破坏生产经营罪若干问题探析

吴盛

破坏生产经营罪若干问题探析

吴盛

案情简介

2013年5月，吴某带领其游戏开发团队与甲游戏运营公司（以下简称“甲公司”）合作开发A手机游戏，郑某系吴某团队中的一员。吴某、郑某与甲公司签订劳动合同，由吴某担任该游戏项目组负责人、研发总监，郑某负责客户端源代码的开发。同时，为顺利开发游戏，吴某将其享有著作权的《C游戏引擎软件》永久授权给甲公司使用。后吴某与甲公司约定A手机游戏著作权由甲公司享有，底层技术源代码由双方共有。项目产生利润后，赢利由甲公司与吴某各获得50%。同年6月，甲公司原始取得A游戏软件著作权。

2013年11月，该A手机游戏已经开发到删档封测的阶段(指游戏在初期运营选择一部分群体进行游戏正式运营前的测试，此测试多为游戏调试、完善、相关BUG修复，测试账号将会在正式运营前删除，不做保留)，且甲公司已分别与丙公司签订授权运营协议；与丁公司签订发行推介协议。后吴某及郑某等人因不满甲公司将游戏的发行运营权销售给其他公司而与甲公司发生纠纷，吴某遂携带A手机游戏的游戏代码并带领郑某等游戏开发团队全部人员从甲公司离职，共同至吴某新开设的乙公司继续开发换皮手机游戏B。

2013年11月某日，郑某在离职前为了泄愤将其在甲公司所使用的本地电脑硬盘格式化，删除了开发A手机游戏的全部游戏代码、开发环境及《C游戏引擎软件》的源代码等所有相关程序，并在甲公司的服务器中删除了《C游戏引擎软件》的源代码、用A手机游戏的旧版本客户端源代码覆盖了新版本。其中，《C游戏引擎软件》的源代码系在吴某的指示下删除。

后在甲公司的多次要求下，郑某将恢复代码及编译环境等的相关步骤以电子邮件的形式发给甲公司，但对部分内容进行过改动（如文件名、文件存放位置等）。甲公司根据郑某提供的内容恢复出的代码编译不出任何可运行版本。最终导致甲公司因无法编译运行游戏而不能继续履行合同，造成甲公司经济损失共计人民币39万余元（包括项目组人员的工资、公积金、社保金31万余元及总外包成本8万余元）。

2014年1月，甲公司至公安机关报案，公安机关于同月以破坏生产经营罪立案侦查。郑某及吴某到案后，公安机关进行侦查实验，郑某在侦查实验中尝试根据其在电子邮件中所提供的内容恢复游戏代码并编译A手机游戏，其在第一次编译时失败，在第二次编译过程中郑某将多个其他文件覆盖到了游戏源代码文件中，并再次编译上述游戏代码，第二次编译成功。

分歧焦点

对于本案吴某、郑某行为的定性存在较大的争议，主要有以下四种观点：

本案应认定为破坏生产经营罪

从主观上看，吴某及郑某有破坏游戏继续开发的故意，两人因与甲公司产生纠纷而恶意离职，带走了甲公司享有著作权的游戏代码并用来开发换皮游戏。同时，为使其开发的换皮游戏抢占市场先机，将甲公司本地计算机及服务器内的全部游戏代码进行删除、破坏，拖延甲公司完成游戏开发的进程。

从客观上看，吴某及郑某破坏、删除的游戏代码是甲公司的主要生产经营内容，也是甲公司无法将游戏编译成商业化版本的直接原因，使得甲公司无法按期履行协议。而甲公司作为游戏开发公司，已经遭受了生产经营的停滞及破坏，造成前期投入成本的损失。

本案系劳务纠纷，不构成刑事犯罪

首先，郑某及吴某的行为所涉及的罪名包括破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪及破坏生产经营罪等罪名。但证明郑某及吴某违反国家规定并造成严重后果的证据不足，同时其行为属于对作品的修改，而非复制、发行，故不构成破坏计算机信息系统罪或侵犯著作权罪。

其次，对于不构成破坏生产经营罪的原因主要有以下几点：

第一，就侵犯对象而言，破坏生产经营罪的对象必须是与生产经营正常活动有着直接联系的，并且是正在使用中的各种设备和工具。如果是毁坏闲置不用的生产经营设备或用具，或者是非生产性的设备和用具，均不构成本罪。郑某及吴某所破坏的是计算机程序，而非传统意义上的财物或设备及工具，不能成为该罪的侵犯对象，也难以作为公私财物认定损失。

