逮捕必要性审查机制运行的困境与出路

贾俊玲，张爱红

(天津市红桥区人民检察院，天津300130)

逮捕必要性条件是逮捕的三个法定条件之一，该条件设立的立法目的是为了防止逮捕强制措施的滥用。然而，由于立法技术的原因，以及各地检察机关掌握的偏差，司法实践中逮捕必要性条件审查不严，逮捕必要性审查机制流于形式，并未发挥出其应当起到的作用。各地出现了以捕代侦、够罪即捕、一捕到底等不合理现状，这使得我国羁押率一直居高不下，根据《中国法律年鉴》数据，自1997年修改后的《刑事诉讼法》实施以来的十年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。这极大地阻碍了刑事诉讼保障人权价值目标的实现，使得我国逮捕这一强制措施更多的体现为国家公权力的强势扩张，对私权利的保护不足、不够，成为制约我国刑事诉讼进一步发展的障碍。

十一届全国人大五次会议修订的《刑事诉讼法》，加强了检察机关对刑事诉讼活动的监督，其中为了有效的降低逮捕的适用率，提高检察机关对侦查活动的监督，对逮捕条件的具体情形、审查逮捕程序、逮捕后羁押必要性审查等进行了明确规定。其中，逮捕必要性条件的完善与明确颇为引人注目，这为检察机关侦查监督部门更好地履行侦查监督职能，实现打击犯罪与保障人权双重价值目标的均衡提供了切实有效的保障。而且结合新《刑事诉讼法》所确立的其他制度，构建科学合理的逮捕必要性审查机制，将为检察机关参与社会管理创新，化解社会矛盾提供新的有效的途径。

一、构建科学合理逮捕必要性审查机制的意义

(一)可以充分保障人权，体现文明进步的刑事司法理念

逮捕作为一种最严厉的强制措施可以有效地保障刑事诉讼顺利进行，维系社会稳定，但同时，也具有“双刃剑”的特质，需要在诉讼效率与保障人权的博弈中寻求平衡。逮捕适用率过高的现状近年来成为社会关注的热点，这引起了理论界及司法实务界的广泛关注。逮捕必要性审查机制作为对控制逮捕措施滥用的机制，在实践中并没有起到其应当起的作用，这是造成我国逮捕适用率过高的重要原因。检察机关作为国家的法律监督机关，具有打击犯罪的职能，且同时具有保障人权的使命，检察机关参与“三项重点工作”，要树立推动科学发展、促进社会和谐的大局观。当前，社会矛盾工作纷繁复杂，检察机关一方面要打击犯罪，另一方面要保护犯罪嫌疑人合法权益，坚持用国家的刑事司法政策指导侦查监督工作，认真贯彻执行“宽严相济”刑事司法政策和“少捕慎捕”的原则。构建科学合理的审查逮捕工作机制可以充分有效的保障人权，体现恢复性司法、文明司法的进步理念，符合现代法治国家发展进步的潮流，对于构建社会主义法治国家具有极其重要的意义。

(二)有利于维护法律的公正性，体现法律的人文关怀

构建科学合理的逮捕必要性审查机制，有利于解决当前逮捕适用率过高的现状，维护法律的公正性。坚持“少捕慎捕”原则，对于可捕可不捕的案件适用无逮捕必要，有利于加强对犯罪嫌疑人权益的保护，体现国家公权力的人文关怀，并可以有效地化解社会矛盾，挽救和修复被破坏的社会关系，最大限度地减少社会对抗和冲突，维护社会和谐安定。在一些并未侵犯国家利益、公共利益及社会秩序的案件中，审查逮捕阶段进行刑事和解，依法适用无逮捕必要，不仅能够保护犯罪嫌疑人的合法权益，而且能够使得被害人及其家属的利益得到保护，在微观的司法运行领域，可以达到双赢的后果。另外，对于一些轻微刑事案件、过失犯罪案件、未成年犯罪案件等，依法适用无逮捕必要，减少嫌疑人实际被羁押期限，可以提高诉讼效率，节约司法资源，有利于司法机关将有限的司法资源用于打击严重的刑事犯罪案件上，维护国家和社会秩序的稳定。在逮捕必要性审查机制的运作中，检察机关不再只是被动的适用法律，追究犯罪嫌疑人的罪责，而且可以以国家法律监督机关和社会和谐捍卫者的姿态开展检察工作，可以利用法律所赋予的职权采取切实可行的措施维护区域经济发展，参与社会管理创新，化解社会矛盾。

