孝治的终结与法治的兴起——从《老年人权益保障法》第17条切入

喻 中

孝治的终结与法治的兴起
——从《老年人权益保障法》第17条切入

喻 中

孝治是传统中国家国同构和圣贤政治的产物。随着中国社会从圣贤政治到民主政治、从家国同构到家国两分、从“家庭人”到“社会人”的转变,传统的孝治也逐渐被法治所取代。修订后的《老年人权益保障法》第17条既体现了法治的精义,又标志着法治在当代中国的兴起。这是因为,法治是一个渐进的过程,最容易接受法律治理的领域是一些与个人身份无关的领域,家庭关系是法治最难攻克的堡垒。修订后的《老年人权益保障法》第17条并非“孝道入法”,它把传统的父母与子女之间的血缘性的伦理关系变成了平等主体之间的法律关系。在这个条款中,传统的需要尽孝的“父母”已经不复存在,已经被替换成为没有任何伦理指向的“老年人”。传统的子女则被替换成“家庭成员”或“赡养人”。这样的替换从制度上抹去了传统的孝道,同时也在法律上终结了传统的孝治。与此同时,随着家庭内部关系完全纳入到法律调整的领域,表明家庭这个最难被法治攻克的领域,已经成为法治的辖区。因此,《老年人权益保障法》第17条具有标本意义:它既是孝治终结的标本,亦是法治兴起的标本。

老年人权益保障法；孝治；法治

一、问题的提出与界定

修订后的《老年人权益保障法》已经从2013年7月1日开始实施,最引人关注的是其中的第17条:“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人,应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”

由于每个人都会充当“家庭成员”或“赡养人”的角色,甚至都会成为“老年人”,这就让这个条款与每个中国人息息相关,并使之成为覆盖所有社会成员的条款。正是由于这个缘故,这个条款成为了公共舆论的焦点①譬如,郭珊、王诗雨、刘桐同:《子女为什么不愿“常回家看看”》,《南方日报》2013年7月19日第A19版。这篇报道提出的核心问题是:“为何‘常回家看看’这一基本尽孝之道如今却要用法律来保障”?。不过,在相关的报道与评论中,无论是立法机构、司法机构还是社会舆论,都习惯于把这个条款的中心思想解读为“孝道人法”。譬如,有全国人大代表认为:“如果子女不孝顺,用法律的形式来规定子女尽孝义务,是很必要的”②于呐洋:《全国人大内司委内务室负责人权威解读“常回家看看”,可在判决中应用非倡导性条款》,《法制日报》2013年7月20日第3版。。律师界则有人认为,这个条款“发挥着彰显孝道和强调孝道的作用”③《“常回家看看”人法能否破解孝道焦虑》,《内蒙古日报》2013年7月15日第5版。。按照这些颇具代表性的说法,《老年人权益保障法》第17条是对孝道的法律确认,是以法律的方式对孝道的彰显与强调。

本文认为,这样的解读出现在大众媒体中,无可厚非。但是,如果从严格的法学理论的要求来看,这样的解读既不妥当,更不精准。事实上,这个条款并不是在确认传统中国的孝道,而是以法律的形式,正式宣告了孝道的隐退以及孝治的终结,同时,它还宣告了法理的高调登场以及法治的全面兴起。

有必要先就孝道、孝治,以及法理、法治这两对概念进行初步的界定。就孝道与孝治的关系而言,孝道是国家提倡的,孝治是国家实行的,两者是“里”与“表”的关系、精神与制度的关系、理论与实践的关系。把孝道用于实践,就是孝治；支撑孝治的理据,就是孝道。如果没有实践层面上的孝治,理论层面上的孝道就会式微；如果没有理论层面上的孝道,孝治就不能获得“名正言顺”的效果。正是在这个意义上,我们可以说,孝道的隐退与孝治的终结是同一个事物的不同侧面——虽然在时间先后上略有差异。同样,在法理与法治之间,也具有这样的关系:法理的彰显与法治的兴起具有正相关关系。在一个人人、事事都讲法理的国家和社会,就是一个法治的国家和社会。反过来也是成立的:在一个法治的国家与社会,支配人们言说与交往的“理”,一定是法理。这就是说,法理是道,是精神,是理论。法治则是制度与实践。因此,下文的分析,虽然有时着眼于孝道,有时着眼于孝治；有的地方着眼于法理,有的地方着眼于法治,但都在于描述一个整体性的治道变迁趋势:从孝道的隐退、孝治的终结到法理的登场、法治的兴起。

无论是孝道、孝治,还是法理、法治,都是抽象的“大词”或所谓的“宏大叙事”。但是,《老年人权益保障法》第17条把它具体化、具象化了。以这个具体的条款作为切人点,作为解剖的标本,可以从“一斑”而窥见“全豹”,可以看到一条基本的变迁轨迹:孝治是如何终结的,法治是如何兴起的。

