对工程施工合同范本的新思考：缩写《论工程施工合同范本及其更新》

文献标志码：B

文章编号：1003－9805（2015）03－0097－08

收稿日期：2015-05-28

作者简介：徐铱（1940－），男，江苏扬州市人，教授级高级工程师，注册土木工程师（岩土），按菲迪克合同条件进行合同管理十年有余，成都仲裁委员会一、二届仲裁员，现反聘于四川二滩国际工程咨询有限责任公司。

0　前　　言

在建设项目法人制度、招标投标制度、建设工程监理制度、合同管理制度等市场经济管理制度环境下，到了工程项目施工阶段，发包人为采购标的物工程通过招标投标与承包人签订范本施工合同，发包人为管理范本施工合同通过招标投标与监理人签订范本监理合同，监理人根据范本监理合同派遣监理人（监理工程师）长驻工地，向发包人提供以管理范本施工合同为主的服务。笔者从这一基本事实出发，对监理合同范本和施工合同范本，尤其是后者进行了深入探讨，终于使《论工程施工合同范本及其更新》一书问世，一来与相关人士交流，二来抛砖引玉或许为完善建设工程监理制度尽绵薄之力。

毫无疑问，对口法律《合同法》是入门施工合同范本的钥匙。入门之后，唯菲迪克第四版《土木工程施工合同条件》及其运作经验给出诸多适用的启示；对此简称为《FIDIC条件1987》，其通用条件称为《FIDIC条件1987》管理模式；其精华是当事人法律地位平等以及工程师作为事实行为人进行合同管理，这是人称工程界圣经的缘由。探讨的国内施工合同范本有二，《水利水电土建工程施工合同条件（GF－2000－0208）》和《中华人民共和国标准施工招标文件》之“第四章合同条款及格式”，对此分别简称为《范本》和《标准》，其通用合同条款视为范本的合同主张，分别称为《范本》管理模式和《标准》管理模式。

1　认知工程施工合同范本

（1）按施工合同履约过程，历经债权合同、类物权合同和尾债合同，并与第一阶段施工准备和组织施工、标的物工程的验收和移交接收过程、第二阶段标的物工程保修相呼应。

在债权合同中，其本质表现为发包人标的承包人组织施工行为与承包人标的发包人支付合同价款行为之间进行的交换；对此，可从《合同法》第269条关于建设工程合同的定义进行推定。据此，合同的权利的性质只能是请求权，客体是当事人作为义务人行为，而标的是客体中进行交换的那一部分。首先，发包人请求权是合同签订和合同履行的主动因素，主要指向承包人组织施工行为，承包人负有实现发包人请求权的义务而不得擅自改变；其次，当承包人组织施工行为符合发包人请求权时，承包人拥有次生的请求权（有被动之意），指向发包人支付合同价款行为，根据《合同法》规定的平等、公平、诚信等原则，发包人负有实现承包人次生的请求权的义务也不得擅自改变，而《范本》和《标准》不以为然。

【提醒】请求权是权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利，或者是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。

当承包人标的物工程基本完工时，发包人进度付款结束，于是进入类物权合同的履行。在类物权合同中，发包人的标的是标的物工程，在《范本》和《标准》管理模式中标的物工程称为永久工程。标的物工程验收通过，表明承包人工程施工质量符合发包人请求权；届时承包人移交发包人接收，发包人从指向标的承包人组织施工行为的请求权“转变为”获得标的物工程的物权。物权是支配权，排除他人的非法干涉的权利，自此发包人可使标的物工程发挥效益。

尾债合同是债权合同在保修期内的继续，发包人标的限于承包人尾工的组织施工行为，包括完工清场及撤离，这在数量工程承包范围和内容中也有约定；在保修期内，发包人对标的物工程的请求权受到限制，承包人次生的请求权也受到相应限制。

