论医疗损害案件中患者机会丧失的损害赔偿

姜淑明，冯 定

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)



论医疗损害案件中患者机会丧失的损害赔偿

姜淑明，冯 定

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

“存活或治愈机会”属于侵权法保护的客体，患者机会丧失造成的损害理应获得赔偿。但这种赔偿与一般的侵权损害赔偿相比在责任构成及赔偿路径等方面都有其自身的特殊性。

医疗损害;机会丧失;赔偿

患者机会丧失是指患者“生存或治愈机会”的丧失。患者机会丧失损害赔偿问题则是指：尚且有一定存活或者治愈机会的患者，如果因为发生医疗过失行为而使其无法存活或治愈的话，在这种情况下，患者及其近亲属是否有权请求医疗机构承担相应的损害赔偿责任，以弥补所造成的损失。机会本身最终能否转化为现实，且在转化过程中可能有其他因素的介入而导致不同结果，当患者及其近亲属提起损害赔偿诉讼时，对这种机会的“可能性”予以保护具有一定现实困难。况且，“机会利益”是否应当得到保护、能否得到保护，目前法律并无具体的明文规定。但是，这一问题不仅关乎患者的权益保护，而且还影响着医患纠纷中各个主体间利益和风险的分配，同时也会对医疗人员选择不同的治疗方案有潜在影响。因此，有必要从理论上对患者机会丧失损害赔偿问题加以深入研究。

一、患者机会丧失造成的损害理应获得赔偿

(一)“存活或治愈机会”属于《侵权责任法》保护的客体。《侵权责任法》保护的客体包括权利和其他法益*郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社,2004.127.。我国《侵权责任法》明确规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”其中的“权益”是指权利和其他利益。患者 “存活或治愈机会”之所以能够作为侵权法保护的客体：第一，“存活或治愈机会”是私法上的利益。自然人延续生命长度、维持健康状态的机会是与人格利益直接相关的人生利益。机会的概念源于对信息掌握的程度不够*David A. Fischer．机会损失的侵权损害赔偿[A]．民商法论丛(第36 卷)[C]．北京：法律出版社，2006.408．，医学领域中还有很多我们目前无法解决的问题，患者就诊时仍然存在的存活或治愈的机率基本上只能表现出某种比例的可能性，而不是绝对的数字。病患希望生命或健康得以维持，向医疗机构寻求帮助，就是为了尽力争取到更多的“存活或治愈机会”，医疗过失对这种利益造成了损害，包括财产上及非财产上的损害*损害的分类中最基本、最主要的分类方式是将损害分为财产损害与非财产损害属，在技术方法上采用的是“两分法”，为各国法律所普遍采纳，如《荷兰民法典》第 6：95 条和第 6：96 条规定。根据我国《民法通则》第 106 条第 2 款和第 3 款、第 117 条、第 120 条的立法目的和体例结构以及最高人民法院法释(2003)20 号司法解释，可以说我国侵权法也采用了“财产损害”和“非财产损害”的两分法模式。，就需要采取民事责任方式进行救济。第二，“存活或治愈机会”是具有公开排他性的绝对利益，其他人不得以任何理由对这种利益进行侵害。第三，“存活或治愈机会”具有可救济性。通过侵权责任的方式对权利或利益造成的损害进行救济，称为民事权益的可救济性。“机会丧失”造成了受害人财产性或非财产性损害，使受害人的民事权益受到侵害，可以通过侵权行为人的赔偿进行修复和填补。从《民法通则》等相关法律关于人身损害的规定可知，患者的存活或治愈机会是生命和健康延续的希望，对存活或治愈机会的保护就是对患者生命和健康的保护。而医疗过失使患者的存活或治愈机会丧失，加重了病情，使身体的机能受到损伤，由此可知，存活或治愈机会直接影响患者的生命健康权，因此有必要对患者存活或治愈机会提供法律上的保护。再者，患者机会利益是一种人格法益。机会的内涵中必然包括了利益，而利益指的是自然人对有利结果的预期。患者存活或治愈机会是延续生命和维持健康的机率，属于人格法益，是作为民事主体的人之存在价值、人格完整性和人身不可侵犯性所应当包含的内在价值*解娜娜.医疗损害案件中的机会丧失理论[J].法学杂志,2010,(4).。如果患者疾病的治愈率极低，存活或治愈机会是其延续生命的机率，由于侵权行为的发生，生命权被侵害，当然也可能产生对健康权的侵害，如病情突然恶化致使身体上的损害；而对因医疗过失致残的患者，本来疾病可以被治愈，虽然没有侵害其生命权，没有造成死亡结果，但侵害了他的身体权和健康权，也应当得到合理的赔偿。我们知道，机会利益性质上属于一种法益，其利益内容在不同情况下形态各异。目前它是一种还未类型化的利益，对于患者机会的保护多来源于司法实践，依靠法官在案件审理的过程中对其予以承认并具体化。