(三)可以有效的避免和减少错案，维护法律的尊严和权威

对于轻微刑事案件，犯罪情节较轻，据以定罪的证据极容易发生变化，采用逮捕措施后，证据一旦发生变化，极容易导致案件被无罪或者轻刑化处理。事实上，对这些案件中的犯罪嫌疑人不逮捕也不会发生危害社会、影响诉讼程序进行的严重后果。另外，由于检察院集审查逮捕职权与公诉职权于一体，囿于内部管理体制的问题，案件被决定逮捕后，公诉部门一般都要将案件提起公诉。即使在一些情况下，案件不符合起诉的条件，但是，由于检察院整体面临考核的压力，也往往会将这部分案件提请起诉。这就难免造成错案，有些甚至出现法庭当庭宣判当场释放被告人的极端不合理现象。对于这些案件，本着宽严相济刑事司法政策的理念与精神，依法适用无逮捕必要，可以避免和减少错案，维护法律的尊严和权威。

二、现行逮捕必要性审查机制运行的困境

逮捕强制措施在打击犯罪、保障国家刑罚权的实现等方面发挥了重要的作用。随着中国刑事诉讼保障人权理念的深入贯彻，检察机关对逮捕强制措施的批准决定权越来越体现出保障人权的积极一面，检察机关行使审查批准逮捕权不仅仅是对刑事诉讼顺利进行的保障，而且也体现出对逮捕强制措施的法律监督。但是，我们也应当看到，现行逮捕必要性审查机制在立法层面、司法层面、理论层面都还存在这样或者那样的不足。理性分析，合理解构这些不足对于我们贯彻新刑事诉讼法的精神与理念，有效的指导今后的审查逮捕工作，更好的推动刑事司法的发展将起到重要的作用。

(一)逮捕必要性条件规定的不完善，实践中很难理解和把握

逮捕必要性条件的规定过于笼统，不具有明确的内涵。现行《刑事诉讼法》关于逮捕必要性条件的规定，可操作性不强，地方检察机关在行使审查逮捕职权时，往往对什么是逮捕的必要性，以及案件中的犯罪嫌疑人的行为及案件中的具体情形是否符合逮捕必要性很难把握，这就导致了高逮捕率、案件逮捕质量不高的现状。另外，逮捕必要性条件规定的过于笼统，这就会导致执法机关对逮捕必要性条件的理解发生偏差，各地、各级检察机关、各个办案人员在理解掌握和适用逮捕必要性条件上存在差别。这都会导致执法标准不一，执法恣意，执法机制不畅，严重影响和制约了审查逮捕机制保障人权功能的发挥。为了逃避放纵犯罪的可能的指责，一些检察机关便形成了“求稳怕错”的思想，并且产生了“够罪逮捕即不错”的偏执认识。这些都是因为逮捕必要性条件规定的不够明确所造成的。

(二)逮捕必要性核查机制不完善，缺乏制度的激励与约束

从检察机关内部的考核机制来看，检察机关以逮捕数量、逮捕率的高低作为业绩考核的重要指标，使得各级检察机关片面追求高逮捕率，高逮捕量。这一定程度上会造成审查逮捕机关对于案件审查不严，即便是发现案件可能存在某些不具有逮捕必要性条件的情况时，也可能基于追求“良好业绩”的盲目冲动而忽视这些条件，使得本可以适用无逮捕必要的案件最终被作出了逮捕的决定。而且对于一些当地实际上报捕案件数量较少的基层检察院而言，为了与其他高逮捕量的检察机关保持一致，也会存在“够罪即捕”的冲动。这些都会导致逮捕质量不高，逮捕必要性审查工作运行不畅的现状。从侦查机关的角度来看，一段时期以来，侦查机关以逮捕案件数量，提请逮捕人数与被批捕人数比例作为考核、评比的指标，这就造成公安机关将大量的不符合逮捕条件的案件一律报经逮捕程序，审查逮捕工作实际上成为侦查机关检验侦查质量、追求业绩的有利工具。而对于一些本不符合逮捕条件的案件，侦查机关报捕后，为了寻求逮捕决定的有利结果，侦查机关可谓是煞费苦心，苦心经营，使得这些本可以不捕的案件最终作出了逮捕的决定。当然，这不是抹煞检察机关审查逮捕工作取得的成绩。当前，逮捕案件质量总体上是高的，审查逮捕制度总体上是合理的。但是，我们也应当看到，这些逮捕的案件中有相当一部分是应当适用无逮捕必要的。对这些本来应当适用无逮捕必要的案件最终作出了逮捕的决定，检察机关的内部考核中竟然没有相应的、有效的追究机制，这使得逮捕必要性审查机制缺乏相应的激励与约束，逮捕必要性审查机制受制于此，在司法实践中步履艰难，很难发挥其应有的作用。