【提醒】根据以上陈述，债权合同、尾债合同是范本施工合同的主要部分；标的物工程的验收、移交接收过程具有物权合同的某些特征，所以称为类物权合同。

（2）于是，在债权合同和尾债合同中，当事人进行的合同管理以及监理人提供以管理范本施工合同为主的服务，都是围绕两个标的之间的交换进行的。然而，当事人作为权利人的行为往往大相径庭，这是推行建设工程监理制度的现实意义。对此根据平等、公平、诚信等原则，监理人作为事实行为人根据发包人请求权对承包人组织施工行为作出同意和认可、对承包人次生的请求权即承包人组织施工行为价值作出判断或决定，是现实意义所在。

【提醒】事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。《范本》通用合同条款之“7．1监理人的职责和权力”之（3）表达了这个意思，但有自相矛盾之处。

【提醒】其中“同意和认可”适用于发包人授权管理标的，即承包人计划的组织施工行为应获得监理人的同意，承包人实施的组织施工行为应获得监理人的认可。其中“判断或决定”应该是对承包人组织施工行为价值的用词。当发包人享有支付合同价款的权利时，承包人拥有的次生的请求权可以理解为委托监理人管理，监理人根据发包人请求权对此作出“判断”，供发包人参考；根据平等、公平、诚信等原则，当“承认”承包人拥有的次生的请求权也有权授权监理人管理时，监理人根据发包人请求权对此作出“决定”，对当事人具有约束力。广义地说，委托是做此事、做事结果向委托人负责；授权是有权力做此事，监理人据此发布指示对当事人具有约束力但最终不受约束。监理人发布书面指示的权力是施工合同范本规定的合同规则，源于对《FIDIC条件1987》管理模式的仿效；它与代理权完全不同，代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。

【提醒】其中“最终不受约束”的根据是当事人约定有“争议的解决”条款，“不受约束”可以理解为承包人享有索赔权利和发包人享有反索赔权利。

（3）根据“要约邀请—要约—承诺”规则，发包人的提供行为违约是当事人之间标的进行交换的唯一变数；相应地，当事人的请求权得到细化。

【提醒】对于“招标公告”方式，《合同法释义》第15条中释义为特殊的签订合同的方式，其特殊在于适用“要约邀请—要约—承诺”规则而不是“要约—承诺”规则。在菲迪克合同条件指南中都给出了相同的意思。

发包人指向标的的请求权来自两方面，一是相应于招标文件发包人拥有的预期的请求权，指向承包人基础的组织施工行为。二是在履约过程中，根据平等、公平、诚信等原则，当发包人提供行为违约仅改变承包人义务工作量时，发包人拥有保留的请求权，监理人据此发布工程变更指示以调整承包人组织施工行为；当发包人提供行为违约且改变承包人义务时，发包人请求权丧失，发包人不得不与承包人协商一致以签订指向标的的继后协议，根据继后协议发包人承担违约责任的同时拥有更新的请求权。

承包人的请求权来自三方面，一是相应于招标文件拥有的预期的请求权，其中指向标的的是发包人的支付行为，指向客体非标的的是发包人提供行为。二是根据平等、公平、诚信等原则，当承包人组织施工行为符合发包人请求权时，承包人拥有指向标的发包人支付合同价款行为的次生的请求权。三是当发包人提供行为违约时，根据《合同法》强制性规定，承包人拥有追究发包人违约责任的法定的次生的请求权；对此，发包人承担违约责任的方式是进行指向标的的变更，以使承包人不间断地组织施工，否则承担暂时停工的责任。

【提醒】根据平等、公平、诚信等原则，监理人发布工程变更决定并非发包人授权，而应理解为承包人法定的次生的请求权的委托或授权；对此，监理人根据工程变更指示和合同相关规定以预期地判断或认定发包人违约责任的大小。

【提醒】在概念上，当事人和监理人应更多地关注指向标的的请求权：这就是发包人预期的请求权、保留的请求权和更新的请求权，以及承包人次生的请求权。承包人指向标的的预期的请求权可视为不需要监理人评价的商业行为，可以淡化；承包人指向发包人提供行为的预期的请求权根据平等、公平、诚信等原则，应为发包人保留的请求权或更新的请求权所覆盖；承包人法定的次生的请求权，除上述监理人发布工程变更决定外，为更新的请求权所覆盖。

