浅谈职务犯罪技术侦查措施的应用

郭航 安家莲

浅谈职务犯罪技术侦查措施的应用

郭航 安家莲

新刑诉法将技术侦查明确规定为刑事侦查措施，必将对我国刑事犯罪侦查活动产生重要影响。但技术侦查措施是一把“双刃剑”，如果使用不当，也会严重损害公民的合法权益。因此，作为承担法律监督职能的检察机关，同时肩负着职务犯罪侦查职责，在适用技术侦查措施时，更应严格规范使用，以有效打击犯罪，保障人权。

对于技术侦查措施，立法机关曾试图做出一个界定，并为此做过努力。但考虑到其定义的困难以及技术本身在不断发展，现有的定义可能会被不断突破。而且目前许多侦查措施属技术侦查还是侦查技术尚有较大争议，因此未作出明确定义。但从全国人大常委会法制工作委员会刑法室发布的《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定》中可以看到，它通常是指包括采取电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。

职务犯罪技术侦查措施规范使用的作用和价值

（一）新刑诉法赋予检察机关职务犯罪技术侦查措施权的背景

新刑诉法修订前，依据《国家安全法》和《人民警察法》，侦查机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，即可采取技术侦查措施。但因修改前刑诉法并未将其列为法定侦查措施，以致学界等对其使用的合法性存在一定的质疑。因此，新刑诉法对该措施的确认，其法治化价值远大于对相关质疑或争议的回应。笔者认为，新刑诉法赋予检察机关职务犯罪技术侦查措施权的背景主要在于：

一是契合《联合国反腐败公约》的要求。该《公约》规定，为有效打击腐败，“各缔约国应当允许主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其他认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许由法庭采信由这些手段产生的证据”。我国作为缔约国，该《公约》自2006年起已在我国生效。因此，新刑诉法以立法形式赋予检察机关职务犯罪技术侦查措施权，其实质是我国履行国际法义务的充分体现，符合各国打击腐败的通行做法。

二是适应查办职务犯罪案件的需要。当今社会，职务犯罪动态化、组织化、职业化和智能化发展趋势较为明显，其利用先进技术和通讯设备进行反侦查活动、毁灭证据和转移赃款赃物的现象亦日益增多，以致职务犯罪的侦查单纯靠一般的侦查手段往往难以奏效，“发现难、取证难、成案难”等问题十分突出。新刑诉法赋予检察机关职务犯罪技术侦查措施权，既符合社会发展趋势和查办职务犯罪案件的客观需要，又迎合了社会公众对反腐败的要求和期望。

三是具有一定的实践基础。公安机关是较早实施技术侦查措施的侦查机关。其经过技术侦查实践，既配置了相应的技术装备等硬件设施，形成了严格的审批制度，又通过技侦人才培养，拥有了较强的技侦专业力量，积累了丰富的技侦经验。这为该措施的入法提供了扎实的实践基础和有力支撑，也为检察机关使用该措施创造了有利条件。

（二）职务犯罪技术侦查措施规范使用的作用与价值

对于检察机关来说，使用职务犯罪技术侦查措施虽势在必行，但亦应看到它是一把“双刃剑”：既是犯罪的“克星”，又因使用不慎或过度而极易逾越法治轨道并侵害公民的基本权利。因此，该措施规范使用的首要价值就在于可为公民基本权利提供程序性的法治保障。基于使用职务犯罪技术侦查措施具有明显的“由人到事”的侦查特点和规律，因而决定了它具有侵犯公民权利的极大可能性。规范使用该措施，则有助于厘清行使该措施的权力边界，加强对技术侦查手段、种类和适用对象、范围以及审批程序的严格控制。防止其不当或过度使用，最大限度地减少其对公民基本权利的侵犯。

其次，该措施规范使用的价值在于可实现对公民私权利的有效救济。在现代法治国家，隐私权普遍被认为是公民的一项基本权利。而在使用该措施中，公民隐私权常常会受到一定的侵犯。规范使用该措施，可使侦查人员严格执行刑诉法规定，坚持以使用必要性为原则，并在审慎、规范使用该措施中有效平衡控制犯罪与保障人权之间的冲突，实现对公民私权利的保护与救济。

再次，该措施规范使用的价值还在于可从根本上提升职务犯罪侦查效能。刑事侦查活动的主要内容就是搜集证据。而职务犯罪案件与一般的刑事案件相比较，其证据搜集、固定的难度相对较大，尤其是行贿受贿案件，往往呈“一对一”的证据状况，若有一方不承认或翻供就难以定罪。因此，使用该措施可为相关证据的搜集、固定提供有利条件，而规范使用该措施，则可进一步增强所搜集的证据的合法性和对职务犯罪的证明力，从根本上提升职务犯罪侦查效能。

