集体挪用公款给个人使用的行为定性

黄国盛

内容摘要：单位实施符合自然人犯罪的行为，对组织、策划、实施者应当以自然人犯罪定罪处罚。对体现单位意志的挪用公款给个人的行为，无论是否代表单位意志，是否基于为单位谋利，对直接负责的主管人员都应以挪用公款罪定罪处罚。

关键词：挪用公款 单位犯罪 单位意志 单位利益

[基本案情]A国有公司拟将下属B公司改制为股份制公司，A公司所有员工缴纳70万元占改制后的B公司45%股份，A公司领导集体研究决定从公司户头转入B公司70万元作为员工的入股金，半年后A公司员工归还了70万元股金。

对于本案，司法实务中存在两种意见。一种意见认为，参照2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“四、关于挪用公款给个人使用行为的认定（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定：经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚……”的意见，本案属于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用的情形，不以挪用公款罪定罪处罚。另一种意见认为，不应简单参照《纪要》规定，《纪要》中所要解决的是单位犯罪不构成挪用公款的问题，而单位领导集体研究决定将公款挪用给单位成员使用是损害单位利益的行为，不符合单位犯罪中为单位利益的基本构成要件，因此不适用《纪要》的该项规定，领导集体决定挪用公款给自己使用是挪用公款共同犯罪的行为，构成挪用公款罪。

一、挪用公款“归个人使用”的涵义

“归个人使用”是挪用公款罪的重要构成要件，其中，挪用公款给其他单位使用，使公款处于风险之中的行为，是否属于挪用公款归个人使用，成为认定挪用公款罪分歧最大的问题。

为明确该构成要件的含义，统一司法机关的认识，最高人民法院和全国人大常委会先后三次对“归个人使用”作了具体的释义。1998年4月29日最高人民法院发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，将挪用公款“归个人使用”解释为：包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。2001年10月17日最高人民法院公布了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，专门就“归个人使用”重新作了解释：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用;国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。2002年4月28日全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》（以下简称《人大解释》），对“归个人使用”作了立法解释：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用：1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;2.以个人名义将公款供其他单位使用的;3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”《人大解释》实际上废止了以前的司法解释关于“归个人使用”的规定，该立法解释将“归个人使用”细化为三种不同的情形，增强了法律适用上的可操作性。

二、集体研究决定挪用公款的行为处理

虽然《人大解释》明确挪用公款给自然人使用的属于挪用公款归个人使用，并未区分集体决定挪用还是个人决定挪用，但对集体挪用公款归个人使用的行为，是否认定为挪用公款罪，还是存在争议。有观点认为，从刑法第384条和《人大解释》的规定来看，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪的问题。但是这并不意味着，挪用公款罪的犯罪主体只能是一个自然人，集体挪用行为符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪的共犯论处。[1]也有观点认为，《刑法》设立挪用公款罪，目的在于惩治国家工作人员个人擅自利用职务上的便利将本单位公款挪作私用的行为。单位集体研究决定为单位利益挪用公款，是单位实施的危害行为，而不是个人的行为，由于《刑法》没有规定单位挪用公款犯罪，所以，不能对单位的有关责任人员以挪用公款罪定罪处罚。[2]

以上争议也反映在司法实践中，有些国有公司、企业事业单位或者人民团体的负责人为了单位的利益，违反规定以单位名义将该款借给个人使用，对于这种行为能否以挪用公款罪对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，有不同做法：有的以挪用公款罪定罪处罚，有的不以犯罪论处。为了统一适用，最高人民法院才在《纪要》中提出“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚……”的意见。因此，对于以单位名义将公款借给个人使用的行为，能否以挪用公款罪定罪处罚，应当审查认定该行为是否属于单位行为。[3]然而，所谓的单位行为，应以单位组成人员的行为是否体现单位的真实意志来认定，不能体现单位真实意志的行为，即便经过单位领导集体决定，仍然不能认定为单位行为。而单位组成人员的行为必须是单位自身意志的真实体现，这是单位负刑事责任的实质要件。[4]由此可知，《纪要》的上述意见，是解决单位挪用公款的问题。更准确的说，是由于挪用公款罪中没有规定单位犯罪，那么为单位利益所实施的挪用公款给个人使用的行为是否应以挪用公款罪定罪处罚的问题。因此，正确适用《纪要》意见，前提是确定挪用公款行为符合单位犯罪（行为）特征，不符合单位犯罪特征的挪用公款行为，即便与《纪要》意见描述的情节相同，也不能参照《纪要》意见处理。