也许有人认为,把《老年人权益保障法》第17条这样一个孤立的条款与中国的治道变迁联系起来,有牵强附会之嫌,因为,这个条款看起来并没有那么大的“意义”,以这个条款来阐释中国治道的变迁,会让它承受过于沉重的负担。对于这种可能出现的质疑,我愿意预先做出回答:且不说“以小见大”本身就是一种可行的法学研究方法,单就这个条款本身而言,它甫一问世,就引起了广泛的争论。有人赞同,也有人反对,更有人心存疑虑:这样一个法律条款,能在实践中有效运行吗?能得到司法机构的强制执行吗?在当代中国千千万万的法律条款中,这样的情况不能说绝无仅有,至少也是比较少见的。这就意味着,这个条款并不是一个单纯的法律条款,它牵涉到法律之外的很多东西,譬如法律与道德的关系、法律与伦理的关系,等等。但在本文看来,这个条款蕴含着的、最值得我们索解的主题,却是中国治道的转型。这就是本文对于这个条款的解读方式。

中国治道的变迁并非始于这个条款开始施行的2013年。事实上,绝对静止不变的治道是不存在的。治道的变化每天都在发生,缓慢的变迁或渐变发生在任何时代。即使是在转型或剧变的现当代,中国治道的变迁也经历了百年以上,或者说,百年中国都处于治道转型的路途中。但是,从法学的立场来看,《老年人权益保障法》第17条却是一个难得的标本,它以国家法律的形式,正式宣告了传统中国实行了数千年之久的孝治的终结,同时也宣告了法治的兴起。尤其是,正在兴起的法治如何体现在社会生活的细节之中,这就是本文旨在阐明的主题。为了有效地阐明这个主题,本文拟从以下几个方面展开:首先分析《老年人权益保障法》第17条中的法理与孝道。接下来,从历史演进的维度,描述孝治在传统中国的基本特征及其发生机制。在此基础上,剖析法治取代孝治的过程与动因。最后,回到《老年人权益保障法》第17条,指出这个条款在孝治终结与法治兴起过程中的标本意义。

二、《老年人权益保障法》第17条中的法理与孝道

在《老年人权益保障法》第17条中,甚至在整部《老年人权益保障法》中,都没有出现“孝”这个字,当然也没有“孝道”、“孝治”。因此,从法律文本上看,从规范实证的角度来看,《老年人权益保障法》第17条并没有宣扬传统中国的孝道与孝治；它宣扬的是现代中国的法理与法治。让我们结合条文的内容,进行具体的分析。

按照第17条第一款的规定,“家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人”。本款法律规定并区分了法律关系中两类不同的主体:“家庭成员”与“老年人”。一方面,“家庭成员”是指家庭内部的所有个体,任何个体都是“家庭成员”。在“家庭成员”之间,是相互平等的关系,家庭内部的任何成员都没有优越于其他成员的特殊地位,任何“家庭成员”都不享有特权。这是“家庭成员”这个法律用语的法理意涵。另一方面,“老年人”是指“家庭成员”中年龄超过60周岁的成员(按照《老年人权益保障法》第2条的规定)。“60周岁”是一个自然条件或物理刻度,它不包括、至少不强调年龄之外的其他特征,诸如智力、德性、性别、文化程度、社会地位、经济状况等。“老年人”这样的表达方式,仅仅在于突出其“年老”的特征。而且,第17条要求“家庭成员”应当关心“老年人”,不得忽视、冷落“老年人”,其实是以含蓄、委婉的方式,客观地记载了“老年人”相对于其他家庭成员的弱势地位,甚至是病态状况。正如波斯纳所言:“老人与年轻人的唯一区别是前者更容易得更严重的病。如果老人恰巧不是这样的话,那他就是一个年轻人”①[美]波斯纳:《衰老与年龄》,周云译,北京:中国政法大学出版社,2001年,第17页。。因此,第17条第一款的潜在意义是:在“家庭成员”中,身强力壮者应当关心年老体弱者,它强化的是强者对弱者的关心,是全球性的“弱而愚的人”②详见[日]星野英一:《私法上的人》,王闯译,北京:中国法制出版社,2004年,第50页。这种法律形象在《老年人权益保障法》中的具体体现,亦是20世纪以来世界性的福利立法或福利法治实践在《老年人权益保障法》中的体现,与传统中国的孝道几乎没有任何关系。

再看第17条第二款的规定:“与老年人分开居住的赡养人,应当经常看望或者问候老年人”。本款法律规定并区分了法律关系的两种主体:“赡养人”与“老年人”。这里的“老年人”与前款一样,是指年龄超过60周岁的人。与“老年人”相对应、且与“老年人”形成法律关系的另一种主体是“赡养人”。“赡养人”是指具有赡养义务的人,在本款中,特指与“老年人”分开居住的“赡养人”。“赡养人”除了要履行其他法律规定的赡养义务之外,还应当经常“看望或者问候”老年人,亦即应当履行“看望、问候义务”。这项法律义务的具体内容是与“老年人”见面与说话。至于见面的时间长短、说话的具体内容、乃至于以什么样的语气说话,法律是无法规定的。“赡养人”应当履行的这种法定义务,与传统中国的孝道也没有关系。因为在这个条款中,只规定了“赡养人”与“老年人”之间的法律关系:作为与“老年人”分开居住的“赡养人”,要么履行看望义务,要么履行问候义务,要么两种义务同时履行,这些都符合法律的规定,但它们与传统中国的孝道无关。