（4）在《范本》和《标准》管理模式中，承包人拥有的次生的请求权、法定的次生的请求权都缺乏保障。于是将这一类有欠平等、公平、诚信的约定，或有违法律规定的约定，或有误解的、重复多余的约定称为“准字约定”。这些“准字约定”与贯彻《建筑法》对建筑工程监理的定位有关，且成为范本施工合同的基本构架。

【提醒】《合同法释义》延用《建筑法》的定位后提出，“本条所称的建设工程监理，是指由具有法定资质条件的工程监理单位，根据发包人的委托，依照法律、行政法规及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。”

审视定位“……对承包人在施工质量、建设工期……方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。”文意是监理人代表发包人对发包人标的承包人组织施工行为实施监督，在《范本》和《标准》管理模式中引申为发包人授权监理人管理；发包人所授之权应该是请求权、但包括越权，监理人据以发布指示，使承包人组织施工行为符合发包人请求权；从而为实现发包人的目的，在完工时获得合格的永久工程提供保障。

审视定位“……对承包人在……建设资金使用……方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。”对此值得推敲？根据通用合同条款规定，发包人主给付义务是根据合同规定支付合同价款；在概念上，发包人支付的合同价款应等于符合发包人预期的请求权、保留的请求权、更新的请求权的组织施工行为价值，即承包人拥有的次生的请求权。这就是说，发包人无权委托或授权监理人对承包人组织施工行为价值实施监督的专门活动；相反，根据平等、公平、诚信等原则，承包人以次生的请求权进行委托或授权，以使监理人对发包人支付合同价款行为实施监督的专门活动。

审视定位“……对承包人在……等方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。”其隐含的意思是发包人作为义务人的行为，指提供行为和支付合同价款行为，在合同内不受监督。于是，如在《范本》管理模式中，因为发包人提供行为不受监督，导致监理人有权根据“39变更”发布发包人同意的越权的变更决定、有权根据“17．2修订进度计划”发布为发包人延误赶工的越权指示；因为发包人支付合同价款行为不受监督，导致发包人享有支付合同价款的权利，所以监理人出具的付款证书、发布的索赔和反索赔处理决定对当事人都不具有约束力，是监理人对承包人相应组织施工行为价值的判断而已。不难看出，这是诸多“准字约定”的根源之一。

请注意，在《范本》和《标准》管理模式中，在约定发包人享有支付合同价款权利的同时又约定承包人享有后期索赔的权利、还约定争议的解决，可见承包人次生的请求权只是暂时的受到限制；在约定监理人有权发布越权的指示的同时又约定承包人享有后期索赔的权利、还约定争议的解决，可见承包人法定的次生的请求权只是暂时的受到限制。所以在《范本》和《标准》管理模式中，归根到底，属于迟到的公平；所以这些“准字约定”有效，至于认定的那些“准字约定”无效则另有解释根据。

【提醒】《合同法释义》是立法机关对《合同法》进行的解释，是立法解释，应与被解释的法律条文具有同等的效力；然而所解释的“建筑工程监理”并不是《合同法》法律条文，难免使读者茫然；但从解释的效果看，与《合同法》规定的平等、公平、诚信等原则并不一致。

2　范本监理合同和范本施工合同的关系

（1）范本监理合同和范本施工合同都是主合同。说得通俗些，就是监理合同中的约定对监理合同中的发包人、监理人具有约束力，而与另一个独立的施工合同无关；也就是发包人在监理合同中的对监理人的委托授权，对施工合同中的承包人无效、也不具有约束力。

在《建筑法释义》第32条中，提出“工程监理单位……按照工程监理合同的约定对承包单位……代表建设单位实施监督……”值得推敲；提出“工程监理人员对工程实施监督的具体的权利和义务，都应当在监理合同中作出明确规定。”也值得推敲。

【提醒】在《范本》和《标准》施工合同中，监理人没有权利但有发布书面指示的权力、没有义务但有合同规定的职责。

相似地，在《建设工程监理规范GB50319－2013》之“1．0．6实施建设工程监理的主要依据”之“条文说明”中指出，“……③建设工程监理合同是实施监理的直接依据，建设单位与其他相关单位签订的合同（如与施工单位签订的施工合同、与材料设备供应单位签订的材料设备采购合同等）也是实施监理的重要依据。”同样值得推敲。