目前规范使用职务犯罪技术侦查措施之缺陷评析

（一）刑诉法规定过于原则，致实践操作性不强

一是审批主体和程序有待完善。新法只规定“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，未对使用该措施的审批主体及相关程序作出具体规定。故目前使用该措施采取的是“自报自批”方式，即公安机关因侦查犯罪需要而使用该措施的，由其内部自行申报并自主批准后即可实施；检察机关因侦查职务犯罪需要而使用该措施的，亦由其内部申报并自主批准后交公安机关协助使用。这种以内部审核、批准的方式来决定使用该措施，其公正性和合理性令人质疑。

二是技术侦查措施的种类不明确。新刑诉法虽基于各种原因而未给技术侦查措施以明确界定，但也未对其种类进行具体罗列，以致其权力运行边界和范围存在模糊性和不确定性，令人难以确定哪些手段、方式属于或不属于技术侦查措施。这既会使侦查机关因办案需要而各行其是，自行对该措施及手段、方式做出解释，不利于法律的统一正确实施。也会使侦查机关因法律规定不明确而放弃一些有效的技侦措施及手段、方式，进而影响刑事及职务犯罪的侦查力度。

三是技术侦查措施适用条件有待细化。根据新刑诉法规定，技术侦查措施适用于危害国家安全犯罪、黑、毒、恐重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，适用于职务犯罪 “重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。该条件中的“重大”、“严重”等限制性词语含义不明，以致实践中可操作性不强，有待通过司法解释细化涉案金额、社会危害及量刑幅度等具体标准加以明确。

（二）实质性监督不够有力，致规范使用欠缺

一是检察机关内部实质性监督尚不强。我国检察机关既是国家法律监督机关，又肩负职务犯罪侦查工作，故其在职务犯罪侦查中，必然面临“自侦自监”问题。实践中，检察机关主要通过侦监、公诉部门内部监督来实现对职务犯罪侦查活动的监督。但现行法律对侦监、公诉部门介入与监督技术侦查措施的时间、方式等并不明确，故其只能按对常规侦查措施的监督方式进行事后监督。而技术侦查措施隐蔽性强，使用情况又被视作秘密，因而其违规违法行为不易被发现，这会使侦监、公诉部门的内部监督因缺乏实质监督意义而流于形式。

二是检察机关外部制约性监督尚不力。使用职务犯罪技术侦查措施是由检察机关批准决定，并交公安机关执行。实践中，公安机关一般仅会对检察机关相关的审批手续等进行程序性审查，真正对该措施使用的必要性进行审查或制约并不足。而在整个诉讼过程中，检察机关对使用该措施所获的证据材料一般归入副卷，以致律师难以了解相关情况并对侦查活动进行有效监督。外部制约性监督不力，一定程度上也会影响该措施的规范使用[ 参见（法）米歇尔福柯：《规训与惩罚》，三联书店1999年版，刘北成、杨远婴译]。

规范使用职务犯罪技术侦查措施的法律架构设计

（一）确立必须遵循的基本原则

1.依法使用原则。即该措施必须严格依法施行，而不得超越或违反刑诉法及相关司法解释对适用主体、条件、罪名范围以及审批程序等规定。对于违法使用该措施的，应承担非法证据排除、相关责任追究等不利的法律后果。

2.特定原则。即该措施只能在特定时间段、特定地点针对特定对象使用经审批确定的特定内容的技术侦查手段。特定原则的目的在于尽可能缩小该措施的使用范围，有效限制可能产生的无限使用技术侦查权力的欲望，以确保打击犯罪的精确性，避免侵害公民权益的扩大化。

3.比例原则。即使用该措施必须较好地体现目的与手段的平衡关系。根据该原则要求，应对使用该措施与其力图达到的侦查目的之间是否相称做出评估与确认。如果使用其他常规侦查手段可达到侦查目的的，就不应使用该措施；使用侵害公民权利较小的技术侦查手段可达侦查目的的，就不必使用侵犯公民权利较大的技术侦查手段，而采取“大炮轰小鸟，杀鸡用牛刀”是不符合比例原则的[参见陈永生：《诉讼平衡论》，中国检察出版社2003年版，第24页]。