再看第三款的规定:“用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利”。这个条款进一步强化了“赡养人”与“老年人”之间的法律关系,其实也进一步弱化了“赡养人”对“老年人”的“孝道”。因为,在传统的孝道与孝治中,子孙对父祖的孝是没有条件的,且构成了一种相对封闭的关系,在通常情况下,它不需要外在条件的支撑。如果说子孙对父祖的孝也与政治、社会相关的话,那么,实际情况是,子孙对父祖的孝居于优先地位。但是,按照第17条第三款的规定,“赡养人”看望、问候义务的履行,还有赖于用人单位是否按照法律、法规的规定“保障赡养人探亲休假的权利”。这就是说,如果用人单位未能履行这样的保障义务——即“保障赡养人探亲休假的权利”的义务,“赡养人”的看望、问候义务也是无法履行的。而现在的实际情况是,用人单位并不会强制剥夺“赡养人探亲休假的权利”,但是,用人单位会用经济手段让“赡养人”主动、自愿地放弃“探亲休假的权利”。因此,第17条第三款一方面是在要求用人单位保障“赡养人探亲休假的权利”,但同时也揭示了“赡养人”履行看望、问候义务的限制条件。换言之,“赡养人”在履行这种义务时,并不是自主的,而是受制于用人单位的意志。但用人单位的意志主要是受经济逻辑的支配,作为单位员工的“赡养人”是否尽到了看望、问候的义务,并不是它特别考虑、特别看重的一个问题。

把第17条的三款内容综合起来,可以看到,它主要包含了四类主体:“老年人”,“家庭成员”,“赡养人”,“用人单位”。所谓“老年人”,如前所述,是指年满60周岁的自然人,作为一个中性的法律概念,它并不含有任何伦理因素、道德因素、智力因素,甚至也没有暗示自然年龄之外的这些因素。所谓“家庭成员”,是指与“老年人”在一个自然家庭中共同生活的人。此处所谓的“赡养人”,是对“老年人”负有赡养义务但又没有与“老年人”共同生活的人。所谓“用人单位”,在第17条中特指“赡养人”所在的用人单位,亦即雇用“赡养人”的单位。在这四类主体之间形成的法律关系主要包括以下两种:

第一种是“老年人”与“家庭成员”的关系,这两种主体共同生活在一个自然家庭中,“家庭成员”负有关心“老年人”精神需求的义务,从法律上看,这是一个需要积极履行的作为义务；同时,法律还通过一个禁止性规定,要求“家庭成员”履行一个消极的不作为义务:“家庭成员”不得忽视、冷落“老年人”。这就是两者之间法律关系的全部内容。

第二种是“老年人”、“赡养人”、“用人单位”之间形成的法律关系,它适用于“赡养人”与“老年人”分开居住的情形。其中,“赡养人”应当积极履行的作为义务是经常看望或问候“老年人”；“用人单位”应当积极履行的作为义务是保障“赡养人”探亲休假的权利,为“赡养人”履行义务提供保障。这就是三种主体之间法律关系的全部内容。

以上两个方面的法律关系表明,《老年人权益保障法》第17条没有孝,只有法；没有孝道,只有法理；没有孝治,只有法治。在这个条款中,“孝”、“孝道”、“孝治”已经彻底隐退了。因为“老年人”与“家庭成员”、“赡养人”的关系,并不属于孝道治理的范围,并不能用孝道、孝治来分析,而是法律治理的领域,是可以通过法理来分析的领域。这就是我们对这个条款进行分析得出的初步结论。

对于这个结论,也许有人会提出疑问:难道“家庭成员”关心老年人的精神需求,“赡养人”经常看望、问候“老年人”不是“孝”或“孝道”的表现?法律提出了这样的要求,难道不是孝道、孝治的直观体现?我们的回答是否定的。除了以上提及的原因之外,更根本的原因在于,孝道及其支撑的孝治,是一种特定的治理模式,这种治理模式的特征及发生机理,应当予以辨析。

三、孝治的基本特征与发生机理

要阐明孝治的基本特征与发生机理,不妨从“孝”这个字说起。“孝,善事父母者。从老省,从子。子承老也”(《说文解字》)这就是说,孝是子对父母的孝敬、顺从。从源头上说,孝的意识产生于中华文明初期的祖先崇拜。早在夏朝,舜就以孝顺父母而著称,并因孝顺父母而成为尧的政治继承人。殷商时期,殷王武丁的太子就叫“孝已”。到了周朝,文献中关于孝的记载开始增多,如《诗经》中的“有冯有翼,有孝有德,引以为翼”(《诗经·大雅·卷阿》)；《尚书》中的“汝肇刑文武,用会绍乃辟,追孝于前文人”(《尚书·文侯之命》),等等,都表现了西周时期的孝的观念。迁延至春秋战国时代,孝的观念得到了进一步弘扬。有一些诸侯,诸如鲁孝公、晋孝侯、秦孝公、赵孝成王、燕孝王等等,在他们留传于后世的名号中,已经强调了孝的价值。在诸子百家中,墨子所说的“为人子必孝”(《墨子·兼爱下》)、孔子所说的“宗族称孝焉”(《论语·子路》),则体现了当时的主流思想界对于孝的认知。

