刍议法理学话语中的米歇尔·福柯——国内法学场域中的福柯印象之二

胡长兵

(1.浙江大学法学院,浙江 杭州 310008;2.贵州省社会科学院,贵州 贵阳 550002)



刍议法理学话语中的米歇尔·福柯
——国内法学场域中的福柯印象之二

胡长兵

(1.浙江大学法学院,浙江 杭州 310008;2.贵州省社会科学院,贵州 贵阳 550002)

1990年代以来，因米歇尔·福柯学说的资源引介，国内法理学研究中，已然激发了一些积极的理论新思考，如谱系学方法论的试用、法律的治理化分析等。总体来看，尽管其间或有某些粗糙浅白处，这一学术路径的趋向却是值得进一步的张扬。

米歇尔·福柯；法律；权力；谱系学；治理

自1993年苏力撰述《福柯的刑罚史研究及对法学的贡献》一文以来，当代法国哲学名家米歇尔·福柯在国内法学界的译介与传播转瞬已逾20年。这段期间里，对其学说的各类研究渐次伸展开来，收获了一些较有新意的理论成果。

通览现今涉足福柯的文献，可以看到，福柯思想已然对主流的法学理念形成了一些实质性的冲击。在他的影响下，研究者们对理性、历史、知识、权力、法律等这些基本范畴的传统内涵产生了一定的质疑，进而依据法律素材对它们进行了重新的阐述。大体上，可以将这些因福柯而引致的理论变动情形归纳为下列几个一般性主题：(1)方法论的试用，如谱系学；(2)司法理性、历史的进步的怀疑论；(3)权力的非中心化、多元性；(4)法律的治理化等。其中，因第二、三两项于刑事法学领域中展开更多而已作他文，以下将着重梳理和解析归类于法理学论说的余下二部分。

一、谱系学分析法的试练

传承于尼采，谱系学是福柯的方法论核心之一，旨在“阐明知识、话语、客体领域等事物之构成的一种历史形式”，为此，它聚焦于历史事件的独特性，“确定偶然事件、细微偏差，或反之，去确定错误、错估和那产生了现时的、对我们有用的东西的错误演算；揭示在我们所知和我们所是的东西的基底根本没有真理和存在，有的只是偶然事件的外在性。”谱系学的这一特质与结构主义截然相对，在后者那里，结构—事件二者间的对立关系一直无能调和或消除。人们认为，与沉寂但稳固的深层结构(典型的如结构主义运动领军人列维-斯特劳斯所寻觅的普遍心理结构)相比，事件是偶然的、非理性的东西，它不属于也不可能属于结构主义分析机制和活动的范围，结构分析在根本上与历史无涉。据此，人们“最终把事件和叙述事件的历史贬为二流历史，认为它讲的都是小事，乃至微末琐事，附带事件……事实是，历史上出现的一些焦点所涉及的既不是微末小事，也不是那种有条有理、明白无疑、适用于分析的完美结构。”*〔4〕[法]米歇尔·福柯.福柯集[M].杜小真编.上海：上海远东出版社，1998.434.151.432.433.