所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者负责人员决定，故意实施的危害社会的行为，以及不履行法律义务，过失实施的危害社会的行为。[5]有关单位犯罪，2001年1月21日最高人民法院在《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，明确认定单位犯罪需同时具备两个构成要件：一是以单位名义实施犯罪，二是违法所得归单位所有。依据这个标准，对于单位领导集体研究决定将公款给个人使用的行为，只有在为单位谋取利益、违法所得归单位所有的情况下，才能认定为单位行为，才能参照《纪要》的意见，不以挪用公款罪定罪处理。而《纪要》中所表达的不构成挪用公款罪的第一种情形，即“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用”，实际上只是强调了单位犯罪特征的第一点，即以单位名义实施，却忽略了第二点，即违法所得归单位所有或者为单位利益这个条件。就实践而言，虽然经单位领导集体研究决定的行为一般是为单位利益（合法或者非法），但不排除单位领导集体研究决定实施损害单位利益的行为，如集体私分国有资产、抽逃注册资金、隐匿财产妨害清算等，这些行为，不能认定为单位行为（单位犯罪）。经单位领导集体研究挪用公款的行为，既有可能是为了单位利益，也有可能不是为了单位利益。因此，《纪要》有关单位领导集体讨论挪用公款给个人使用的意见，应当与第二种“单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用的”情形相同，增加“为了单位的利益”这一前提条件，即应当表述为“为了单位的利益，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用”。单位领导集体研究决定挪用公款给单位中的个人使用谋利的情况，显然是损害单位利益的行为，即便经过领导集体研究，体现单位意志，因其违背单位利益，不能被认定为单位行为（单位犯罪），不能参考适用《纪要》意见。

三、为单位利益以单位名义挪用公款给个人使用的定性

（一）对刑法规定只能由责任人实施的犯罪应当追究刑事责任

立法者规定单位犯罪的意义只是要不要处罚单位，无论自然人犯罪还是单位犯罪，按照目前的法律规定，都要处罚自然人，因为单位的犯罪行为，归根到底是自然人的活动，处罚单位，也要处罚单位中的自然人;不处罚单位的也要处罚自然人，对自然人，只要行为符合犯罪的构成就要追究刑事责任，不违反罪责自负原则。[6]根据《刑法》总则的规定，单位有关人员为谋取单位利益，组织实施犯罪行为，实际上是个人犯罪的一种形式，应当依法追究直接责任人员的刑事责任。[7]在司法实践中，为牟取单位利益实施的违法行为大量存在，数额巨大，情节严重，如不用刑罚手段予以惩治，不仅不利于有效保护公私财产，也不利于维护社会安定，与《刑法》的任务不相符。且同样的行为自然人实施构成犯罪，而单位实施的即便情节再严重也不构成犯罪，违反了罪刑均衡的刑法基本原则。单位的有关人员为牟取单位利益实施的行为，实际上是共同犯罪的一种形式，单位与个人构成共同犯罪，可以根据《刑法》规定的共同犯罪的原则，追究单位中直接责任人的刑事责任，这与罪刑法定原则并不相悖。[8]对单位有关人员实施《刑法》规定只能由责任人实施的犯罪不予追究，是过于强调行为人的主观动机所引起的问题，对“为单位谋取利益”这一犯罪动机的过度评价，[9]过多关注个人是否获利，忽视了法益侵害和符合犯罪构成这些认定犯罪的基本要素，从而得出了错误的结论。在挪用公款罪中，我们需要注意的是，公款的所有权是否受到损害，以及行为人是否利用职务便利，挪用公款给个人使用，至于是为单位谋取利益还是为自己谋取利益，在定罪时根本无需考虑。