(二)存在着可赔偿的机会。能够获得法律保护的可赔偿的机会，应当要达到以下三个标准：一是实质性标准，即该机会确实是某种受到法律保护的利益，例如，对生存机会的保护意味着延续生命的利益，因此，生存机会包含于生命权完整性的范畴之中，具有实质性。二是客观性标准，即该机会必须确实存在，不是受害人的臆测和想象，而是能够通过科学的统计数据、专家证言或社会经验等证据加以具体证明。某些事件发生的频率具有一定稳定性，在分析大量样本时可以总结出一定规律性，这说明有科学数据支撑的机会是客观真实的。三是确定性标准，是指评估机会的价值有相对具体的标准，而不是随意评价的。虽然我们难以断定机会能否转化为现实的有利结果，但可以量化其在统计学上概率的减损的程度，这就是确定性标准。随着现代科技的发展，是可以对存活或治愈机会的变化在医学上做出评估的。

评价某种利益是否应当由法律进行保护，不能单纯考虑其操作上的难易程度，还应当考虑其是否具备受法律保护的内在价值，有无保护的必要性。虽然难以对丧失的机会计算赔偿，但不能认为当前的科技手段无法实现，就忽视、回避矛盾的存在，不对该保护的权益进行保护。如果通过较为客观的标准进行判断和评价，并逐步排除机会界定上的随意性，就有可能对机会进行确定*覃有土,晏宇桥.论侵权的间接损失认定[J].现代法学,2002,(8):31.。另外，还可以借助专家证言、法官的自由裁量等方法得出更为准确的结论。虽然这种方法不够精准并具有一定主观性，但是，绝对精确的客观公正是难以达到的，我们只能无限接近这个理想的目标。例如，目前医学界就可以对中风的概率进行相对可靠的预测。上海高血压研究所与国外研究机构联合研究出预测中风概率的方法，通过24小时动态血压监测法，研究人员能够通过公式得出收缩压与舒张压间的关系，计算出患者动脉硬化指标。动脉血管的弹性度由动脉硬化指标表现出来，如果动脉血管弹性越弱，出现中风的概率就越高，反之则概率越低，从而可以实现对中风概率的监测。研究正计划设计出一款便于操作的软件，只要输入监测出的24小时动态血压数据，就可以获得动脉硬化指标*中风危险概率可以预测[EB/OL]．[2015-03-18].http://mil.eastday.com/eastday/health/yfyz/node3347/node3352/u1a2381897.html．。由此可知，我们应当用长远的眼光看问题，随着科技不断进步和社会不断革新，我们能够实现对医学数据的准确把握。