相似地，在《2012合同监理工程师培训考试教材建设工程监理概论》提出，“建设工程监理的依据包括工程建设文件、有关的法律法规规章和标准规范、建设工程委托监理合同和有关的建设工程合同。”同样值得推敲。

（2）范本监理合同和范本施工合同又是有联系的两个主合同。以《水电工程建设监理合同示范文本（1997年）》为例，对其数量“附件B监理服务的范围与内容”进行梳理，监理人向发包人提供三项服务。第一项是主要的，概括为提供根据施工合同管理合同的服务，因为在《范本》通用合同条款中规定，“监理人应履行本合同规定的职责”、“监理人可以行使合同规定的和合同中隐含的权力”，对此根据《合同法》第397条规定适用发包人概括委托；而第二项提供协助发包人进行招标投标的服务、第三项提供协助发包人圆满履行施工合同的服务适用特别委托。

【提醒】《合同法》第397条是关于对委托权限的规定，“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”

【提醒】《中华人民共和国合同法精解》指出：委托合同与雇佣合同很相似，二者均以给付劳务为其内容。其区别在于，雇佣合同以给付劳务为目的，而且债务人（受雇人）之劳务全由债权人（雇主）决定，受雇人无独立的支配权。而在委托合同，虽然也包含了劳务的给付，但给付劳务本身并非合同的目的，合同的目的在于处理委托事务，给付劳务仅仅是为达到目的而采取的手段，相应的，委托人对于这样的劳务给付之内容可以不作严格的指示，受托人对于事务处理有一定的自由裁量权。

（3）由此可知，在上述一类监理合同范本中，就数量监理服务的范围与内容的约定，违反了《合同法》第2条关于本法调整范围的规定，表明监理合同范本需要更新。

3　整体解读《范本》通用合同条款

（1）解释书面施工合同是管理合同者的一项基本功。根据通用合同条款之“3合同文件的优先顺序”和《合同法》第125条规定，最常用的有三种解释方法。

文意解释，用一条条款就可以确定当事人签订合同时的真实意思，但绝非模棱两可。

优先权解释，当两处条款之间有歧义时，以优先条款确定当事人签订合同时的意思。

整体解释，这是基于合同是一个整体，有时孤立地审视某一条款可能难明其义，但置于合同之中并从某一个确定的意图、设定出发才能获得它的正确解释。

此外还有合同目的解释、交易习惯解释、诚实信用解释。

（2）在《范本》或《标准》管理模式中，合同内容有三部分，一是当事人约定为主的条款，二是法定条款，事实上它们在互相渗透；三是因为推行建设工程监理制度当事人约定的监理人条款。

当事人约定的有权利条款、义务条款、责任条款。以权利为中心，形成约定的权利义务关系和权利责任关系。义务和责任对权利的实现具有不同的意义，义务的约定和履行可以增加社会财富的总量；责任的约定和履行只是填补权利损害和利益损失。可见，义务为权利的实现提供可能，责任为权利的实现提供保障。

【提醒】在义务条款中，有主给付义务与从给付义务之分，从给付义务又有约定的和法定的之分，还包括附随义务，从而形成履约过程中的义务群。在责任条款中，应包括发包人风险条款、发包人风险责任条款、违约责任条款、责任条款，在合同文件中还可能包括风险分担条款、风险责任分担条款。直接约定权利的条款一般较少，权利可根据义务责任进行推定。

当事人的法定的义务条款。根据《合同法》第7条公序良俗原则的规定，对当事人约定的义务、责任进行了外延，即根据法律制度规定次生出当事人法定义务以及监理人法定职责。重要的是，这些法定义务、法定职责因当事人的约定的义务、责任而存在，不因当事人没有约定法定义务、法定职责而不存在。