(三)公、检之间重配合轻制约，逮捕必要性审查机制难有作为

司法机关执法理念陈旧，公检之间重配合轻制约，忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护，普遍存在“以捕代侦”的错误做法和“有罪逮捕即不错”的不当认识。这些都使得检察机关的审查逮捕工作更多的是对公安机关侦查行为的配合，在打击犯罪方面的确是起到了一定的积极作用。然而，我们也应当看到，审查逮捕权绝不仅仅是打击犯罪的一种有效的手段，更是检察机关对侦查机关的一种监督权，是对侦查机关侦查活动的约束与监督，是为了限制国家刑罚权的实现给私权利造成不必要的损害而赋予检察机关的一种职权。而公、检之间过于重视配合，而忽视了监督与制约，实质上是与刑事诉讼法理念相背离，与保障人权的文明司法理念背道而驰。

三、逮捕必要性审查机制的出路

(一)对于《刑事诉讼法》相关规定的理解与贯彻

《刑事诉讼法》对逮捕必要性条件进行了明确的说明，第七十九条第一款保留了原来的“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”两项条件，将原来“有逮捕必要”的表述作了具体的列明:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。同时列明了三种应当予以逮捕的情形，这三种情形分别是:(1)有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的;(2)有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的;(3)有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。前两种情形的犯罪嫌疑人具有较大人身危险性和社会危险，第三种情形的犯罪嫌疑人缺乏不予以羁押的基本条件，因而这三种情形不需要考虑是否具有逮捕必要性的问题，而一律应当予以逮捕。此外法律还规定了一种可以予以逮捕的情形，即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

除以上所规定的以外，法律并未规定应当逮捕的其他情形即“兜底”条款。因而，凡是不属于以上条件的，都是不能逮捕的。对于检察机关审查逮捕的案件，要详细阐述嫌疑人的行为或者案件的具体情况属于《刑事诉讼法》所列明的哪种逮捕必要性情形，而不能笼统的判定嫌疑人具有人身危险性、社会危险性，从而以嫌疑人具有逮捕的必要性而作出逮捕的决定。新《刑事诉讼法》无疑加大了检察机关审查逮捕的责任与要求，较之1996年《刑事诉讼法》而言，检察机关对逮捕必要性的判定要具有明确性，而不能以笼统的社会危险性对案件作出判定。这就需要检察机关在司法实践中认真学习新的《刑事诉讼法》，结合办案实践，准确理解和把握新《刑事诉讼法》所确立的逮捕必要性的实质，将检察机关的审查逮捕工作提升到一个新的更高的水平。

(二)探索建立逮捕必要性说明制度

实践中具体案件是纷繁复杂的，法律规定的逮捕必要性条件中有关社会危险性的“可能”、“现实危险”、“企图”等情形，仍需要根据个案的事实和证据进行具体审查判断。因此，要认真总结今年检察机关推行的逮捕必要性证明制度的经验，根据新《刑事诉讼法》的规定，会同侦查机关建立“社会危险性”的证明制度。公安机关提请批准逮捕的案件，要对逮捕的必要性进行充分的说明，并提供相应的证据。这样可以引导公安机关全面收集证据，不但收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而且还要收集无罪、罪轻的证据。从而加快检察机关批捕进度，提高批捕质量。对于检察机关决定不(予)批捕的案件，应当向公安机关说明理由，建立规范的说理文书格式，结合补充侦查提纲，进行全方位阐述，以便公安机关进行补充侦查活动。这样有助于检察机关全面了解与逮捕必要性相关的具体情况，而且侦查机关应当是对逮捕必要性了解最全面的机关，由其负责提供逮捕必要性的相关证据及说明制度，是合情合理的，符合《刑事诉讼法》的原则，也与检察机关不(予)捕案件说理制度相对应，有助于公、检之间在公开透明的信息共享下，作出正确的逮捕强制措施。从地方司法机关的相关经验看，应当说推行逮捕必要性说明制度取得了很好的法律效果和社会效果。在新《刑事诉讼法》出台的背景下，应当建立规范的逮捕必要性说明制度，并且进行推广，这样就可以保障未来检察机关能够很好的执行新的《刑事诉讼法》，严把逮捕必要性一关，使得我国的逮捕率降到一个合理的层次和水平。