二、患者机会丧失的损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿

患者机会丧失的损害赔偿与一般的民事损害赔偿相比，具有其自身的特殊性。

(一)患者损害的认定具有抽象性。侵权法理论认为，能够获得赔偿的损害不仅应当有确定性，还应具备可补救性等特征。患者失去的是一种趋利避害的机会，但难以精准地确定这种机会实现的机率，这也是司法实践中困难重重的原因之一。另外，在患者机会丧失案件中，将损害界定为丧失的存活或治愈机会，还是存活或治愈机会丧失引发的其他损失，又或是患者最终的死亡结果，在这个问题上一直存在分歧。在解答这些问题之前，我们必须清楚地厘定患者机会丧失案件中的“损害”概念。

(二)因果关系难以达到传统证明标准。传统侵权因果关系理论的主要内容包括必要条件规则、优势证据规则、高度盖然性规则以及“全有或全无规则”。但患者机会丧失的案件大多出现在治愈率较低的病例中，达到传统侵权法要求的“极有可能”的因果关系证明标准十分困难。如果在患者机会丧失案件中运用必要条件规则证明因果关系，极有可能造成患者在某些情况下得不到应有的赔偿，或者医方在某些情况下进行不当的过度赔偿，造成损害与所获赔偿不相符、侵权行为与责任承担不相符的情况。首先，在患者所患疾病治愈率低于50%时，医方能轻易举证即使对患者进行了适当的治疗也难以避免损害后果的发生，从而否认医疗过失行为与患者损害后果之间成立因果关系，最终得以免责。这样的处理结果等于认为：“反正治疗效果不大，医务人员对患者怎样怠慢都没关系”*张新宝. 侵权法评论[M].北京:人民法院出版社,2003.，这样不仅无法填补受害人的损害，也无法对加害行为进行修正，不利于侵权法功能的实现。其次，在患者可以用优势证据规则证明医疗过失造成了损害后果(如机会减少51%)，二者之间成立因果关系，按照“全有或全无”的规则，如果判决医方承担所发生的全部损失，就很可能造成过度赔偿。

(三)损害的赔偿难以量化。损害发生的机率是确定赔偿数额的关键，而机率的大小往往难以精确计算，这使得损害赔偿的数额难以量化，客观上对损害的赔偿难以实现。除了损害的内涵难以认定外，损害的计算也是需要解决的又一问题。患者存活或治愈的可能性表现为一种具有普遍性的科学数据，是对实践中某种现象出现的频率的概括性归纳，常常可能与患者的实际情况不相符。医方因药物选择、治疗手段的不同，患者存活或治愈的机率也存在差异。单纯只用存活或治愈的可能性来认定是否存在医疗过失也缺乏支撑和依据，这样的因素常常导致损害的赔偿难以确定。

三、患者机会丧失损害赔偿的认定

(一)必须是医疗过失结合既存条件致使机会丧失

在患者机会丧失案件中，医疗过失行为的本质是医疗机构或医务人员对其注意义务的违反，过错是指因违反其注意义务而应受非难性的主观心理状态，因此医生的注意义务是判断加害行为及主观过错的关键*姜丽.注意义务违反的判断标准[J].商业经济,2010,(2).。医生的注意义务是指医疗机构或医务人员在医疗活动中根据法律法规、规章制度和具体诊疗规范，以及业务习惯和常理、接受约定或委托的要求，合理预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务*李大平. 医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系——医师的注意义务系列研究(1) [J] . 法律与医学杂志,2004,(4).。

在判断医生是否违反其注意义务时，要全面分析各种因素，如实施医疗活动所发生的场所、时机、紧迫性及医方的主观认识能力。因为该注意义务是高度注意义务，有较高的专业性要求，同时，患者机会损害赔偿案件往往发生在许多存活率较低的疾病中，因此在这种情况下，本文主张只有在医疗机构或医务人员违反法律法规及行业规范明确规定的注意义务，并出现重大过失的情形时才承担民事赔偿责任。我们知道一般医疗侵权是指医务人员独立的不法行为或违规行为直接导致病患死亡或残疾的侵权，医生违反医疗规章是患者损害后果发生的独立原因，医生应当负全部责任，法官也可依据自由裁量的原则综合判断赔偿责任可否减轻。而患者机会丧失案件与一般医疗侵权案件是有区别的，患者损害发生的原因不是单一的，而是在医疗过失行为与患者自身的疾病共同作用下形成的，换言之，医疗过失行为只是导致患者机会丧失的其中一个原因，而且出现过错是其承担责任的前提条件。另外，单纯因医疗过失行为引起患者最终损害的，应当作为一般医疗侵权纠纷来处理，因为是医疗过失行为单独造成了患者损害后果的发生。