【提醒】事实上，有限的通用合同条款空间，不足以容纳当事人诸多的法定义务和监理人诸多的法定职责，笔者主张简化，本缩写从略。

当事人约定的监理人条款。除少数条款专门为监理人约定外，监理人职责条款总是与当事人约定的和法定的条款联系在一起。按通用合同条款梳理监理人职责，可归纳为6项；债权合同包括4项：对发包人提供行为的管理、对发包人变更的管理、对承包人组织施工行为的管理、对承包人请求月进度付款的管理；类物权合同1项：对永久工程完工验收、移交接收的管理，包括完工结算；尾债合同1项：对保修期内承包人尾工的组织施工行为的管理，包括清场、撤离、最终结清。

（3）根据《合同法》第2条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议，按这一思路，在当事人约定为主的条款中可分为设立条款、变更条款、索赔条款；分别整体解读这三类条款则可分别获得3项设定，从而进一步获得《范本》意图1：维系当事人三类权利义务关系的准平衡。

【提醒】因为监理人管理合同，所以在施工合同范本中约定有索赔条款，源于对《FIDIC条件1987》管理模式的仿效。索赔为终止扫除障碍，终止条款是“十九、争议的解决”；众所周知，监理人发布索赔处理决定后可能形成争议，根据“争议的解决”，争议在当事人之间谋求解决。

设立条款是招标文件中，相应于发包人预期的请求权的一簇条款，包括发包人预期的请求权所指向的承包人基础的组织施工行为的条款，承包人预期的请求权所指向的发包人提供行为条款和支付合同价款行为的条款。对此，因达成当事人合意而构建设立平衡，显然这是一种预期的状态。根据“要约邀请—要约—承诺”规则，设立平衡的前提是设定1：承包人对招标文件的响应不包括发包人风险和提供行为违约。因为发包人享有支付合同价款的权利，所以对承包人未必及时获得平衡的实惠，所以是“设立准平衡”。

【提醒】笔者将施工合同内的（工程）风险描述为不能预见、不能避免但能够克服的客观情况。其中“不能预见”是风险的基本性质，是指事实与结果的不能预见且适用于任何人，与当事人的预见能力相区别；其中“不能避免”是当事人没有条件或没有可能规避，与当事人渎职而造成的无可奈何相区别；其中“但能够克服”指合同继续履行。

在履约过程中，因为发包人提供行为违约，导致设立平衡破坏并不再适用；为使发包人承担违约责任而约定变更条款。这是以“39变更”为核心条款，并由“39．1变更的范围和内容”所覆盖的、导致改变发包人标的承包人组织施工行为的一簇条款，包括发生发包人风险。于是出现设定2：当发生“设定1”指定情况时，由监理人根据“39变更”进行指向发包人标的的变更。因为在“39变更”中规定，监理人有权发布发包人同意的越权的变更决定，所以是“变更准平衡”。

【提醒】其中“当发生‘设定1’指定情况时”是指“发生发包人风险和发包人提供行为违约之时”，可简化为“当发包人提供行为违约时”；所谓发生发包人风险就是发包人提供风险，势必造成承包人组织施工行为的改变，从这个意义上说发生发包人风险与发包人提供行为违约是等价的。

【提醒】在履约过程中，称得上补充合同文件的有变更决定，继后协议，记录的是当事人和当事人之间权利义务关系的变化。

在履约过程中，当承包人对实际发生的“设立准平衡”和“变更准平衡”不满时，为索取追加付款而行使索赔权利，即谋求索赔再平衡。对此以“43索赔”为核心条款，覆盖构成承包人索赔根据的一簇条款，包括通过书面合同解释可成为承包人索赔根据的条款。于是出现设定3：承包人享有根据合同规定和履约事实进行索赔的权利。因为监理人发布的索赔处理决定实际上是个建议，对发包人没有约束力，所以是“索赔准再平衡”。

由此可知，对于《范本》施工合同，当事人之间的权利义务关系，大体上可以通过“设定1”、“设定2”、“设定3”和“争议的解决”来描述。由此可知，“设定2”的根据是“设定1”，“设定3”的发生源于“设定1”和“设定2”，所以“设定1”还是合同设立的前提。

（4）整体解读当事人约定的监理人条款，获得《范本》意图2：由监理人管理施工合同，且根据合同管理合同。前者是推行建设工程监理制度的结果，后者来自通用合同条款的规定，对此有两项设定作为支撑。

