如何破解犯罪定性之迷茫

徐玲利

内容摘要：刑法的适用关涉人类最宝贵的权利，应当严谨、周密，不应该在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。有些案件看似简单，实则更容易产生误判，尤其是那些常见犯罪更是如此。本文以当值保安窃取单位财物为例，指出司法实务中的迷茫，揭示混乱的根源，最后在给出笔者观点的同时展示得出该结论的思维路径，以期对整理案件事实的方法，法条与事实对应的逻辑顺序，以及司法职业思维的养成有所裨益。

关键词：盗窃 占有 职务侵占

[基本案情]犯罪嫌疑人刘某、曾某、陈某系广东省东莞市厚街镇某鞋厂（个体工商户）保安。2009年6月22日1时许，上述三人值班，经密谋后，由陈某负责看风，刘某、曾某拿了存放在保安室的钥匙，打开四楼仓库与一楼出货通道，并从仓库出货处，通过滑梯通道，将478双塑胶楦头（价值15053.4元）从四楼滑至一楼，正在搬运时被发现，人赃俱获。三名犯罪嫌疑人对犯罪事实供认不讳。

一、问题的引出

（一）定性与处理争议

审查起诉阶段，对本案的讨论出现了两种定性，三种处理意见：

第一种意见：本案定职务侵占罪。理由：（1）三名保安在夜间对工厂的货物有保管义务。当值保安已经超越了一般的安保职能，正如他们要在夜间每半小时巡逻一次，这实际上是赋予了保安在夜间对工厂货物的保管权利;（2）通往四楼仓库的门锁，以及一楼出货口的铁栅栏门锁，均放置于保安室内，三名保安正是利用职务便利拿了钥匙，打开了从四楼到一楼的运货通道;（3）保安偶尔也帮忙出货，应当视为经手财物，也是具有职务之便的表现。

处理意见：本案虽系职务侵占行为，但因数额不够20000元起刑点，[1]不构成职务侵占罪，主张绝对不起诉。

第二种意见：本案定盗窃罪。理由：（1）保安虽拥有钥匙，但并不是职务之便，而是工作之便，因为保安并没有保管货物的职能;（2）保安并没有可供利用的职务之便，保安只承担安保之责而并不承担仓管员的职能。

处理意见：本案系盗窃行为，鉴于犯罪未遂，主张相对不起诉。

第三种意见：本案保安职能界定不清，工厂也没有明确规定，是否利用职务之便存在疑问。

处理意见：本案构成盗窃罪的证据不足，不符合起诉条件，主张存疑不起诉。

（二）定性之迷茫

这样一宗看似简单的案件，定性与处理时却陷入了深深的迷茫。（1）忽略主体。刑法规定职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。本案案发单位系个体工商户，显然不属于上述范畴，即本案涉嫌职务侵占罪的主体不适格。仅此一条，本案就无法构成该罪，讨论中竟无一人提及。（2）恣意联想。本案与职务之便无涉，第一种意见却在这一问题上费尽心力、信马由缰：保安在夜间对工厂货物有保管义务。晚上当值保安已经超越了一般的安保职能，保安巡查仓库等于取得了财物的保管义务;从值班室取得钥匙就是利用了职务之便。如果没有这一职务便利，就拿不到钥匙，没有钥匙就无法打开仓库和出货通道的门，所以保安利用了职务之便;保安有偶尔帮忙出货的行为，应当视为有经手财物的便利，也是具有职务之便的表现。（3）论证不周。第二种意见尽管主张定盗窃罪，但在论证时破而不立，仅简单阐述不构成职务侵占罪，却没有论证如何构成盗窃罪。职务侵占罪与盗窃罪并不是非此即彼的关系，不成立职务侵占罪，并不当然构成盗窃罪。（4）常识迷失。三个保安趁着夜深人静，窃取工厂财物，被当场人赃俱获，且归案后对犯罪事实供认不讳。常言道，“捉贼拿赃”。但凡具备普通生活常识的人，第一反应必定是——偷东西。“人赃俱获”与“供认不讳”足以说明本案的证据确实充分，第三种意见偏偏认为本案构成盗窃罪证据存疑。显然，本案证据没有问题，问题是常识是否还在？（5）错位处断。第三种意见在自我设定无法认定职务侵占罪的前提下，以盗窃罪证据不足存疑不起诉。荒唐的是，本案构成盗窃罪的证据确实充分。