(二)客观上必须由于机会丧失造成损害

要构成侵权责任，除了要求加害行为损害了相对人的民事权利或法益这一条件外，根据民法理论的损害填补原则，还得有受害人遭受实质损害这一要件，才能请求损害赔偿。本文认为，应该从两个方面来理解“损害”的概念，一个是侵权责任法上构成侵权责任要件的损害，指受害人主张的其本人遭受不利结果的事实；另一个是作为赔偿范围的损害，指对受害人遭受不利结果的评价。

患者的“存活或治愈机会”是自然人享有的人格法益，为侵权责任法所保护。医疗领域中，因医方因过失未能对患者正确诊断，剥夺其从原有状态中获得存活或治愈的机会，在此过程中，医疗过失行为导致了以下损害：最终损害、丧失的存活或治愈机会、增加的身体和精神上的痛苦和后续损害。这些损害反映了损害赔偿从责任认定到责任范围的认定，再到损害赔偿额计算的不同阶段，因此要从不同方面、不同角度来理解损害。因侵权行为造成的“机会丧失”或者产生的“最终损害后果”都只是患者利益遭到损害的表现，而并非侵权法所填补的损害。因“生存机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害才是侵权法所填补的损害，医院应当赔偿的患者机会损失是指因医疗过失而导致患者原来疾病恶化的损害，而不是与患者原本疾病结合而引发的身体伤害的全部。

患者机会丧失案件中损害赔偿的范围主要有以下几个方面：一是因医疗过失额外付出的治疗费用、相关误工、陪护费用等财产性支出，不包括患者由于原有疾病必须支付的治疗费用等；二是因患者机会减损而遭受的焦虑和精神痛苦，不包括就医之前已经产生的心理创伤。

因“机会丧失”产生的财产性与非财产性损害可以作为侵权责任构成要件的损害的理由，可以从损害性质的两个方面来考察。在事实层面上：首先，此种损害具有客观真实性。当事人希望某种有利结果能否发生是不确定的，但是，能够确定丧失的机会利益和随之发生的损害，因为这不是虚假或臆想的损害，而是确定存在的损害事实。1975年法国的一个判例就认为：“因丧失机会(机遇)而造成的损害本身就具有直接性和肯定性特征。”*罗结珍译．法国民法典(下)[M]．北京：法律出版社，2005.1083．其次，损害符合不利性特征。损害对患者的财产性或非财产性利益在一定程度上产生了消极影响。另外，在法律层面上，此种损害具有法律上的可救济性，从法律的价值观上判断，有必要对这种损害进行赔偿，因为受法律保护的权益受到了侵害，同时，法律上也存在相关的救济途径对该损害进行赔偿。

当属于人格法益的“生存或治愈机会”受损时，患者本人或其近亲属有权要求侵权行为人进行精神损害赔偿。精神损害赔偿制度的主旨在于通过明确损害赔偿责任，填补受害人的精神损害，对侵权行为人进行教育和惩罚，促进法治社会的形成。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”从该解释可得知，自然人因其生命、健康及身体受到侵害而造成财产性或非财产性损害的，有权向请求加害人承担损害赔偿责任。该规定将保护的客体范围界定为“生命、健康、身体”人格利益，为机会丧失的损害赔偿提供了一个解释的依据和法律的支撑。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。”这条规定反映出法律对属于人格权的生命权、健康权、身体权给予的明确保护，将“生存或治愈机会”理解为一种人格法益，能为患者机会丧失案件提供法律的适用依据。