设定4为履行规定职责，当事人委托或授权监理人的事务各有3项。在3项委托的事务中，来自承包人次生的请求权的委托有2项，第一项是出具付款证书、第二项是发布索赔处理决定，这是因为《范本》管理模式否定承包人有权向监理人授以次生的请求权；第三项来自发包人提供施工条件义务的委托。指向标的的3项授权事务是：第一项是当事人共同委托解释书面合同，监理人有权发布解释书面合同的指示；第二项发包人授以请求权，监理人有权向承包人组织施工行为发布指示；第三项发包人授权监理人根据“39变更”进行变更：包括监理人有权发布工程变更指示，以及有权发布发包人同意的越权的变更决定。

设定5监理人应公正地履行职责。公正前提是监理人应通晓施工合同，且不带偏见地解释和使用书面合同，没有监理人个人的意愿和欲望；简言之，监理人应根据当事人的“合意”以履行规定职责，请注意合意可能是变化的，如继后协议，还有隐含的。此外，监理人应具有综合地解决合同问题和技术问题的能力。

【提醒】在《范本》管理模式中，因为监理人有权发布发包人同意的越权的变更指示、变更决定，有权发布为发包人延误赶工的越权的指示，所以监理人事实上不是事实行为人，这是《范本》自相矛盾的地方。

【提醒】无需埋怨监理人才的不足，除职业道德以外，监理人的才干随当事人之间的权利义务关系、监理人指示权力而增长。

（5）对于《范本》管理模式，当事人与监理人的法律关系笔者尝试描述为：当事人共同委托、发包人授以指向标的的请求权以发布监理人指示，包括越权的指示，对当事人具有约束力；监理人根据合同规定进行合同管理工作，但当事人最终不受监理人指示约束。对于《标准》管理模式，当事人与监理人的法律关系笔者尝试描述为：发包人授以指向标的的请求权以发布监理人指示，包括越权的指示，对当事人具有约束力；监理人根据合同规定进行合同管理工作，但当事人最终不受监理人指示约束。

4　解读《范本》通用合同条款，认定无效条款

（1）在《范本》通用合同条款中，“准字约定”时有出现，如果与《范本》意图、设定相矛盾，按整体解释认定无效；如果约定有误，应认定相应部分无效；如果违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条规定，认定无效。

（2）在“5．4执行监理人的指示，按时完成各项承包工作”中约定，“承包人应认真执行监理人发出的与合同有关的任何指示……”其约定范围有误。对此解释为，承包人应执行监理人根据合同规定（当事人授权）发布的指示，其范围限于承包人作为义务人的行为，而不是主张权利的行为；为使监理人指示有效还应符合《合同法》第110条规定，对于法律上或者事实上不能履行的、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的、债权人在合理期限内未要求履行的指示，均属无效。

（3）在“7．4监理人的指示”中约定，“……若监理人决定继续执行原指示，承包人仍应遵照执行，但承包人有权按第44．1款的规定提出按合同争议处理的要求。”其约定有违合同意图。对此解释为，当承包人对监理人指示提出异议时，总监应立即发布指示以澄清或修改，如果承包人不接受澄清应理解为索赔意向，如果因修改而改变承包人组织施工行为则应进行变更；本约定跳过变更和索赔与“设定2”、“设定3”相矛盾，认定约定无效。相似地，在“39．5变更决定”之（2）中的约定，“但发包人和承包人均有权在收到监理人变更决定后的28天内要求按第44．1款的规定提请争议调解组评审……”因跳过“设定3”也认定无效。

（4）在“20．1发包人的工期延误”中约定，“在施工过程中，发生下列情况之一使关键项目的施工进度计划拖后而造成工期延误时，承包人可要求发包人延长合同规定的工期。”其约定范围有误。对此解释为，应排除同期延误。

【提醒】承包人有权获得完工日期延长的条件是：他必须证明自己的实际组织施工行为符合合同进度计划或更新合同进度计划；之所以发生延误完全是由于发包人提供行为违约或监理人失职造成的。