或应提及的是，从思想演进的角度来看，实际上，福柯曾于前期一度专注的考古学方法便是20世纪60年代中,其时巴黎文化圈流行的结构主义思潮的一个变种*就福柯早期与结构主义的牵联，库兹韦尔即言：“不管他是在探讨疯狂、疾病、罪过，还是性行为，他总是借助予新结构主义的对立和转换来说明……福科[即福柯]的大胆的而且经常是辉煌的真知灼见，曾使他赢得结构主义者所统治的时代的中枢地位”。[美]伊·库兹韦尔.结构主义时代[M].尹大贻译.上海：上海译文出版社，1988.10-11.同时还应注意，福柯从考古学向谱系学的跳转，并不意味着全然的断裂，而是一次缘于其学说的自我反思和更新所引发的方法论重心的偏移。在往后的研究中，他并未完全废弃考古学，而是和谱系方法分工互补、各守其责。便如丹纳赫等例解的，“福柯对历史的研究结合了考古学和谱系学方法。考古学方法指的是区分不同的话语秩序。这些话语秩序为思想观念的表达制定各种条件，并提出一些命题和陈述以便人们理解他们所处的历史时期。谱系学方法和权力的非话语机制关系更大，这些非话语机制决定了人们理解世界和在世上行动的方式。因此，构成学校课程(数学、科学或者文学课程)的各种话语是考古学方面研究的对象，而教室应该如何布置才能使老师能够四处移动并监视每个学生的行动这一问题则与谱系学方法更有关系。”[澳]J.丹纳赫等.理解福柯[M].刘瑾译.北京：百花文艺出版社，2002.113.，而后者的缺陷也就意味着前者的某种理论的不满*关于考古学是否存在方法论上的固有缺陷问题，人们仍有争议，如戴维森的异议。阿诺德·戴维森.福柯、谱系学、伦理学[A].汪民安等.福柯的面孔[C].北京：文化艺术出版社，2001.213.。对事件概念的排除或是无力整合这一困境，正是促使福柯学术中期转向谱系学的关键缘由。对于事件，福柯强调，不能采用以符号场或能指结构域为参照的分析，而应求助战术战略发展、力量对比的谱系学术语为之。“应该参照的不是语言和符号模式，而是战争和战役模式。将我们卷入其中并决定我们去从事的历史性是好战的，它不是语言的。它是权力关系，不是意义关系。”对此种意义上的历史，“辩证法(作为矛盾逻辑)和符号学(作为交际结构)都无法分析冲突所固有的可理解性。辩证法将该可理解性合入黑格尔学说的框架，是一种回避始终危险和始终开放的现实的方式；而符号学则将该可理解性归入平静的、柏拉图式的语言和对话形式，是一种回避冲突之激烈、血腥和致命性的方式。”〔4〕

(一)“依法收贷”案中的权力策略与技术

在法学场域里，福柯的谱系学业已生发了某些激励，研究者借鉴该方法对一些法律论题进行了阐述。例如，赵晓力等关于一桩“依法收贷”案的探讨。

这是一起发生于陕北农村的普通民事纠纷。案中，镇信用社诉请镇法庭下到一户农家进行支农收贷，本村支书同时应邀作陪。期间经几方论辩协商，农户当场清缴了欠款。事后，镇法庭以民事调解书作了案结。

对该案，赵晓力排除了法教义学式的“案件”或人类学田野调查意义上的“个案”等惯常路径，而尝试从“关系/事件”的角度切入。所谓关系/事件，即是上论谱系学的一个简单面相形变。按赵晓力的界说，此案发之事件不宜视作一个独立的封闭体，它由一系列复杂的关系构成，“但我们并不顺势将这些关系化约为凝固的结构，认为该事件不过是一些事先存在的结构和规则的反映或体现”，相应地，却当以福柯的探究方式，去“观察人们如何在事件中展开各项策略，以及这些策略得以施展的条件是什么。”*〔6〕〔7〕赵晓力.关系/事件、行动策略和法律的叙事[A].王铭铭等.乡土社会的秩序、公正与权威[C].北京：中国政法大学出版社，1997.521.536.538.529.

依此思路，他细致分析了与案各方的种种策略和技术，如：原告信用社对法庭的协助借用、被告农户的求情与拖延、居间人村支书的说情与私了建议、裁判者镇庭长对“农家炕头”空间格局中准法庭式的氛围营造，以及事末，法庭有关案情复述的书面处置技术。就最后一项所涉及的作为官方定论的格式化载体，如调查笔录、调解笔录等数份法律文书而言，赵晓力发现，“本文所着力分析的各方的策略，在这种叙事方式中没有得到任何反映”：如法庭与信用社间的“协作”关系被隐去，卷宗文字里是一种标准的原告—法官—被告的“等腰”三角形关系。经此，法制的体系逻辑从而成就了对生活现实的技术涵摄与覆盖，“法律就是在案卷树作、整理、装订等等这样的琐事中完成了它的想象的统一性”〔6〕。