（二）确定严格规范的审批程序

严格规范的审批程序是规范使用该措施的有效保障。因此，笔者建议在总结各地经验与完善程序设置的基础上，应以立法或司法解释形式予以固定。其包括：

1.申请主体。应将具有使用该措施申请资格的主体规定为各级检察院贪污贿赂、渎职侵权侦查部门的侦查人员，且提出申请的侦查人员不得少于两人。这主要基于三方面考虑：一是侦查效率要求。从检察系统内部设置和侦查部门对案情及进展情况看，侦查人员对是否需要使用该措施及手段、方式是最有发言权的，故由其提出申请有利于案件侦破，提高侦查实效；二是加强监督要求。依据刑诉法有关讯问等规定，由侦查人员两人提出申请，可增强该措施使用中的互相监督；三是责任落实要求。由侦查人员提出申请，有利于增强侦查人员责任意识和规范使用意识，并可将责任追究落实到人。

2.申请形式。应以书面形式提出申请，并须附相关材料。申请内容应包含：一是使用对象的姓名、年龄、民族、住所地址、工作单位、身份职务等基本情况；二是有关立案材料和经初查或侦查已初步确认的涉嫌犯罪事实和证据等基本情况；三是申请使用该措施的种类，如通讯监听、网络监控等；四是使用该措施必要性说明，包括使用目的、时间、范围等。

3.审批主体。基于职务犯罪侦查的保密需要和审批效率，应由本院检察长或分管检察长作为申请的审批主体较为适宜。但基层检察院提出使用申请的，均需层报省级检察院批准后，再移交至有关公安机关执行。

4.审批方式。对于提出使用该措施的申请，各级检察院都应加强形式和内容的实质性审查。形式审查是对申请及所附材料是否完整齐备进行审查，实质审查是针对申请的具体内容进行审查。包括该案件是否进入立案阶段，使用对象是否适格，使用是否具有必要性，使用的措施种类及时间、地点、范围等是否恰当，以及措施的风险是否具有可控性等。

（三）严格相关证据材料的使用与管理

通过技术侦查措施获取的证据材料只有以录音、照片、录像等形式固定下来，才能在刑事诉讼中发挥有效的证明作用。为加强对该措施所获证据材料的使用与管理，建议借鉴俄罗斯的有关经验与做法。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定，全部录音应根据侦查员的决定作为物证加封归入形式案件材料，并应排除他人放听和复制的可能性，保证材料完好和技术上适于重复播放。据此，应制订并完善我国有关技侦材料的保存、销毁、保密等操作细则。如可规定，技术侦查中的原始记录载体，应由两名执行人员签名并当场封存；对于需依法复制的，侦查人员应就此制作笔录，以确保证据来源的原始性和合法性

（四）完善规范使用的监督体系

在检察系统内部，一要加强侦监、公诉部门监督。上一级检察院侦监部门在审查下一级检察院提请报捕的职务犯罪案件或本院公诉部门在审查移送起诉的职务犯罪案件中，有权对适用技术侦查措施的合法性与规范性进行监督。二要加强纪检监察部门监督。各级院纪检监察部门对于举报或自行发现该措施适用中有滥用职权或徇私舞弊的，应及时查处。三要加强上级检察院监督。上级院要严格审核把关，发现下级院有不适当或不合法适用该措施的，应不予批准或直接决定撤销适用。下级院应自觉接受上级院对技侦工作的指导与监督。

在检察系统外部，要完善公安机关的执行监督和法院的审理监督。可通过公检、检法联席会议等形式，明确公安机关在该措施执行中具有对审批手续等程序性审查和适用必要性、适格性等审查监督职责。法院在审理职务犯罪案件中具有纠正违法侦查取证的监督职责。

（五）建立司法救济制度

为确保职务犯罪技术侦查措施的规范适用，达到权力与权利之间的平衡，应建立必要的司法救济制度与途径。

一是确立当事人异议权。即当事人发现使用该措施具有程序性违法或搜集的相关内容断章取义的，有权向检察院、法院提出异议；检察院、法院应依法保障其异议权，及时进行调查核实。此外，当事人对侦查人员有非法泄露其隐私的行为，具有控告并请求赔偿的权利。

二是完善技术侦查中非法证据排除规则。新刑诉法及两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有关对非法证据排除的规定，应同样适用于以技术侦查措施及手段所获的证据材料，检察机关可以因当事人及辩护人要求或依职权主动审查使用该措施所获证据的合法性，并做出是否排除的决定，有效保障当事人合法权利。

（郭航、安家莲，河南省方城县人民检察院。）