在先秦以前,虽然已经出现了孝的观念与意识,但是,把孝作为一种“道”,把孝道作为国家的主流意识形态,把孝治作为主导性的国家治理方式,大致是从汉代开始的。这种由孝道支撑起来的制度化的孝治,在从汉代到清代两千年的时间里,虽然有一些起伏与变迁,但一直绵延不绝,成为华夏文明的一粒坚硬的内核。作为一种国家治理方式,孝治的基本特征可以归纳为以下两个方面:

一方面,以《孝经》作为普遍性的行为规范。从汉代开始,《孝经》取得了“经”的地位,甚至在序列上,有时还排在《论语》、《尚书》之前。地位如此重要的《孝经》,它到底宣扬了什么呢?《孝经》对孝做出了一个权威性的界定:“夫孝,德之本也,教之所由生也”(《孝经·开宗明义》),又说:“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。立身行道,扬名于后世,以显父母,孝之终也。夫孝,始于事亲,中于事君,终于立身”(《孝经·开宗明义》)。按照这样的解释,孝是人世间最高的价值,是一切德行的根本,也是人类教化产生的根源。分而论之,孝可以包含两个层次:孝的最低要求是不能毁伤身体发肤,因为它们来源于父母；孝的最高表现是使父母显赫荣耀,亦即后世所说的光宗耀祖。这就是传统中国的孝道的核心内容。接下来的五章,分别论述了天子之孝、诸侯之孝、卿大夫之孝、士之孝,以及庶人之孝。这样的安排意味着任何人都应当服从孝道,都不得违反孝道,孝道对所有人都具有规范性,所有人都生活在孝道之下,都要服从孝道的治理,这就是传统中国的孝治。当然,由于身份的差异,不同的人应当按照自己的身份来遵守孝道。这样的孝治及其背后的孝道,显然是传统中国特有的文明秩序的产物。

另一方面,按照孝道安排各种具体的制度。由《孝经》所表达的孝道不仅构成了所有人的行为规范,而且还支配了各种具体制度的安排。诸如教育制度、司法制度及其他方面的制度,都是按照孝的要求来设计的。在教育制度中,《孝经》成为了不同阶层子弟接受教育的核心课程。在皇室内部,汉朝已把《孝经》列为皇室子弟的必修课。就司法制度来看,孝既是司法追求的价值目标,也是司法裁决的普遍依据。程树德的《九朝律考》一书,就援引了多个朝代的司法案例,其中,对不孝行为的惩罚,几乎见于汉朝以降的每一个朝代。此外,汉代开创的“举孝廉”制度,就是把“孝”作为选官任官的核心标准。

以上分析表明,传统中国的孝治,主要包括两个方面的特征:一方面,以《孝经》作为普遍的行为规范,另一方面,以孝为价值导向来安排各种具体的制度。这就是传统中国居于主导地位的孝治。当然,在看到孝治的主导地位的同时,还应当注意两点:第一,在不同的时代,孝治的具体形态并不完全等同。汉代最具典型性,但在魏晋以后的其他朝代,孝治从总体上看一直是坚挺的。第二,历代政权在坚持孝治的同时,并没有忽视刑律等其他治理工具的价值与作用。事实上,“孝”是“礼”的重要组成部分,甚至是“礼”的核心成分。如果“出于礼则人于刑”(《汉书·陈宠传》)可以成立,那么,我们也可以说,在传统中国存在着“出于孝则人于刑”。据此,刑律乃是孝道的一种保障措施。无论如何,孝治在传统中国是居于主导地位的治理模式,占据了礼治的核心地带,是礼治的核心内容。

那么,传统中国为什么会选择孝治这种治理模式?或者说,从发生学的角度看,传统中国的孝治是如何产生的?对此,我们可以从以下两个方面加以分析:

一方面,孝治是传统中国家国同构的产物。传统中国对孝道、孝治的强调与推崇,有一个根本的价值目标:维护君主的权威,维护君主对于全国的有效治理。这个价值目标镶嵌在传统中国的文明秩序中,这个文明秩序包含了一个重要的特征,那就是家国同构:家是国的缩小,国是家的放大；或者说,一个家长就像家庭内部的小君主,而一个君主就相当于全国这个大家庭的大家长。在这样的文明秩序格局中,如果全国民众都习惯于对家长保持孝道,那么,全国民众也会习惯于对君主保持忠诚。因为家国同构,家与国遵循同样的逻辑,对家父的孝可以很自然地转化成为对国君的忠。如果全国民众都习惯于效忠君主,那么,这对于君主的统治地位,将会提供有力的道义支撑。这就是传统中国强调孝道、孝治的一个根本原因。而且,孝治的有效性,还可以在比较中得到证明。在汉朝之前的秦朝,虽然也强调君主的权威和统治地位,但它却把这种权威和统治地位建立在暴力的基础上。然而,历史证明,像秦王朝那样完全依赖暴力的统治,是难以为继的,且“防民之口,甚于防川”(《国语·周语上》)、“水可载舟,亦可覆舟”(《后汉书·皇甫规传》),这些格言式的经验之谈都说明,仅仅依靠暴力不足以建立稳定而可靠的权威,亦不足以形成持续的政治统治。正是鉴于秦政的覆灭,继秦而起的汉王朝开始通过强调孝道、推行孝治,试图为国家政权的巩固提供道义上、精神上、心理上的支持。