综观整个调解流程，赵晓力强调，处在当事人视野中的并非什么普遍认识中的法律，却是一种“当地认识和当地想象”中的“法律”。这一“活生生的法”不仅是吉尔兹术语意义上的地方性知识，更是福柯所谓的权力—知识。换言之，它的部署和展开更多的“是地方性知识内部的分化、争斗和征服这种更为日常性的关系”〔7〕。从而，这也是赵晓力起初弃置寻常研究方法的根本倚赖。

此外，就本案，另一作者强世功作了类似的分析。他试图藉此考察“促使国家与社会互动的民事调解制度作为一种权力机制是如何运作的”，即国家法在一件普通的乡俗社会之民事调解案的复杂权力关系网络中，是如何思考、判断、谋划，采取何种策略和技术的？一句话，“法律的宏大制度安排是如何在微观的权力关系网络中作为一种技术进行实践的？”*〔9〕强世功.“法律”是如何实践的[A].王铭铭等.乡土社会的秩序、公正与权威[M].北京：中国政法大学出版社，1997.491.510.512.

文中，通过对“炕上开庭”场景的翔实白描，强世功着意解析了案中人情、常理与法律三者间交织勾连的诸种权力机制的构造及其运作，比如：此一特定调解现场对农家主人与来访客人的一种权力关系的开启，及至其中乡土秩序维系者的“人情”、“面子”机制的重要嵌入。由此，他能够指出，“法律不仅是一种总体的战略部署，同时它也要将此转化为一套法律技术，诸如讯问技术、判断技术、剪裁事实的技术、法律的叙事技术，案件的制作技术等”，同时，“法律还要利用种种乡村社会的日常权力技术，诸如摆事实、讲道理、一打一拉、说服诱导、欺诈胁迫、利用人情面子等。”最终，强世功断言，“法律与其说是一项被规定的制度，还不如说是一种被实践的权力技术”〔9〕。

(二)谱系学观照下的马锡五审判

如若说上述“依法收贷”案是一个过于日常细微的论题，难以展示谱系学分析的犀利特质，数年后，强世功在一项有关陕甘宁边区调解制度的研究中则更较娴熟地运用了这一方法，主题事件的性质也极为适恰，更加圈中于前引福柯言里的“历史焦点”一语。

陕甘宁边区时期，马锡五审判方式及其标志的人民调解是中国共产党法律制度的主要传统之一。大体上，对此一制度的解说存在二种流行的主张：“文化延伸论”认为，马锡五审判不过是中国传统“无讼”思想的体现和延伸，共产党的法律实践继受了古代法传统。“文化断裂论”则主张，这二者的性质、目的等截然不同，人民调解成功地改变了调解功能，政治强烈地渗透其中，遮蔽了解决纠纷的主导效用，成为一种社会动员的强大工具。进而言之，这二套理论实际上建立在截然不同的研究方法上。前者采纳文本分析法，以此将共产党的调解制度区别于西方或苏联的法律而显示法律文化的独特性；后者则运用功能主义，将调解看作是实现共产党政治诉求的工具。

可是，在强世功看来，这二种观点均无法达到理论目的。若“文化延伸论”无法细致区分共产党的人民调解与传统调解采取的不同策略和技术，“文化断裂论”亦无法解释为什么以“矛盾”和“斗争”的哲学思想为核心的共产党的意识形态，竟然会采取传统儒家以和解为核心的调解手段？“事实上，意识形态中的‘斗争’哲学不是体现在调解实践中，而是体现在‘批斗’这样的法律实践中。”*强世功.权力的组织网络与法律的治理化[J].北大法律评论,2000,(2):5.