(三)完善逮捕后对被追诉者的权利救济机制

无救济，则无权利。犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施，尤其是逮捕这种最严厉的强制措施，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人对于羁押的司法救济权利。检察机关应当严格按照《刑事诉讼法》第三十三条、九十五条之规定，确保犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人参与到逮捕必要性审查之中。在不影响侦查的前提下，侦查阶段辩护律师可以介入，将犯罪嫌疑人的社会危害性以及其他没有逮捕必要性的证明材料提交办案部门，赋予辩护律师对有关犯罪嫌疑人有无逮捕必要性证据申请调查取证的权利等，使得办案部门能够对犯罪嫌疑人有无逮捕必要性有更为全面的、细致的了解。在逮捕、逮捕后的羁押、延长羁押等环节，被羁押者及其法定代理人、近亲属、辩护人提出异议的，必要时可以组织听证会，听取公安机关和申请者的意见，并调查相关证据或材料，检察机关在听证基础上作出决定。

(四)逮捕后继续羁押必要性审查机制

1996年《刑事诉讼法》未就检察机关对于逮捕后的羁押必要性审查作出规定，2012年修改《刑事诉讼法》时，赋予检察机关逮捕后羁押必要性监督的权力，此规定是刑事诉讼监督的一大进步，使得检察机关对于逮捕强制措施的监督更加完善。有利于保障刑事诉讼的规范化运作，实现打击犯罪与保障人权的双重价值目标的均衡。完善延长侦查羁押期限审批机制，对继续羁押必要性的跟踪审查机制，加强对重新计算羁押期限的备案监督，防止和纠正随意延长或重新计算侦查羁押期限等现象大有裨益。应当看到，虽然我国的逮捕审查程序很复杂，但是逮捕决定一旦作出，便很难再变更强制措施。目前，逮捕必要性审查机制仅仅对公安机关提请阶段适用，而缺乏一个后续的动态的跟踪监测程序。犯罪嫌疑人被逮捕之后，逮捕措施执行期间，如果出现的新的情况，或者发现其他可能不宜于羁押的情况，犯罪嫌疑人可通过监所检察机关将相关情况反映给侦查监督部门，侦查监督部门应当对此进行重新审查，如果发现无逮捕必要情形，可发出检察建议，建议侦查机关变更强制措施，有关机关在收到建议后于十日内应当予以回复。

(五)完善对逮捕必要性错误适用、违法适用的考核机制

高检院应当及时出台案例参考，对于正确适用逮捕必要性的典型案例进行汇编，并将这些案例作为对基层检察机关适用逮捕必要性审查的一种有效的参考，以加强对基层执法的指导，统一各级检察机关对逮捕必要性条件的理解与认识。同时应当开展侦查监督部门对逮捕必要性的认识的培训，统一认识，减少理解偏差所造成的对逮捕必要性的错误适用。另外，高检院应当制定行之有效的对逮捕必要性错误适用、违法适用的考核机制，以加强对检察机关适用逮捕必要性审查的约束，提升检察机关适用逮捕必要性的自觉性，提高逮捕必要性审查的质量。

(六)在审查逮捕案件中适用刑事和解，依法化解社会矛盾

新《刑事诉讼法》第二百七十七条至二百七十九条对刑事和解的适用条件和程序作出了规定。根据规定:(1)审查逮捕阶段可以开展刑事和解，包括对双方达成和解的案件，听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，主持制作和解协议书等;(2)开展刑事和解必须符合法定的案件范围和适用条件，不能违反法律规定开展刑事和解，或者认可当事人之间违反法律规定达成的和解;(3)达成刑事和解的案件，对犯罪嫌疑人可以依法从宽处理，作出不捕决定;需要继续诉讼的，可以建议公安机关变更强制措施，在侦查终结后，直接移送审查起诉;(4)侦查阶段刑事和解的案件，公安机关可以向检察机关提出从宽处理的建议，但是不能撤销案件。公安机关对已涉嫌犯罪的公诉案件，因当事人达成刑事和解而撤销案件的，不符合法律规定，应予以纠正。在审查逮捕阶段开展刑事和解工作，不但可以考察犯罪嫌疑人的认罪态度，从而为逮捕必要性的审查提供参考，而且，可以有效的化解社会矛盾，促使被害人及其家属与犯罪嫌疑人进行谅解，使得被害人及其家属的权益得到物质与精神上的保护，而且也使得犯罪嫌疑人认识到自己的错误，防止其再次走向危害社会的道路。