（5）在“39．2变更的处理原则”之（1）中约定，“变更需要延长工期时，应按第17．2款和第20．2款的规定办理……”对此，在“20．2承包人要求延长的处理”中约定，“若发包人要求修订的进度计划仍应保证工程按期完工，则应由发包人承担由于采取赶工措施所增加的费用。”又在“17．2修订进度计划”中约定，“不论何种原因造成施工进度计划拖后，承包人均应按监理人的指示，采取有效措施赶上进度。”可见，两款约定的意图是，承包人先无条件地为发包人造成的延误赶工，事后承包人有权提出索赔。对此解释为，如此加速施工不可能有实质性进展，因为加速施工需要增加资源，增加资源需要有准备时间，如何增加资源当事人应协商一致形成合意，这是变更的必备内容，所以约定先行赶工事后索赔不能成立。也就是说在加速施工的情况下，索赔无法替代变更，认定约定无效。

【提醒】当承包人有权获得完工日期延长时，“设定2”的本意是，如果发包人要求完工日期不变请求承包人加速施工时，监理人可发布发包人同意的越权的变更决定，或者根据平等、公平、诚信等原则签订加速施工的继后协议；如果发包人给予完工日期延长若干天数，一般监理人可按工程变更处理。

（6）在“39．1变更的范围和内容”之（2）中约定，“第39．1款（1）项范围内的变更项目未引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和不影响其原定的价格时，不予调整该项目的单价。”其约定概念有误。对此解释为，当发包人提供行为违约时，势必改变组织施工行为而造成承包人损失，获得损失赔偿是承包人的权利。可见所谓“未引起工程施工组织和进度计划发生实质性变动和不影响其原定的价格时”并不存在，且有侵权之嫌，认定约定无效。

（7）在“41．8紧急情况下无能力或不愿进行抢救”中约定：“……当监理人通知承包人进行抢救时，承包人声明无能力执行或不愿立即执行，则发包人有权雇用其他人员进行该项工作。”对此解释为，因为违反《建筑法》第51条、《安全生产法》第47条、106条等强制性规定，认定约定无效。

（8）约定“47．1发包人的风险”是衡量当事人工程风险分担是否合理、衡量合同是否公平的主要因素，包含在“设定1”指定情况之内。本款约定：“……发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由发包人承担风险责任”。其约定概念有误。对此解释为，利用风险可能发生的结果约定发生风险的存在，在逻辑上不能成立，认定约定无效。但是，约定“发包人的风险”是必要的，与“设定1”相呼应。

5　修改《标准》通用合同条款，提出展望的管理模式

（1）综上所述，在《范本》和《标准》管理模式中，当事人权利义务约定有欠对等，提供行为违约责任约定有些失当，也导致工程风险分担有欠合理；以及监理人有权认定组织施工行为而无权认定组织施工行为价值，承包人产生抵触情绪则在所难免，加之监理定位欠妥、监理理念混乱，使监理人常无所适从；这大概是建设工程监理处于低谷的原因。笔者认为，根源是当事人法律地位有欠平等，因为有欠平等势必有欠公平，因为有欠平等、有欠公平则诚信履约难以为继。与此相反，工程施工需要合作共赢的合同环境，需要发包人、承包人、监理人之间的密切配合和协作，才能把施工质量和施工延误的可能降低到最小的程度，何况施工合同范本主要用于人民内部分工，因此笔者有监理之梦：更新施工合同范本提出展望的管理模式。

（2）在展望的管理模式中，条款约定遵循平等、公平、诚信等原则，以使发包人和承包人的法律地位平等，设定当事人与监理人的法律关系是当事人共同委托、分别授以指向标的的请求权和次生的请求权，使监理人有权发布指示，对当事人具有约束力；监理人作为事实行为人进行合同管理，但当事人最终不受监理人指示约束。监理人有足够的权力管住了两个标的、就管住了两个标的之间的交换，也就管住了施工合同的实质内容、就管住了施工合同，这就是名副其实的合同管理。