基于上述疑问，强世功主张，对陕甘宁边区调解制度的研究，应引入一些新分析工具，如福柯的谱系学等。依此，不应将该制度作为普遍性的法律实践来处理，无论是作为体现文化传统的普遍性抑或制度构造的普遍性，而应作为一个独特性的“历史事件”来对待，尽管其后生发了普遍的体制效果。一方面，对这种具备特殊性的“事件”的分析不可采取一个简单的化约主义的理解，将事件解释为一系列更宏大要素的产物或结果。比如，“文化延伸论”将其理解为历史、文化的产物，而“文化断裂论”则解释成政治意识形态的效应。另一方面，也不能以一种孤立的方法来观察，毋宁说应采取的是一种“关系/事件”分析法，“将事件和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析，这种方法具备了福柯谱系学的某种特征”*〔13〕强世功.权力的组织网络与法律的治理化[J].北大法律评论,2000,(2):6.44.。这就是说，“对事件所属的网络和层次加以区分，同时要重构将诸事件联系在一起并促使它们相生相成的纽带。”*[法]米歇尔·福柯.福柯集[M].杜小真编.上海：上海远东出版社，1998.432.正是通过对权力关系的分析，使得事件与总体权力关系的配置发生了种种复杂的关联。

强世功指出，在形式层面，马锡五审判方式和传统民间调解并没有显明的区别。如二者都是到案发地解决问题，都采取说理、批评教育的方法等。问题的要害是，在陕甘宁边区时期，马锡五审判方式不再是一种简单的司法技术，而是共产党、国民党争夺合法性的一次政治实践，是共产党贯彻其政策和政治原则的一套普遍使用的组织技术。在此过程中，“进步”、“革命”等马克思主义话语为久远却出身卑微的司法调解技术打上了七彩的霞光，使其往昔的血统被斩断、遗忘了。以福柯的谱系学措辞风格，强世功总结道，

在这里，共产党找到了自己的区别于所有旧司法的新的司法形象……这的确是一个前所未有的发现，一个全新的发明，一种全新的实践……历史突然被激活了，它发生了断裂、折叠、分岔和重组，各种各样的权力技术和权力关系……展开了搏斗、厮杀，围绕司法调解的种种话语正是这战场上的呐喊声……最终，一门古老的司法技艺被一种新的权力关系所捕获和驯服，被一种新的意识形态所笼罩和消弭，被一种新的文化传统所吸纳和消化〔13〕。

二、法律的治理化

福柯的学术生涯分为三个阶段，即考古学、谱系学和伦理学时期。后二个分期间夹着一个不甚明显的过渡期，这期间里，福柯探究了西方近代社会里的治理问题。在一定程度上，这也是他企图在谱系学的权力与伦理学的主体这一组对抗性的范畴间所作的一个试验性、摸索性的链接。丹纳赫等便曾指出，与治理术“密不可分的是福柯对于权力及其实践和所谓‘主体形成’过程之间的联系这一更普通的关注。”*[澳]J.丹纳赫等.理解福柯[M].刘瑾译.北京：百花文艺出版社，2002.95.

(一)治理的形成

据戈丹的考证，治理(Gouvernance)“这个词从13世纪起就在法国阶段性地流行过”*[法]让-皮埃尔·戈丹.何谓治理[M].钟震宇译.北京：社科文献出版社，2010.4.。其后的演化中，语义逐渐限定为：“由制度、程序、分析、反思以及使得这种特殊然而复杂的权力形式得以实施的计算和手法组成的总体，其目标是人口，其主要知识形式是政治经济学，其根本的技术工具是安全配置。”*〔18〕〔19〕〔20〕米歇尔·福柯.治理术[A].汪民安等.现代性基本读本(下)[C].郑州：河南大学出版社，2005.396.386.387.391.392.按福柯的这一解义，治理可谓是一种霍克海默工具理性意义上的政治管理形式。

福柯指出，自16世纪起，西欧社会里关于“治理艺术”的政治著述日渐盛行，治理作为一个普遍性问题爆发出来。这囊括着下列诸领域的广泛主题：斯多葛主义的自我治理、基督教的灵魂治理、儿童的管理与教学法，以及君主对国家的治理等。也即，“如何统治孩子，如何统治穷人和乞丐，如何统治一个家庭和一所房子，如何统治军队，如何统治不同的群体、城市和国家，如何统治一个人自己的身体，如何统治一个人自己的心灵。”“如何统治……这是15或16世纪的基本问题之一。”*米歇尔·福柯.什么是批判？[A].詹姆斯·施密特.启蒙运动与现代性[C].徐向东等译.上海：上海人民出版社，2005.389.此处，虽无原文对照，但按时下的流行理解，“统治”一语似应译做“治理”。参见后文的分析。就此而言，在马基雅维里的《君主论》的历史盛名中，人们可略见一斑。