第二，就删除行为而言，吴某享有郑某所删除的引擎代码的著作权，此行为不适宜以刑事犯罪评价，而郑某用旧版本的客户端源代码覆盖新版本的行为实质是删除了其职务劳动成果，即使郑某没有实施这个替换行为，最新版本的游戏仍并非是商业化的版本，需要继续编译开发，郑某等程序员的离职也会对公司下一步生产经营造成损害，但此种行为显然不能以破坏生产经营罪来认定。

第三，就因果关系而言，删除行为并没有直接导致生产经营的破坏。郑某所删除的任何文件都是可以恢复的，不会导致游戏无法继续编译运行，郑某在侦查试验中也确实完成了代码的恢复及游戏的运行，甲公司并没有遭受生产经营的破坏。而吴某享有《C游戏引擎软件》的著作权，在与甲公司终止合作时，其要求郑某删除该软件源代码的行为系正当合法的处理，不构成犯罪。

第四，就损害后果而言，本案没有达到立案标准。破坏生产经营罪要求造成公私财物损失5000元以上，但甲公司并没有直接的公私财物损失，也没有因违约支付赔偿，且人力及外包的费用不能作为成本的支出，故没有达到人民币5000元的立案标准，不构成破坏生产经营罪。

郑某的行为构成破坏生产经营罪，吴某的行为不构成犯罪

首先，破坏生产经营罪所侵犯的对象的本质是与生产经营有着密切联系并正在使用的事物，而不仅仅限于有形的设备及工具。本案中，郑某删除了所有的游戏代码及编译环境，其中服务器上的客户端源代码正是使得A手机游戏正常编译运行的最核心部分，应当可以成为破坏生产经营罪的侵犯对象，而吴某指使其删除的引擎代码并不影响游戏的编译，且其不属于侵犯对象。

其次，破坏生产经营罪的客观行为是毁坏生产经营关键性条件的所有行为，而导致的结果是此种毁坏难以逆转，或需要花费大量人力物力进行恢复，使得生产经营受到严重的损失或阻碍。本案中，甲公司的技术人员无法根据郑某所发的电子邮件的内容将被替换的客户端源代码完全复原，由于代码的整体性，导致无法编译出任何一个可运行的版本，且侦查实验中郑某本人亦在做了改动后才完成游戏的运行。对于突然遭遇郑某等人离职的甲公司而言，郑某的删除行为已经达到了生产经营被破坏的后果。

最后，公私财物的损失是因生产经营被破坏而最终造成的损失，包括有形物品的毁损及无形财产的损失，因此当然包括成本的投入。本案中，郑某在侦查实验中的恢复行为实质上是退赔行为，不能抵消已经遭受的损失，且其只是让游戏可以编译运行，与被替换之前的版本依旧有所出入。甲公司为开发游戏而前期投入的人力工资及外包费用可以作为成本损失，已经达到了立案标准。

本案应认定为故意毁坏财物罪

破坏生产经营罪的行为对象是用于生产经营的机器设备，而本案中的犯罪对象并不是用于生产经营的机器设备，而是生产经营的产品，作为智力成果，具有财产性利益，可以被评价为“财物”，故本案应认定为故意毁坏财物罪。具体财产损失的计算应以评估鉴定的价值为准。

法理评析

吴某的行为定性

笔者认为，本案中，吴某因与甲公司发生纠纷而在离职时带走A手机游戏的游戏代码，并指示郑某删除《C游戏引擎软件》源代码的行为，不应认定为犯罪，理由如下：

首先，按照吴某与甲公司的约定，A手机游戏著作权由甲公司享有，底层技术源代码由双方共有，那么吴某在离职时就可以带走A手机游戏源代码。至于其新开设公司继续开发换皮手机游戏B的行为，是否涉嫌侵犯知识产权犯罪，不在本文中展开讨论。

其次，《C游戏引擎软件》系用于手机游戏的开发，吴某对该软件享有著作权。其将该软件的源代码删除并不影响甲公司对该软件的继续使用，甲公司仍可依据吴某的授权继续使用该软件，因此也不影响A手机游戏的开发利用。