另一方面,孝治是传统中国圣贤政治的产物。圣贤政治一直是中国的政治理想。在《尚书》中,我们可以看到这种圣贤政治的最早表达:“曰若稽古帝尧,曰放勋,钦明文思安安,允恭克让,光被四表,格于上下。克明俊德,以亲九族。九族既睦,平章百姓。百姓昭明,协和万邦。黎民于变时雍”(《尚书·尧典》)。这里的“钦明文思”,代表了四种内在的道德品质,它们分别是指:敬事节用、照临四方、经纬天地、道德纯备。将这四种内在美德践之于行,尧又显示出诚信、勤勉、善能、谦让的品质。其实,这些德性与品质,无论是内涵还是外延,都是比较含糊的。在一定程度上,与其说它们是尧的品质,还不如说是一个理想的政治领袖应当具备的品质。正是因为有这样的德性、品质,所以天地之间、四面八方,都充满了尧的光芒与恩泽。由此,我们可以看到一个具有神奇魅力的政治领袖的形象,或一种理想型政治人格的形象。这种政治形象的核心特征不是武力,甚至也不是智慧,而是美德或德性。因此,政治之德高于政治之智。这样的政治形象,与柏拉图构想的“哲学王”形象是不同的。“哲学王”的含义是“智者之治”,政治领袖应当由智者充任。但在《尚书》中,政治领袖是“德者”。政治领袖的首要品质是德性。这样的政治领袖,就像全国人民的父亲一样值得孝顺。因此,圣人之治就是圣治,亦是孝治。

除了以上两个方面的机理,孝治的产生还有其他方面的原因,对此,下一节在解释孝治转向法治的动因时,还将做进一步的说明。把各个方面的原因结合起来,可以说明,孝道及其支撑的孝治,乃是特定政治、经济、文化条件的产物。只有在传统中国各种因素的交互作用下,才可能滋生出传统中国的孝治。在各种因素都不复存在的情况下,传统中国的孝道与孝治,必然发生相应的转变。

四、孝治转向法治的过程与动因

到了清末民初,传统中国的孝治趋于终结,为孝治提供理据支撑的孝道也逐渐式微,走上了穷途末路。经过了一百多年的政治变迁、社会转型、文化更替之后,时至今日,法治已经有效地取代了孝治；相对于孝道,法理作为一种新型的“理”,作为一套新型的话语系统,更多地支配了人们言说与行动的理据。现在,无论是法治国家还是法治社会,都必须以法理作为依据,都必须遵循“法之理”。从时间维度来看,从孝治到法治的转向经历了一个漫长的过程,这个过程可以分成三个阶段来观察。

第一个段落,是孝治、孝道的衰落。20世纪初期,在激进的、持续的反传统的社会运动中,在“打倒孔家店”的口号下,儒家学说被批制,传统的宗法制度、家庭制度也随之被批制,并失去合法性。以家庭、家族为基础的族权被看作是束缚中国人民的绳索。在鲁迅的《狂人日记》中,传统家庭具有“吃人”的本性。巴金的代表作《家》,对传统中国的家长权威、家长形象的批制更加脍炙人口、影响深远。按照这些论述,族长、家长、家父不仅不值得孝敬,而且简直就是罪恶的渊薮；年轻人只有冲破旧式家长控制的家庭牢笼,只有像《家》里的高觉慧那样“走出去”,才有希望。这些文献激起的时代浪潮,有力地消蚀了孝道的社会基础,使孝道坍塌,使孝治衰败。

第二个阶段,是“权治”、权威的出现。孝道坍塌、孝治衰败之后,意味着旧的治道已经退出了历史舞台。但是,新的制度化的国家治理方式、社会治理方式并未紧接着出现。政治与社会都处于急剧的转型状态,没有形成稳定而制度化的治理模式。在这样的转型过程中,以强制力作为后盾的“权治”,大致可以描述从20世纪初期到六、七十年代的治理模式。所谓“权治”,即是权力、权威对于国家与社会的治理,更通俗地说,就是权力、权威支配一切。与这种“权治”模式相适应,法律被片面地、单一地认为是以国家强制力作为后盾的国家意志的体现。这种中国式的法律实证主义观念,其实正是“权治”模式的伴生物。在这期间的数十年间,“权治”的实践虽然一以贯之,但是,“权治”在实际效果与合法性两个方面都存在着较多的疑问。一方面,在实际效果上,由于绝对权力的“无法无天”,难以约束,难免腐败,因而在权力、权威的治理下,国家与社会都出现了诸多问题。

第三个阶段,是法治、法理的兴起。自20世纪80年代以后,从邓小平“搞法制靠得住”①参见《邓小平文选》(第3卷),北京:人民出版社,1993年,第379页。这种新的思想观念开始,从法理上打开了通往法治之路。作为“词”的法理、作为“物”的法治由此开始兴起,经过30多年的演进,逐渐成为了当代中国居于主导地位的话语模式与治理方式。换言之,在孝治消退之后留下来的空寂殿堂上,法治作为一种更适合的治道,填充了孝治曾经占据的空间。就时间维度而言,传统孝治的终结与当代法治的兴起其实是治道转型过程中的此消彼长的两个侧面。从发生学的角度来看,法治取代孝治的动因,或者说,孝治终结、法治兴起的动因,可以从不同的方面来分析。