不过，虽然《君主论》以其关于君主—王国关系的经典论述彰显了有关治理的时代诉求，但其后却很少被认同。人们批评马基雅维里仅仅关注君主的个人利益，缺乏对治理术内在理性的探究。在他那里，君主相对于其君权，具有唯一的、外在的因而是超越的关系，二者间没有本质的、自然的或法律的联系。权力主旨就是强化君权，然则“具备保持君权的能力并不等于掌握了治理的艺术。”〔18〕

和马基雅维里的恣意权谋论相悖，人们企图构建一种理性的治理观。它包括下面三个要点：第一，主体的泛化。治理者不独限于君主，还指教士、法官、教师等，他们不仅治理国家，还“治理”家庭、灵魂、儿童、宗教，治理实践的“多样性和内在性彻底把它们和马基雅维里的君主的超越的唯一性区别了开来”。分类学上，治理术至少可概括为三种相互承接的基本形态：自我治理、家庭治理，以及管理国家。在此，福柯强调，“尽管关于君主的学说和关于主权的法律理论总想在君主的权力和其他权力形式之间划一条界限，在治理艺术中，任务却变成同时在向上和向下两个方向建立连续性。”也就是说，以家庭治理这一主题为基准，上行的是君主教学法，下行的则是治安问题。第二，对象的变更。按照马基雅维里和传统公法理论，主权、君主权力不对事行使，它的首要对象是领土与居民，但治理关注的却是领土上的种种事务，它纯粹是对“事”的一种处理，领土只是载体。就此差异，德皇腓特烈二世曾在《反马基雅维里》里以俄、荷两者作了比较：俄国面积巨大但国力贫瘠，荷兰领土狭小却国度强盛，这便是源自事务治理上的能力差异。第三，目的论的置换。于此，主权和治理间的重要区分再次凸显出来。主权的终极目标是公共的、普遍的善，达致这一目标的手段是对法的遵循，“法律和主权绝对不可分割”。而治理，问题却非施法于人，而是处理事情，亦即运用策略而非法律，或将法律也视作一种策略，以某种方式筹谋事务而使得如此这般的目标经一些特定手段得以达成。因此，如果说主权的目的、手段内在于法律形态的话，治理的终极目标则存身于其所管理的事务中。“治理的工具不再是法，而是一系列多种形式的手法。从治理的角度看，重要的不是法律”〔19〕。相关地，表征统治者形象的，不再是强权暴力，也非传统正义公平的知识，而是关乎事务处理的手段—目的的技术理性能力。

福柯认为，17世纪前后，治理艺术找到了它的第一个具体化形式，这是围绕着国家理性的主题组织起来的：和自然一样，国家有其自身的理性形式，故应依凭此种内在，而非自然法、神法或睿智原则等从事治理。换言之，治理“不是在超验的规则、宇宙论的模型或一种哲学—道德的理想中寻求奠定自己的基础，而必须在构成国家的特定现实的东西中寻找自己理性的原则。”〔20〕自那以来，及至当代的变迁历程，福柯甚而概括到，“治理术进入政治领域标志着现代国家的开端”，“对我们的现代性，也就是我们的现实来说，重要的不是社会的国家化，而是国家的治理化。”*[法]米歇尔·福柯.安全、领土与人口[M].钱翰等译.上海：上海人民出版社，2010.142，92.关于治理，戈丹的一项研究结论和福柯类似。近代以来，与Gouvernement(统治、政府，英文Governement)概念的等级化权力、垂直统一指挥关系等集权观相对，Gouvernance(治理，英文Governance)理念专注于公共行为的实际挑战及其具体的关键问题，诸如计算人力物力、测量财富流转、编制国家概况一览表等。由前者到后者的历史主导地位之流转，标示了政府管理的一种实用主义思想倾向，即“以唯意志论和最高主权论为主要特征的传统‘统治’方法更加转向实证方法和实践知识”。[法]让-皮埃尔·戈丹.何谓治理[M].钟震宇译.北京：社科文献出版社，2010.16.