二、混乱之根源

事实相同，解读各异。混乱的根源在于司法职业思维的浅薄与科学方法论的缺乏。主要问题如下：

（一）攻其一点不及其余，思维路径单一

犯罪有四个构成要件，缺一不可。其实，只要将本案主体拿来与职务侵占罪的主体一对照，即可发现主体不适格，也就不必考虑是否构成职务侵占罪了。然而，第一种意见“专攻”职务之便，并作了充分“论证”，劳而无功。

（二）没有养成正确的逻辑思维习惯

我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出结论。[2]法定要件的误读，事实整理的偏差，大小前提的倒置，都会使结论“失之毫厘，谬以千里”。分析本案中，无论是对刑法条文本身的认识，事实的整理，还是大小前提顺序的把握都出现了问题，此乃混乱首因。

1.对刑法规定的构成要件的认识陷入两个误区。（1）忽略财物占有的归属，导致职务侵占罪与盗窃罪的区别点无法厘清。保安为图财而案发，本案属侵犯财产罪，这一点容易判断。是盗窃还是职务侵占呢？两个罪名主观故意都是不法所有，犯罪对象都是财物（职务侵占罪仅针对本单位财物，盗窃罪可以是任何公私财物），犯罪手段都是窃取（职务侵占罪的手段包括窃取），仅凭上述三点势必难以区分。至此，需要更深入一层，追问占有的概念，弄清占有的归属，即谁在事实上支配财物，便可正确区分。如属他人支配之物，则系盗窃。如属自己占有或脱离他人占有之物，则可考虑其它犯罪。就本案而言，涉案财物应首先考虑由事主（工厂老板）占有。（2）对职务侵占罪之职务便利的特定内涵缺乏认识，导致随意扩大解释。职务侵占罪的“职务上的便利”并不泛指一切便利，而有其特定内涵，是基于一定职务，且该职务与单位财物相关联，对单位财物有事实上的控制与支配权。例如：主管、管理、经营、经手单位财物的便利。如果抛开这些，必然导致随意扩大解释，将不具备支配单位财物职责的劳务解释成职务，将对环境的熟悉、容易接近财物等便利解释为职务便利。

2.在事实整理过程中存在两个乱象。（1）重片面轻常识，对保安职责随意界定。保安对单位财物仅有安保之责，并无控制与支配之权。第一种意见正是忽视这一常识，片面抓住夜间巡逻这一细节，随意界定保安职责。该意见第一个支点是保安因夜间巡逻而具有保管财物的义务。实际上，财物的保管义务来源于身份或委托。首先，保安身份产生的职责是安全保卫，其中虽然包括单位财物的安保，但只是其履行职责的必然效果，绝不能与职务侵占罪所指的管理义务混同。其次，本案没有任何证据显示三名保安曾受委托保管财物。以上两点具备其一，保管义务不能成立。（2）重表象轻实质，对“取用钥匙”进行形式的事实整理。第一种意见论证职务之便的第二个支点是取用钥匙，钥匙被认为是保管财物的象征，利用职务之便的“铁证”。其实，本案中的钥匙仅仅是一个可替代工具，除了它还有许多替代手段可以打开通道，钥匙与职务之便毫无关联。

3.大小前提倒置，法条与事实随意对应。根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法规定（大前提），然后再审视现实中某行为（小前提）是否构成犯罪。唯如此，才是判断构成要件符合性的正确路径。否则，入罪将变得随心所欲，正确定罪将沦为空谈。第一种意见存在两个错误：一是大小前提倒置，事先随意确定保安的行为属于职务侵占，而我国刑法规定了职务侵占罪，所以该行为应当以职务侵占罪定罪处罚;二是全然不顾涉案主体是否适格？职务侵占罪之职务便利的特定内涵是什么？法条与事实的对应全凭想当然。

（三）错误适用存疑不起诉，罔顾正义

我国《刑事诉讼法》与相关司法解释对存疑不起诉的适用条件均作出明确规定，其核心在于证据存疑。前已述，本案认定盗窃罪的证据确实充分。至于本案保安有无可供利用的职务便利，以及本案是否涉嫌职务侵占，这些正是需要办案人员调动智识、经验与理性去进行判断的。我们不能因为自己不善于澄清事实，而在遇到无法判断时就来一个“存疑不起诉”。最大的逻辑错位是，无法认定职务侵占罪，却以盗窃罪存疑不起诉。这就如同明明是甲患了病，却让健康的乙吃药。这就不仅仅是误诊误判，而是对公平正义的严重背离。