第一,从政治方面来看,从圣贤政治走向民主政治,有助于法治的兴起与孝治的终结。如果说,孝治与传统中国的圣贤政治是结合在一起的,是“圣治”的伴生物,那么,随着圣贤政治的隐退,孝治也就不复存在了。在当代中国,政治的主流方向是民主政治。民主政治虽然是一种指涉广泛、聚讼纷纭的理论与实践,但是,民主政治的核心指向是人民主权,是以民众为中心。比较而言,圣贤政治把个别具有道德感召力的圣贤作为政治的发动机,民主政治则把普通民众作为政治的逻辑起点与政治合法性的终极依据。这样的民主政治,要求把民众的诉求作为政治的方向,这种“向下看”的政治意味着政治领袖已经不再享有道德伦理方面的优势地位,相反,政治领袖与民众具有同一性,正如公法学家施米特所言:“所有民主论证在逻辑上依靠一系列的同一性。有统治者与被统治者的同一性,主子与服从者的同一性,国家与现有选民的同一性,国家与法律的同一性”①[德]施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海:上海人民出版社,2004年,第179页。,按照同样的逻辑,政治领袖与民众之间,也有同一性,甚至还要低于民众,因为前者是后者的公仆。这样的民主政治,与孝的逻辑是矛盾的,与孝治这种治理模式存在着本质性的冲突。

圣贤政治的退场和民主政治的兴起,必然要求新的权威,这个新的权威不可能是某个具体的人。因为如果新的权威依然是某个具体的人,那就意味着政治依然没有走出圣贤政治时代。说到底,民主政治时代的领袖与民众之间的同一性,从根本上排斥超越于民众之上的圣贤式的领袖。因此,民主政治时代的新的权威,只能是大家共同认同、共同尊崇的法律。换言之,在民主政治时代,只有法律才可能成为全社会的公共权威,而法律具有权威,正是法律有效治理社会的前提条件。从这个角度来看,民主政治是现代法治的催化剂。从圣贤政治转向民主政治,亦促成了孝治的终结与法治的兴起。

第二,从经济方面来看,家长控制财富的能力从大到小,促成了法治对孝治的替代。传统中国的孝治是与传统中国主导性的资源聚积方式、财富分配方式密切相关的。在传统中国,由于资源、财富普遍由家庭集体拥有,而家长则代表整个家庭(甚至家族)掌握着分配家庭资源与财富的权力。在这种利益格局下,在传统中国孝道与孝治的背后,其实隐藏着相当强烈的经济强制。有一些家庭成员试图摆脱家长的控制,但是,摆脱家长的控制就意味着斩断了自己的经济来源与物质生活保障。进一步看,如果家长控制的资源、财富越多,家长对家庭成员的控制程度也越大。子女是否遵守孝道,就会残酷地影响到他的现实利益。对皇室而言,由于君主控制了最大、最多的资源,他的子孙是否遵守孝道,就显得更为重要了。对普通百姓家庭而言,情况亦是如此。

在新中国建国后的前30年,几乎所有的中国家庭都没有多余的财富。这就导致在经济上家长也就无足轻重,甚至是名存实亡了。用通俗直白的话来说,家长手上没有什么筹码,因此,家长的话可以不听,不必把家长当回事。而在当前的现实生活中,需要通过法律强制“家庭成员”或“赡养人”回家看看的“老年人”,几乎都是没有任何资源或财富的老年人,他们没有吸引“家庭成员”或“赡养人”回家的资源②典型案件可以参阅沈义、蒲昌迅:《重庆一母亲起诉要求儿女常回家看看 强制“探望”,可行性有多大》,《检察日报》2013年7月20日第3版。。这就是孝道衰落的经济根源。虽然很残酷,但也很现实。虽然从20世纪80年代中期到现在,家庭积聚的财富增加了,甚至出现了“富二代”这样的群体,这似乎表明,作为“富一代”的家长已经拥有了可以用来强制子女的经济资源,但是,计划生育政策的推行,又使即便积累了较多财富、较多资源的家庭,拥有的子女也并不多,且通常都只有一个。其后果是,即使是富裕家庭的子女,也不需要通过孝顺来竞争家长掌握的财富。相反,这些“富二代”、“官二代”在通常情况下都是家长宠爱的对象。当前,无论是拥有较多资源、财富的家庭还是拥有较少资源、财富的家庭,父母与子女之间的经济关系都不再由父母来决定,相反,父母与子女之间的经济关系都纳人到国家法律的调整范围。《婚姻法》、《继承法》以及本文重点讨论的《老年人权益保障法》,已经对父母与子女之间的权利义务关系做出了具体而详细的规定。在国家法律面前,无论是父母还是子女,都是法律关系的主体,在法律面前都是一律平等的。如果他们走进法院,他们就是冷冰冰的原告与被告。这就是说,父母与子女的关系,已经成为法律治理的对象。家庭领域内的法治,就是这样兴起的。