(二)革命时期的法律与治理

福柯关于治理问题的论述已为研究者们所关注，特别是其间与法律的权变关联。通过其论点的参引，在对1930～1950年间国内革命时期婚姻问题的考察中，朱晓东得以指出，“革命以来的婚姻和妇女解放法令的功能，不在于揭示某种可重复的价值，而在于完成某种不可重复的一时的工作任务。法律的这种强烈的手段属性，使其日益与治理、策略成为孪生姐妹。”*〔23〕朱晓东.通过婚姻的治理[J].北大法律评论,2001,(2):385.更一般地，法律的治理化表现为，

法律不是消极地为社会的一般行动者提供相对平等的舞台和背景，而是作为某些“更加平等”的演员手中的道具，积极地参加一幕幕革命活剧的演出。它或是一份就职演说稿(“宪法就是把革命胜利的成果巩固下来”)，或是一部好教材(“新婚姻法是一部用社会主义思想处理婚姻家庭关系的好教材”)，或是一把摩西式的分水宝剑(划分敌我)。道具被直接施加在less equal的演员的身体之上〔23〕。

前文在讨论福柯谱系学的影响时，曾涉及强世功关于陕甘宁边区调解制度的研究，不过，对他来说，其最终目标却是通过这一案例的历史考察来解答有关中国法律新传统的法律治理化问题，“在此，法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。”*〔25〕强世功.权力的组织网络与法律的治理化[J].北大法律评论,2000,(2):7.47-48.

强世功指出，面对作为标准模型的西方法治理论，现今中国的法律制度很难获得令人满意的阐释，无论跨文化比较、功能主义或法律社会学等。而一种新的可能性就在于福柯治理论的视角。

按照强世功，在陕甘宁边区时期，马锡五审判方式作为一种偶然的司法实践之所以取得巨大的成功，并成为共产党法律制度的象征，关键在于它已成为一项可用的社会治理技术。通过司法调解，共产党将自己的政治意识形态有效地传达给了广大民众。据此，法律溢出自身领域，功能与作用发生转化，浸入了整个社会的治理实践中，法律的治理化构成了中国法律的新传统。之所谓“新”，在于它既不是古代法的继承，也非对苏联马克思主义法律的模仿，或西方法的抛弃，而是此三者的全盘重组。

这一法律治理化的新原则体现在下述三方面：第一，司法作为政治载体。当马锡五方式被理解为共产党“人民民主”的法律表现形式时，政治与司法间便构建了一种新关系。法律不是通过审判这种独立的、职业理性的技术来捍卫民主政治成果，而是将权力利益的争夺直接带到法律实践中。“法律就是政治……这正是我们司法的逻辑，法律不能成为约束政治恣意的工具，法律必须是贯彻政治意图的工具。”〔25〕第二，司法作为改造社会的工具。与逻辑转化相关，法的功能也发生了置换。在“批判旧司法、改变旧作风”中，革命的法院树立了新形象。它既不像西方化的国民党旧司法那样宣称是正义的裁判者，也不像传统衙门所展示的至尊君权，而是在“打击敌人，教育人民”中，成为社会改造的工具。第三，司法机构的一体化。源于审判机关的日益治理化，法院与司法行政、公安间的职能分工和相互独立性逐渐消隐，以致最终和公安、检察部门一体化，都被统称为“人民司法”。

经过以上的诸解读，在强世功看来，20世纪的中国，政治系统从传统权威主义转向激进的“全能主义”，以现代化为目标的国家治理构成了理性化过程中的惟一向度，从西方移植的或是传统里发现的那些法律技术，轻而易举地为国家治理所驯服。如若说西方法律传统因其多元理性渊源的内在张力，如市民社会的发达、自由主义观念的强大等，而缔造了节制性治理的品格，全能国家的治理目标及其技术则形塑出中国法律的新传统。不过，循此而伴生的消极后果却是，法律最终无以获得独立于政治、道德和经济的内在性，无能构建出自主性的现代法治。