(三)医疗过失行为与机会损失之间存在因果关系

侵权责任法的因果关系判断问题是我国理论界一直讨论的问题。实质因素规则、危险增加理论和比例因果关系规则或多或少降低了因果关系的证明标准，但二者都没有对放弃适用传统证明标准如优势证据规则、高度盖然性规则的原因作出合理、有力的解释。倘若在实践中对放宽的标准拿捏不当，很容易加重医务人员的赔偿责任。当前我国医患矛盾较为尖锐，为了保障低治愈率疾病患者的救济而改变因果关系证明规则也许并不适宜。

相当因果关系理论于1880年由德国学者首次提出，最通常的表述是如果某一原因没有明显增加事件发生的可能性，那么该原因就不是该事件发生的相当原因。法官应当以普通人的评价来衡量，依据事实与经验判断是否具有相当因果关系。过去，我国对侵权因果关系的认定受前苏联民法理论的影响，大多采必然因果关系，即只有在行为人的行为与损害后果之间存在内在的、本质的、必然的联系时，才成立法律上的因果关系。经过多年对必然因果关系说的实践，发现该理论存在诸多不足之处，不仅对许多法律现象难以做出解释，也使许多受害人无法得到法律上的保护。相当因果关系说在大陆法系运用得较为广泛，我国也对该理论有着丰富的理论研究和实践经验，早在20世纪80年代末的《最高人民法院公报》就记载了对相当因果关系理论进行运用的相关案例，这说明相当因果关系说在我国有着牢固的适用基础。相当因果关系说是指，根据行为时一般人的常识和生活经验来判断，该行为有造成不利后果发生的实质可能性，而且的确在事实上造成了该不利后果的发生，可以认定成立因果关系。相当因果关系应当要符合以下两个条件：一是该行为是不利结果产生的“不可缺失的条件”；二是该行为实质上使不利结果产生的客观可能性增加。相当因果关系中判断因果关系的两个阶段为：事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上因果关系即条件关系的判断采取必要条件规则，如果没有医疗过失行为，患者存活或治愈的机会则不会丧失，从而认定医疗过失是患者机会丧失的条件。再通过法律上因果关系的认定来判断医生过失对机会丧失这一损害的发生是否具有充分性，结合二者综合判断相当因果关系是否存在。我国台湾学界通过以下方式确定相当因果关系：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”*郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2003.652-653.

通过分析可以得知，相当因果关系由“条件关系”和“相当性”组成，首先是判断是否具有条件上的因果关系，某一行为是否为损害后果发生的原因，如果是损害后果发生的原因，再判断这个原因是否具有相当性，从而对因果关系进行确定，防止不当扩大。

四、患者机会丧失损害赔偿的具体路径

“存活或治愈机会”对每一个生命个体都是十分珍贵的，即使只剩下1%的生存的可能性，人们还是会创造一切条件去实现。因医疗过失致使存活或治愈机会的丧失对每一位病人来说都是难以承受的，因此，明确医疗过失行为责任归属，合理分配风险有着十分重要的作用。新的《侵权责任法》将赔偿范围扩大到了“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，并且以不完全列举的方式强调了几种医疗机构必须赔偿的情形：一是违反说明、告知义务，二是未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，三是使用缺陷医疗用品等情形。在患者机会丧失的案件中，虽然能够用相当因果关系说来认定因果关系是否存在，但是要认定相关责任人的具体责任并非易事，即使确定存活或治愈机会具有人格法益的内涵，但是在实践操作中难以用确定的方式予以量化。在现有法制框架下如何确定患者机会丧失的损害赔偿？下面拟将按照一定计算方式，根据原因力大小，对损害进行计算，以确定侵权行为人的损害赔偿责任。