第三,从文化方面来看,从家国同构到家国两分,促成了孝治的终结与法治的兴起。前文已经提到,孝道与孝治的生成有一个根本的前提条件,那就是家国同构。但是,在当代中国,家与国之间的同构关系已经完全解除,家与国在政治上已经没有任何关联。现在,中国标准的家庭基本上是“一对夫妻加一个孩子”的核心家庭。在这样的核心家庭里,孩子主要是未成年的小孩子,孩子的父母则是养育这个孩子的责任人。在核心家庭中,尽管孝的观念并未彻底消失,但对小孩子而言,他对父母的孝并没有多少实际内容。对父母而言,他们对孩子的孝也没有实质性的期待。如果孩子对父母比较有礼貌,孩子对父母的礼貌程度能够赶得上他(她)对老师或其他人的礼貌程度,大概就足以让父母欣慰了。事实上,在当代中国的核心家庭中,与其说孩子与父母之间还有“孝”的关系,还不如说是一种平等的亲情关系。作家汪曾祺有一篇文章叫“多年父子成兄弟”①范培松、徐卓人编:《汪曾祺散文选集》,天津:百花文艺出版社,1996年,第209页。,这篇文章的标题就描述了父子关系的当代处境:子对父并无孝的关系,而是平等的兄弟关系。这种以兄弟关系来概括父子关系的做法,在传统中国是令人惊骇的,甚至是完全不可想像的。但在当代中国,全社会都比较普遍地接受这种现象。这就说明,随着家国关系的变迁,孝治在当代中国已经失去了社会基础。沿袭了数千年的孝治的传统,即使还有一些余绪,也已经难以为继。即使有一些人还把孝治当回事,但它实际上已经成为了“历史的遗留物”,既不可能成为主导性的意识形态,亦不可能成为主导性的治理模式。孝治,就是这样终结的。

家国两分切断了家与国之间的同构关系,意味着国的正当性不能再由家来提供论证,国内秩序不能再模拟家内秩序,新型的国家元首也不再是旧的家长、族长的放大。更重要的是,国家治理的依据不能再沿袭出于家庭的孝道,国家的治理模式也不能再模仿家庭内部的治理模式。在当代中国,为了实现对国家和社会的治理,就必须在孝治终结之后,寻求新的治理模式。在这种“旧的已去”的情势下,体现社会公共意志的法律应时而生、应运而出,成为了全体社会成员共同遵循的行为规范,通过法律的治理就成为了一种新的现实。这就是法治兴起的内在逻辑。因此,在相当程度上,现代法治在家国分离的背景下,充当了孝治的替代物。

第四,从人的属性来看,从“家庭人”向“社会人”的转变,为孝治转向法治提供了动力。在传统中国,家谱、族谱很盛行,血缘、辈分很重要,人的第一身份是家庭、家族的人。家庭是每个人生活的第一空间,也是最重要的空间。这样的生活方式,既促成了家庭、家族对内部权威的需求,同时也催生了对于孝道、孝治的需求。但是,在当代中国,任何人只要一成年,自然就成为了社会的公民。即使是未成年的少年,其也经常接受作为一个未来“公民”应当享有权利、应当尽义务的各方面的教育。在客观效果上,这样的教育促成了人作为社会人的身份与角色。既然是社会的人,那么,是否遵守孝道,就不再是一个重要的问题,甚至不再成为一个问题。这就是说,当代中国的人由“家庭人”、“家族人”向“社会人”、“公民”的转变,也是孝治衰落的一个重要根源。

“社会人”的兴起正是法治兴起的动因。由于每个人都属于社会,人与人的关系就是社会关系,这样的社会关系只能由普遍性的法律来调整。对此,梅因提出的“从身份到契约”②[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1959年,第97页。的著名命题,恰好可以从人的属性的角度,解释孝治的终结与法治的兴起:当人主要是“家庭人”的时候,他在家庭中的身份是预定的,也是无法变更、无从选择的。因而,子女对于父母的孝也是无法变更的。但是,当人在家庭中的身份逐渐淡化,在社会中的主体地位越来越凸显之后,人与人的关系就只能由契约来调整,而法律就是社会契约的集中表达。一个由契约来调整的社会,也就是由法律来调整的社会。现在,正如《老年人权益保障法》第17条所示,即使是家庭成员之间的关系,都已经是由法律调整的关系了。由此可见,当人从“家庭人”变成“社会人”之后,必然导致法治的兴起。

五、孝治终结与法治兴起的标本

在经历了上文的大跨度梳理之后,回过头来重新审视《老年人权益保障法》第17条,可以发现,它在传统中国的孝道、孝治转向现代中国的法理、法治的过程中,具有标本的意义。对于这个条款所具有的标本意义,可以从不同的方面加以说明。

一方面,单就孝治的终结来看,传统中国的孝治积淀非常深厚,作为一种文化传统与政治实践,它浸润至政治与社会的各个层面。虽然在清末民初,它就因为失去了政治性、制度性的支撑而开始衰败,但是,由于惯性与习俗,它在民间社会还保留了一些残余。或者换个说法,孝的制度虽然已经终结,但孝的文化依然在延续。但是,《老年人权益保障法》第17条却标志着孝治的全面终结。因为,从实质上说,《老年人权益保障法》第17条主要是调整父母与子女之间的相互关系的。但是,在这个条款中,并没有出现“父母”的字样,也没有出现“子女”的字样。传统中国的父母与子女的关系,已经脱胎换骨变成了“老年人”与“家庭成员”之间的关系,或者是“老年人”与“赡养人”之间的关系。在《老年人权益保障法》第17条(及其他条款)中,“父母”、“子女”这样的身份、角色、主体都消失了,都已经不复存在了,这就从根本上抽去了孝治赖以存在的基础。皮之不存,毛将焉附?父母、子女的划分都被法律抹去了,孝治又从何说起呢?

