都能得以解决。

The Problem of the Victim to Get Help from a Lawyer in Investigation Procedure

LAN Yue-jun

(LawSchoolofShanghaiUniversity,Shanghai200444,China)

The lawsuit main body status of the victim, the characteristics of the detection behavior QinQuanXing and the nature of the legal service function determine it has legitimacy root for the right of the victim to get help from a lawyer in investigation procedure. This right should include six specific powers, they are provide legal consultation, reading, the presence of rights, the right of investigation, represent appeal and accusation, and the right to advise . In order to ensure lawyers to provide effective legal aid to victims in the investigation phase, We must also address three problems including the number of lawyers, the effectiveness of the testing standard of lawyers providing legal help for the victim and the legal consequences of the investigation organ infringing the right to get help from a lawyer.

investigation procedure; victims; the right to get help from a lawyer

2015-05-29

本文是笔者主持的国家社科基金项目“侦查程序被害人权利保护研究(11BFX118)”阶段性成果之一。

兰跃军，男，上海大学法学院教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法、证据法。

DF73

A

1672-769X(2015)05-0017-08