三、犯罪定性判断之正确路径

正确定性有两大前提，一是准确的事实整理，二是事实与法条恰当的对应。本案涉及盗窃与职务侵占两个罪名的争议，以下从明晰法条特定内涵入手，对照案件事实，对本案不构成职务侵占罪进行否定分析。再遵循同样的思维路径，论证本案构成盗窃罪。

（一）本案不构成职务侵占罪

1.明晰职务侵占罪中职务之便的特定内涵。《刑法》第271条规定的职务侵占罪，理解为“公司、企业、单位人员贪污罪”更确切。[3]该条规定的“职务上的便利”也并不泛指一切职务上的便利，而是有其特定的内涵，它是与职务相对应，是针对职务与单位财物的关系而言的，具体表现为主管、管理、经营、经手单位财物的便利。[4]主管，是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力;管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。如出纳员管理现金、会计管理账目、仓库管理员管理物资等;经营，是指利用单位资财进行以增值或生息为目的的工业、商业等活动;经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

2.逐条对照，判断本案根本不存在职务之便。根据上述职务之便的四种情形，刘某等三名保安窃取本厂财物的行为，明显不属于主管、经营之情形。那么，是否属于管理、经手两种情形呢？答案也是否定的。（1）尽管当班保安负有夜间巡查之职责，但并不意味着他们对工厂财物有管理、经手的职权。因为，无论是管理还是经手，均要求行为人对单位财物具有相对独立的支配权，而保安没有上述权力，单位财物仅仅是保安提供劳务保护的对象，仅此而已。（2）钥匙存放于保安室，仅能表明保安具备因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。保管钥匙并不当然取得了单位财物的保管权。如：装修工通常也保管主人的钥匙，但他并不因此获得主人财物的保管权。（3）保安使用了钥匙，打开了运货通道，不等于保安利用了职务之便。钥匙并不当然象征着管理或经手的权利，它只是用于作案的工具。正如偷了别人的银行卡并不涉嫌犯罪，而用偷来的卡去银行取钱才是盗窃。窃取行为才是本案的关键，钥匙只是一个辅助性工具，没有它，行为人可以采用许多其它的替代方式得逞。将钥匙与职权轻率地建立联系，有失牵强。（4）保安虽偶尔充当出货的帮手，但并不能于保安就此取得了经手权，更何况案发当时三名保安并非处在履行出货“职务”之中。

3.主体不适格、数额未达到起刑点。前论有提及，不再赘述。

（二）本案构成盗窃罪

盗窃罪，是指以不法所有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。本罪侵犯的对象是他人占有的财物。占有，是指人对财物事实上的支配、管理状态。从涉案财物的权属、被放置的场所及所处的状态来看，系厂主占有，即由厂主事实上支配财物。相对三名保安而言，系他人占有。本罪的行为是窃取他人财物。窃取是指违反占有人的意思，排除其对财物的占有，将财物转移给自己或者第三者占有。本案三名保安以不法所有为目的，共同窃取数额较大的单位财物，其行为均构成盗窃罪，且因意志以外的原因未得逞。

处理建议：本案系盗窃罪，犯罪未遂，考虑作相对不起诉。

（三）小结

本案是一宗简单常见的盗窃案，迷茫的背后暴露出司法职业思维与科学方法论的极度缺乏。准确的事实整理以及事实与法条恰当的对应，不仅是正确定性的前提，也是一个司法者必备的素质。准确的事实整理，在于抓住实行行为的本质。唯如此，才能不为表象所惑，不为枝节所扰，对事实作出恰如其分的概括;事实与法条恰当的对应，在于对法条的透彻掌握而不是一知半解，在于大小前提正确的逻辑顺序而不是随心所欲。司法职业思维的养成，不仅要求精准透彻的法条掌握，更要有智识、经验、阅历的累积，这都要在个案办理中逐年沉淀，别无它途。

注释：

[1]参见2006年广东省高级人民法院发布的《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》。

[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第100页。

[3]张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版，第785页。

[4]同[3]，第909页。