(一)根据实际情况确定具体的赔偿方法

第一种情况：超过50%“存活或治愈机会”丧失的情形。患者的“存活或治愈机会”大于50%即因果关系可能性大于51%时，意味着患者极有可能借助正确适当的治疗手段而康复，但由于医疗过失而使患者失去了存活的机会，这是导致患者最终死亡的决定性因素，应当属于重大过失，可以适用侵权责任法的优势证据规则证明医方的责任是否成立，这种做法与侵权责任法的损害填补的原则相一致。

虽然原告可以依据优势证据规则证明被告责任成立，但即使是在这种情况下，也不应笼统地按照全部赔偿的原则对原告进行赔偿，否则患者可能得到过度赔偿，违背了侵权责任法填平损害的原则。更为合理的措施应当是，对应折减的损害(如丧失的机会)按比例进行赔偿，对不应折减的损害(如额外支出的医疗费用或额外的精神痛苦)应当全部赔偿。

第二种情况：不超过50%“存活或治愈机会”丧失的情形。即使存活或治愈机会很小，治愈率极低，患者及其亲属仍然会想尽一切办法使存活或治愈的机会最大化。当医疗过失造成患者机会减少或丧失时，患者本人及其亲属因无法接受适当治疗，失去了延续生命健康的机会，在身体上和精神上都承受着巨大的痛苦和压力。本文认为，在不超过50%“存活或治愈机会”丧失的情形中，如何进行赔偿应当分情况讨论，首先确定因医疗过失造成机会丧失与患者最终的死伤的结果是否能够分离，而采取不同的赔偿方法。具体又可以进一步分为：

其一，当医疗过失导致患者死亡或过早失去治愈机会时，即当二者不能分离时，损害为机会丧失后产生的财产性损害与非财产性损害，患者可以依其生命权、健康权或身体权受侵害为由要求损害赔偿。赔偿数额以患者最终死亡或伤害的全部损害或者就诊时生命或健康的价值，乘以机会丧失的比例计算。例如，因为医务人员的不当操作使得仍有25%的存活或治愈机会的患者在手术中过早地死亡，产生了最终的损害结果，或者医疗过失行为引起了有70%失明可能性的患者过早地出现永久性失明，而丧失后续修复治疗必要的情形。

因为患者本身的存活或治愈的可能性低于50%，救治的机率较低，就算没有发生医疗过失行为，患者因自身疾病死亡的可能性也相当大，很难证明医疗过失行为与患者最终损害之间具有因果关系。但如果将丧失的机会视为损害，就有利于原告在因果关系上的证明。

其二，当医疗过失导致患者治愈或延续的成本增加时，即机会丧失导致的损害与患者伤亡可以分离时，患者得依其“存活或治愈机会”人格法益受到侵害为主张损害赔偿，把机会丧失所产生的损害，包括财产性损害(因医疗过失导致额外的治疗费用等衍生性损害)与非财产性损害(患者因医疗过失增加的精神痛苦和心理压力)作为最终损害，由法院综合各种因素自由裁量损害赔偿额，但应排除由患者最初疾病引发损害的部分，赔偿内容以上述损害为准。

例如，因为医疗过失行为使患者的治愈率降低了20%，后来医生为救治患者的所采取的措施更为昂贵，治疗的成本更高，或者医疗过失行为导致患者失明的风险增加了20%，为了避免病情恶化加深，后来的医生不得不使用更昂贵的药物或使用更先进的仪器设备。

在此种情况下，与按照丧失比例计算损害赔偿数额的方法相比较，该赔偿方法能够避免比例认定上的困难，以直接损害作为数额的做法与实际情况更为接近，更能有效填补受害人的损失。对于最终损害尚未发生时原告能否得到损害赔偿的问题，本文认为原告能够就已经发生的或未来必然发生的衍生性费用(如为修补因医疗过失导致的损害而产生的额外的治疗费用)和精神损害请求赔偿，其他费用则需等到实际上确实发生时再进行主张。这也与我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条关于一审中对医疗费确定问题的规定*该款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”相一致。