三、关于福柯话语援引的简评

依照论题和习常的写作架构，本文还应就国内法理学界关于福柯的整体评价，以及其理论与方法资源的引介、借鉴所激发的总体影响等进行必要的概述，但因另文业已作了相关的处理，且基本情况大致近似，区别只在于那里考察的是刑法学领域，这里不再重复。以下，将仅对以上二节的所述内容给出简要的讨论。

(一)谱系方法论的试用

在尼采那里，系谱学典范性地展示于《论道德的谱系》中。书中，他力图探究“我们道德偏见的起源”。按照尼采，其时流行的善恶、好坏等伦理观肇始于一种平民庸众的怨恨式“非我”否定、虚伪与怯懦心理。然而，行为善恶与否，应依据对生命权力感的增强来判定，“所有高贵的道德都产生于一种凯旋式的自我肯定”，譬如：骑士—贵族钟爱的“战斗、冒险、狩猎、跳舞、比赛等等所有强壮的、自由的、愉快的行动”，以及对征服、权势的渴求。据尼采的历史考证，“事实上，只是在贵族的价值判断衰落的时候”，以上庸众们所发明的奴隶道德“才越来越被强加于人的良知”*[德]尼采.论道德的谱系[M].周红译.北京：三联书店，1992.21.18.12.，价值自此逆转了。

承继于尼采，福柯以《尼采、谱系学、历史》一文对谱系学进行了理论化的归纳和阐释*福柯在谱系学的理论化中，补救了尼采的一些明显弱点。即如拉什所评，“正是通过权力代替奴隶阶级，福柯才避免了尼采谱系学的贵族特质以及尼采方法论上的个人主义印记。”斯科特·拉什.谱系学与身体：福柯/德勒兹/尼采[A].汪民安等.福柯的面孔[C].北京：文化艺术出版社，2001.439.。核心是：作为一种历史方法论的谱系学，主张“一切事物背后……不是什么无日期的、本质性的秘密，而是事物没有本质，或其本质是用完全不同的形象一点点制造出来的这一秘密”，因此，它拒斥传统神学或现代历史哲学对理想意义和无限目的论的元历史展开，而“致力于昭显我们所经历的一切非连续性”。福柯强调，谱系学“必须成为一种区别、分布、散播间距和边缘，并使它们发生作用的犀利的目光——一种解散性目光……消解那种被认为统治着历史的人类存在的统一性。”*[法]米歇尔·福柯.福柯集[M].杜小真编.上海：上海远东出版社，1998.148.163.156.

就上论的谱系学, 程春明曾多美誉，“福柯思想的视角和其独特的研究方法让我们真正了解到什么是法学和法律思想所辩护和论证的现代性和正当性存在的另一种伟大的思想维度”，“这种非正规的反思主体和规范的学术路径是另外一种可能的伟大法律思想路径”*程春明.认真对待福柯[J].法治论丛,2006,(3):12.。不过，这种维度、路径的可能挪用却非轻易，尤其在国内非/反体制学术的言路尚未完全开放的氛围下。例而言之，此一情形明显地体现于前文强世功等的研究中，尼采-福柯谱系学的激进锋芒、极端颠覆性业已隐没难再。

在前述“依法收贷”案、马锡五审判方式等论题的研讨里，通过谱系学的资源外引，赵晓力、强世功等期图新创“关系/事件”范畴来检视当代转型中国背景下国家法、习惯法间的冲突、合作与转化的复杂性。其主要的构想包括：澄清组织法律运作场景的权力关系网络，审察其间策略与技术的互动等。

然则，撇开细节的描摹、术语的借用不论，从总体上看，他们的类谱系学分析与常规的法社会学模式，如对“活法”、“行动中的法”等的着重，区别难说显著。以赵晓力对收贷案里居间人村支书的一项典型剖析为例，据他主张，“追问村支书究竟代表谁的利益可能是没有意义的……而要在关系的变动不居的格局中、在权力的生产性实践中理解村支书的位置”*赵晓力.关系/事件、行动策略和法律的叙事[A].王铭铭等.乡土社会的秩序、公正与权威[C].北京：中国政法大学出版社，1997.533.。关于此一论点的表达，若将句中的“权力”一词替换成法社会学常用的“习惯、惯例”等措辞，显然不能说整个判断便祛除了任何的学理意义。