郑某的行为定性

1.破坏生产经营罪的行为对象问题

我国刑法第二百七十六条规定，由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，构成破坏生产经营罪。区分破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪的关键，就在于行为对象。故意毁坏财物罪中的行为对象是公私财物，而破坏生产经营罪中，笔者认为，行为人破坏生产经营活动的行为对象是用于生产经营活动和与生产经营活动密切联系的生产资料、生产工具、生产对象以及生产工艺等，不应仅仅局限于设备、用具和耕畜。其行为对象既可以是图纸等有形物，也可以是智力成果等无形物；既可以是正在生产经营中使用的（即处于在生产经营中被使用状态，包括正在被操作、运用和暂停待用），也可以是正准备投入使用，但由于行为人的破坏无法如期投入使用的。

上述案例中，郑某的行为对象是A游戏软件，该软件虽未正式运营，但已开发到删档封测阶段，即已投入初期运营，与甲公司的生产经营活动有密切联系，可以认定为破坏生产经营罪中的行为对象，而非一般的公私财物。

2.破坏生产经营罪的破坏方法问题

根据刑法第二百七十六条的规定,破坏生产经营的方式是“毁坏机器设备、残害耕畜或者其他方法”，这种例示法的规定方式使得理论界对“其他方法”含义的理解产生了不同的看法。

第一种观点，张明楷教授认为，按照体系解释的同类规则，当刑法分则条文在列举了具有确定构成要件要素之后，后面使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须做出与所列举的要素性质相同的解释。因此这里的其他方法仅限于与前面列举的“毁坏机器设备、残害耕畜”性质相同、作用相当的方法。

第二种观点，在王金彪主编的《新刑法通论》中提到，破坏的方法多种多样，只要足以使生产经营活动遭到干扰破坏，甚至无法进行，或者使已经进行的生产归于失败即可。

笔者同意第二种观点。随着我国经济社会发展，生产经营方式趋于多样化，法条中原来的列举已经不具有代表性，“其他方法”应该包括使得生产经营难以继续的各种方法，而不仅限于以物理性手段毁坏生产资料。上述案例中，郑某在甲公司的服务器中用A手机游戏的旧版本客户端源代码覆盖了新版本，致使甲公司最终无法编译运行该游戏、将其正式投入运营，可见郑某的行为足以对甲公司的生产经营造成破坏。

3.破坏生产经营罪的损失认定问题

破坏生产经营罪的立案追诉标准包括“造成公私财物损失五千元以上”的情形，对上述案例中财物损失的认定也存在不同观点：一是以前期投入的成本作为损失进行认定；二是以后期恢复的费用作为损失进行认定；三是以财物本身的价值作为损失进行认定。

破坏生产经营罪中的财物损失，是指生产经营活动无法进行所带来的利润、收益等减少，或者与生产经营活动无法进行有直接因果联系的毁坏机器设备等财物的损害。本案中，A手机游戏未正式运营，因此不存在直接的利润、收益减少，那么，本案中是否存在与生产经营活动无法进行有直接因果联系的毁坏机器设备等财物的损害呢？笔者认为，郑某对A手机游戏软件的破坏导致甲公司无法运营该游戏进行生产经营活动，所以A手机游戏软件与生产经营活动无法进行有直接因果联系，但对A手机游戏软件的损失认定存在一定障碍。首先，不应以前期开发投入成本作为损失进行认定，因为无论生产还是经营，成本与收益并不相等，多数是收益大于成本，也存在收益小于成本甚至亏本的情况出现。其次，对A手机游戏本身的价值也无法通过一般估价鉴定部门进行鉴定。最后，通过侦查试验可以发现，A手机游戏软件事实上是具有可恢复性的，在本案中甲公司为恢复A手机游戏软件使其可以被正式投入经营所产生的花费，可以被认定为甲公司由于郑某破坏行为所产生的经营性财物损失。由于在现有案例材料中未产生该笔费用，所以本案不能以破坏生产经营罪对郑某定罪处罚。如果甲公司存在恢复A手机游戏软件的财产损失，如聘请第三方公司进行恢复编译等的费用，达到了法律规定的构罪标准，那么，郑某主观上出于泄愤的目的，故意实施了破坏A公司生产经营活动的行为，就可以被认定为破坏生产经营罪。

（吴盛，上海交通大学凯原法学院2013级法学硕士研究生。）