(二)赔偿具体标准的确定

直接损失和易量化的损失能够准确地认定客观事实，在实践上更容易操作也更加符合事实的真相。但是，对不易量化的损失进行认可和确定才能体现出法律的人文关怀和适用上的高超技术。在计赔的过程中，不仅要以客观的概率数据为计算的基础，还应当将不同患者的特殊因素纳入分析。台湾学者曾世雄先生提出了客观计算与主观计算的方法。客观因素的存在不因被害人而有所不同，主观因素由于被害人的差异而不尽相同。

第一，关于客观概率数据。通过科学计算和分析能够得知机会丧失的概率，就能采取比例计算的方法计算赔偿金额，即以最终死亡或伤残的全部损害数额乘以机会丧失的概率；如果无法得出相对准确的概率数据，则应由法官全面考虑案件中的各种原因，合理评估受损机会的价值，当然这对法官来说有着极高的要求。

有的学者认为，统计学上的数据只能表现出一般现象，但由于个体的差异性，具体到某一个案件中机率可能产生误差。该问题牵扯到实质正义和形式正义的辩证关系，司法实践难以做到百分之百无误差的准确和公平，同样，对患者机会丧失这一问题也是这样。虽然统计数据有其内在的限制和不准确性，但数据来源于客观的事实基础，而非主观猜测。将与原本机会相比较而得出医疗过失所减少的机会数值，不能被简单地作为依据。医疗过失固然使机会减损，但患者本身疾病治愈率低的事实亦无法忽视，医疗过失导致了患者机会丧失减损多少，需要综合考虑医疗过失对机会减损这一事实的作用力，这个问题需要借助医学专家的判断，由专家根据医学知识和经验结合个案进行判断。

统计学数据避免了主观上的猜测和武断，为法律上确定机会丧失赔偿的数额提供了科学的依据和参考，不仅应当准确选取参考对象，按类别提取数据，还应当选取权威医疗机构或鉴定机构提供的数据为标准，以其他机构的数据结论为辅助参考。另外，有学者也提出了“统计数据认定—专家认定—双方举证质证—法官自由裁量”四维一体的系统，即在患者机会丧失鉴定的基础上由当事人双方对概率数据的举证质证，最终由法官自由裁量确定具体的赔偿金额。而该方法能否有效地实践则需进一步分析。

第二，关于患者的差异性因素。在确定具体赔偿数额时，要将个体差异性因素纳入分析。例如患者本身的身体状况，当时的医疗水平条件以及患者的工作性质、家庭情况等内容。概率在不同情形下是变化的，患者机会的概率也是随之不同的。我国《侵权责任法》第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。故此，本文认为，损害赔偿的数额主要包括与患者机会丧失有关的额外增加的医疗费、额外增加的护理费和营养费、额外增加的误工费、提前死亡期间需支付的必要的被抚养人生活费以及根据提前死亡的时间折算出的死亡赔偿金。但为了治愈原本的疾病而必然支出的合理的医药费、护理费、营养费、住宿费和住院伙食补助费等则不属于医方赔偿损害的内容。这种方法充分考虑了患者的特殊因素，不仅在误工费部分将工作差异因素进行了区分，也在死亡赔偿金的内容上将医疗水平、患者本身的健康状况和其他因素纳入区分。该赔偿金额的算法有理有据，操作方法简便、直观。

On Compensation of “Lost of Chance” of Patient

JIANG Shu-ming, FENG Ding

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

“Survival chance” belongs to the object of tort law protection, and the patients’ damage deserves compensation if the damage is made by “lost of chance”. Compared with general tort damage compensation, this kind of compensation is different on aspects such as constitution of the responsibility and method of compensation.

damage; lose of chance; compensation

2015-07-10

姜淑明，女，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，法学硕士，主要研究方向：民商法学；冯定，女，湖南师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向：民商法学。

DF522

A

1672-769X(2015)05-0082-07