或许更重要的是，上述作者们的研究结论一般照旧地归向中庸，欠缺了激情的反常识的新学理洞见。譬如事件范畴，按照福柯，“世界是无数纠结缠绕的事件……我们在无数流逝的事件中生活，并无原初的坐标”*[法]米歇尔·福柯.福柯集[M].杜小真编.上海：上海远东出版社，1998.158.，但对赵晓力等的“关系/事件”来说，这一反历史连续性的本体论承诺应是无法接受，且其文中也未见显露。当然，对此倒是不宜苛求。毕竟，尼采-福柯谱系学的反实在论世界观、真理视角论与历史断裂说等，其批判性意味终究过浓了些。

(二)法律的治理化

以一贯的著述风格，福柯宣称，“我们生活在一个治理术的时代”*[法]米歇尔·福柯.安全、领土与人口[M].钱翰等译.上海：上海人民出版社，2010.92.。而当下，面对全球化趋势下的新千年，“考虑到这个权力世界的全新性、多中心性、不确定性和模糊性”，戈丹认为，一个关于治理的整体概念，已“在2001年‘9·11’事件后成为焦点议题”*[法]让-皮埃尔·戈丹.何谓治理[M].钟震宇译.北京：社科文献出版社，2010.16.。

尽管治理已成为时尚的学术主题，我们仍当注意其欲负载的某种说理的效力限度。举例来说，如前文里强世功有关陕甘宁边区调解及其代表的中国法律新传统的论证。

在孜孜寻觅近代化的20世纪中国，法的治理化或工具化，不单是全能主义的意识形态、政治制度与实践操作等表象，应当说强世功仅仅揭橥了法律新传统的渊源之一。设若在人民民主的司法逻辑中，像强世功所甄别出的价值一元化，“法律就是政治……在司法过程中……随机的政治权力策略取代了法律知识的推理和判断”*强世功.权力的组织网络与法律的治理化[J].北大法律评论,2000,(2):47.，那是缘于人治目标的惟一本性：统治秩序利益至上，一切以其为旨归。相反地，一个自由人的联合体却以其天然固有的诸基础价值的内在张力——自由、民主、平等、法治等的冲突与协整——而被展开和标识。

因此，这里可以简明地指出，数千年传统人治的顽固惯习，辅之以舶来的西方理性主义的技术迷信，乃是中国法律新传统之疑问的根底：一种鸦片战争受创后文明修补性的“中学为体、西学为用”论的20世纪新版本。在最深层的集权思想基本未变的状况下，进而杂糅了域外引入的科学主义、工具理性诉求。这样，前近代的相较滞后的儒家文化脉络之现代传承，因霍克海默所诊察的启蒙自我背反的辩证法之叠加而愈益强化了。

On Michel Foucault in the Jurisprudential Discourse—The Second Foucault’s Impression in the Domestic Law

HU Chang-bing

(1.LawSchoolofZhejiangUniversity,Hangzhou,Zhejiang310008,China; 2.GuizhouAcademyofSocialSciences,Guiyang,Guizhou550002,China)

The introduction of Michel Foucault’s theory has inspired some positive theoretical effect on the domestic study of jurisprudence since 1990s, such as trial of genealogy method and analysis of legal governance. On the whole, although it has some rough or plain, the academic trend is worthy of further promotion.

Michel Foucault; law; power; genealogy; governance

2015-05-26

本文系贵州省哲学社会科学规划课题“人之终结的法律蕴涵——米歇尔·福柯法哲学的若干研究”(编号12GZZC01)研究成果之一。

胡长兵，男，浙江大学法学院博士后，贵州省社会科学院副研究员，主要研究方向：法哲学。

DF0

A

1672-769X(2015)05-0035-07