（3）在展望的管理模式中，首先明确两项意图、5项设定，作为修改《标准》通用合同条款的出发点和归宿，以消除那些“准字约定”。两项意图分别是：维系当事人三类权利义务关系的平衡；当事人共同委托、分别授权，使监理人有足够的基本权力进行合同管理。5项设定分别是：

设定1：承包人对招标文件的响应不包括发包人风险和提供行为违约；

设定2：当发生“设定1”指定情况仅改变承包人义务工作量时，由监理人进行工程变更；

设定3：承包人享有根据合同规定和履约事实进行索赔的权利；

设定4：监理人以足够的基本权力进行合同管理；

【提醒】所谓足够的基本权力是指向标的的全部权力。概括为3项：一是当事人共同委托以使监理人有权发布解释书面合同的指示，主要回答是否属于承包人组织施工行为，或发包人是否应该支付合同价款。二是发包人授权以管住承包人组织施工行为，所授之权包括预期的请求权、保留的请求权、更新的请求权。三是承包人授权以管住发包人支付合同价款行为，所授之权是次生的请求权。

设定5：监理人应公正地履行职责。

（4）在修改的条款中，主要如，在“1．4合同文件的优先顺序”中明确规定监理人有权解释书面合同、明确规定合同文件的优先顺序；将“3．1监理人的职责和权力”修改为“3．1监理人的职责以及发布指示的权力”，将“15．变更”修改为由监理人进行的不改变合同条件的“15工程变更”；将“22．1承包人违约”修改为“22．1承包人违约解除合同”；将“22．2发包人违约”修改为“22．2发包人违约解除合同”；在“23索赔”中删除关于索赔替代变更的所有约定；等等。在此举例“3．1监理人的职责以及发布指示的权力”如下：

①监理人应履行本合同约定的和法定的职责。

②监理人拥有向承包人组织施工行为和发包人支付合同价款行为发布指示的权力以及隐含的权力；监理人指示对当事人具有约束力，但最终不受约束。如果发包人在他的权利范围内授权监理人以发布指示，应在专用合同条款中明确规定；否则监理人在行使这些权力之前必须获得发包人的同意。

③除合同明确规定外，监理人无权解除合同规定的承包人的任何义务。

注：其中“应在专用合同条款中明确规定”的部分，限于发包人指向标的以外的权利。

（5）需要增加的条款约有8处，如与“设定1”相呼应，“（增加）发包人的风险”；为对监理人发布指示进行原则限制，“（增加）监理人应公正地履行职责”；为加强监理人对施工进度监督，“（增加）监理人对施工进度的管理”；为使工程变更外延使用“（增加）承包人原因引起的变更”；等等。在此举例“（增加）发包人的风险”如下：

发包人的风险是指：

①一个有经验的承包人不能预见、不能避免但能够克服的来自自然的地质、水文、气象、地震、泥石流等客观情况，但另有约定的除外。

②一个有经验的承包人不能预见、不能避免但能够克服的来自社会的战争、暴乱、骚扰等客观情况，但另有约定的除外。

注：其中“另有规定的除外”是区别合同中时有出现的风险分担条款、发包人风险责任条款、风险责任分担条款。

（6）删除整条整款的、多余的或误解的约定约有20余处，如“1．6．3图纸的修改”、“1．6．4图纸的错误”、“3．5商定或确定”、“8．3基准资料错误的责任”、“11．3发包人的工期延误”、“11．4异常恶劣的气候条件”、“11．5承包人的工期延误”、“11．6工期提前”、“12．暂停施工”、“15．8暂估价”、“22．3第三人造成的违约”、“21．不可抗力”等，均不再赘叙。

【提醒】其实，施工合同范本通用合同条款可以大为简化，理由有三，一是有《合同法》的指导，除强制性规定以共警示外，任意性规则可供仿效而不别另起炉灶，遵法条款可简化为“当事人应根据法律制度规定履行法定义务”以及“监理人应根据法律制度规定履行法定的职责”；二是根据《合同法》规定的平等、公平、诚信等原则对等地约定当事人权利义务，没有附带条件、无需雕章琢句以强加责任或转嫁风险；三是定位监理人是事实行为人，其职责行为可在展望的监理规范中细化、展望的监理教材中传道授业解惑。