（二）《纪要》中单位挪用公款不构成挪用公款罪的意见冲突

《纪要》认为，挪用公款的单位行为不构成挪用公款罪，原因是挪用公款罪没有规定单位犯罪，因此不能追究相关责任人的刑事责任。同样在《纪要》“六、关于渎职罪……（四）关于‘徇私的理解：徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”如果将二者相比较，不难发现存在矛盾：《刑法》第397条第1款（滥用职权罪、玩忽职守罪）与第384条（挪用公款罪）相同，都无单位犯罪的规定，既然为单位利益，以单位名义实施的挪用公款给个人使用的行为，因为《刑法》第384条没有单位犯罪的规定而不构成挪用公款罪;那么《刑法》第397条第1款也没有规定单位犯罪，为了单位利益，以单位名义实施的滥用职权、玩忽职守行为，当然也不构成滥用职权罪、玩忽职守罪，而《纪要》却认为要以滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。

（三）单位实施刑法未规定处罚单位的犯罪行为以自然人犯罪论处

《刑法》第313条规定的拒不执行判决、裁定罪是自然人犯罪，但单位作为判决、裁定的被执行人十分常见，且可能涉及的拒不执行金额相比自然人要大得多，显然是具有严重社会危害性的行为，因此最高人民法院在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本解释第三条所列行为之一，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚”。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第5条规定：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以‘集体研究形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”明确了为单位利益的单位渎职行为，符合渎职罪构成要件的，依法追究刑事责任。此外，2014年4月24日，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第30条的解释：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这一立法解释否定了《纪要》有关集体挪用公款归个人使用不以挪用公款罪定罪处罚的意见。

四、集体挪用公款给个人使用以挪用公款罪定罪处罚的立法修正

刑法第396条规定：私分国有资产罪、私分罚没财物罪，数额较大（10万元）的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，单处或者并处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百八十四条规定：挪用公款归个人使用，进行非法活动的（5千-1万元），或者挪用公款数额较大，进行营利活动的（1万-3万元），或者挪用公款数额较大，超过三个人月未还的（1万-3万元），处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。两条条文比较，无论从定罪数额还是刑罚来看，挪用公款罪都是比私分国有资产罪、私分罚没财物罪严重的犯罪。但是，就行为的危害程度来看，集体决定私分国有资产、罚没财物，是要非法取得国有财产所有权的行为，显然要比集体决定挪用公款这种只是获得一时使用权的行为要严重得多。举重以明轻，既然集体私分国有资产、罚没财物的行为只需要受到较轻的处罚，那么就没有道理对集体决定挪用公款的行为处以更重的刑罚。但是，只要认定集体挪用公款行为构成挪用公款罪，由于刑罚设置的问题，几乎不可能判处比私分集体资产罪、私分罚没财物罪更轻的刑罚。从这个角度看，将集体决定挪用公款行为脱罪也许是避免罪刑不相适应结果的不得已的方法。

但是，仔细分析集体私分国有资产、罚没财物的行为，可以发现集体私分国有资产、罚没财物负责的主管人员、直接责任人员，利用了职务上的便利，侵吞公共财物，完全符合贪污罪的构成要件。由于贪污罪中被非法占有的公共财物并不要求是为自己所有，而非法占有的公共财物是分给单位成员还是个人私吞，对侵害公共财产的所有权没有任何区别，不妨碍构成贪污罪。这两种犯罪行为原来属于贪污行为，现行《刑法》将其规定为独立的犯罪。为什么将本应构成贪污罪的集体私分公共财物行为特别规定为私分国有资产罪、私分罚没财物罪这两种刑罚较轻的犯罪呢？应该有法不责众这种根深蒂固的意识的原因，也有过分重视是否具有“为自己谋取利益”犯罪动机，忽视法益侵害和犯罪构成的原因。换言之，在可以以贪污罪处罚集体私分国有资产、罚没财物的行为的情况下，私分国有资产罪、私分罚没财物罪两罪的立法本身可能就是一个错误，我们不能以此作为不处罚集体挪用公款行为的理由，造成司法的不平衡。

注释：

[1]王作富：《挪用公款罪司法认定若干问题研究》，载《政法论坛》2001年第4期。

[2]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第524页。

[3]郭清国：《<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》，载《刑事审判参考》第39集。

[4]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第240页。

[5]丁慕英：《刑法实施中的重点难点问题》，法律出版社1998年版，第252页。

[6]张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈〔总则部分〕》，法律出版社2003年版，第307页。

[7]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第364页。

[8]同[6]。

[9]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第230页。