另一方面,就法治的兴起来看,这是一个逐渐展开的过程。法治虽然是一个宏大的概念,但在本文看来,法治就是人的行为服从法律治理的事业。或者说,法治就是法律对人的行为的规范与控制。在法治之下,只有平等的人,只有无差别的法律关系的主体,任何人在法律面前都是平等的。按照这样的法治观念,孝治处在法治的对立面,因为孝治强调的是父母与子女之间的不平等。“天下只有不是的子女,天下没有不是的父母”、“君叫臣死,臣不得不死；父叫子亡,子不得不亡”——这些在传统中国广泛流传的格言,都记载了父母与子女之间不平等的身份关系。但是,按照《老年人权益保障法》第17条的规定,父母与子女之间不平等的身份关系彻底消失了,取而代之的是“老年人”、“家庭成员”、“赡养人”,在这几种法律主体之间,虽然存在着自然条件的差异,譬如有的主体年龄偏大,但是,他们之间的关系是平等主体之间的权利义务关系。对于几种主体之间权利义务关系的具体内容,法律已经做出了明确的规定；他们之间的人身、财产关系,已经纳人到法律治理的领域。这正是法治的精义所在。

如果说,《老年人权益保障法》第17条体现了法治的精义,那么,为什么说这个条款又标志着法治在当代中国的兴起呢?这是因为,法治的兴起是一个渐进的过程,在这个过程中,最容易接受法律治理的领域是一些与个人身份无关的领域,比如金融、保险、海事、海商、专利、知识产权,等等。广义的经济领域或商业领域,都容易成为法律治理的对象。但是,在家庭领域,父母与子女之间具有严格的身份限制和血缘关系,家庭关系是传统伦理影响最深的关系,因而,要把家庭内部的身份关系、血缘关系转变成为平等主体之间的法律关系,则会面临更大的困难。法史学者的研究已经表明,“家庭法律制度变革,遭受到其他法律变革所未遇到的广泛而坚韧的阻力”①朱勇:《从海关到家庭:近代中国法律制度变革的价值效应》,《中国法学》2011年第4期。。按照这个论断,家庭法律制度的变革是最困难的,家庭关系很可能就是法治最后攻克的堡垒。然而,在经历了一百多年的政治、社会变迁之后,中国的父母与子女之间的关系,虽然在生物学、伦理学上依然存在,但从法理学上看,已经完全变成了“老年人”与“家庭成员”、“赡养人”之间的权利义务关系。这种新型的关系,已经得到了《老年人权益保障法》第17条的正式确认。这就表明,最难被法治降伏、攻克的家庭关系,对法治最抵触、最抗拒的家庭关系,已经是法治的领地。这就标志着法治在当代中国的全面兴起。为什么说《老年人权益保障法》第17条既标志着传统中国孝治的终结,同时也标志着现代中国法治的兴起,理由就在这里。正是在这个意义上,我们可以说,《老年人权益保障法》第17条具体而微地见证了孝治的终结与法治的兴起,是孝治终结与法治兴起的标本。

The End of the Rule of Filial Piety and the Rise of the Rule of Law

YU-Zhong
(School of Law,Capital University of Economics and Business,Beijing 100070,P.R.China)

The rule of filial piety is the result of the traditional Chinese home-countries isomorphism and the sage politics.Along with the Chinese society turning to democracy from the sage politics, the traditional rule of filial piety is gradually being replaced by the rule of law.In the revisedSenior Citizen Rights and Interests Protection Law,the seventeenth article embodies the spirit of the rule of law,but also marks the rise of rule of law in contemporary china.This is because the rule of law is a gradual process.The domain of being easy to accept the rule of law is the one that is unrelated to personal identity field.The family relationship is the most difficult domain for the rule of law.The seventeenth article in the revisedSenior Citizen Rights and Interests Protection Lawis not“putting filial piety into the law”.It turns the relationship between parents and children into the legal relationship between equal subjects from the traditional consanguineous ethic.In this article,the traditional children are replaced by“family members”or“support person”.Such replacement erases the traditional filial piety.At the same time,along with the family internal relations being turned completely into legal adjustment of the field,the family law field has become the jurisdiction. Therefore,the“guarantee law”is of significance:it is the end of the rule of filial piety,and the rise of the rule of law.

Senior Citizen Rights and Interests Protection Law；filial piety；rule of law

［责任编辑:李春明］

2014-12-10

喻中,首都经济贸易大学法学院教授,博士生导师(北京100070)。