我国农村宅基地使用权从行政分配到市场配置的现实基础与制度设计*

2015-04-02宋新宇

苏州科技大学学报(社会科学版) 2015年3期

关键词：使用权所有权宅基地

宋新宇

(河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州 450000)

我国农村宅基地使用权从行政分配到市场配置的现实基础与制度设计*

宋新宇

(河南财经政法大学刑事司法学院，河南郑州 450000)

我国农村宅基地使用权由于承担了特定社会成员的生存保障功能，因此宅基地成为一种由行政机关主导分配的福利品。然而，户籍制度改革要求政府提供的社会保障等基本公共服务在城乡实现均等化，宅基地使用权也应该剥离福利性而恢复原有的财产属性与商品属性。未来我国宅基地使用权应由土地所有权人按照市场规则有偿设立，以达到土地资源的最优配置，在我国农村，健全宅基地使用权的设立与归属、有偿出让收益的使用与分配制度，不会损害农民的权益。

宅基地；身份；行政分配；商品；市场配置

我国在特殊的历史背景下形成了宅基地使用权行政分配制度，并在农村适用、沿袭了几十年。然而，宅基地使用权的行政分配不仅导致土地所有权人权益得不到维护，还造成宅基地无法按照市场规律实现资源优化配置。随着户籍制度改革的推进、城乡社会保障体系的健全，宅基地的福利品性质逐渐淡化，商品属性越来越明显，因此按照市场规则要求，重构农村宅基地使用权的取得制度，将是未来我国农村土地制度改革的一个重要方向。

一、我国农村宅基地使用权行政分配制度形成之原因

农村宅基地使用权制度是具有中国特色的制度[1]，其特色不仅体现在只有中国才有宅基地使用权这一法律概念，而且体现在这一制度的特殊设立与配置方式上。我国农村宅基地使用权的设立一直由行政机关主导。依据我国《土地管理法》第62条之规定，农村村民的住宅用地，需要经过乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。在实践中，农民取得宅基地使用权，需要先填写建房用地申请表，经村民委员会组织村民会议或村民代表会议讨论通过后，提交乡(镇)土地管理部门，后者接到申请后到现场查看宅基地申请是否符合乡(镇)土地利用总体规划，是否尽量利用了原有的宅基地和村内空闲地，乡(镇)人民政府审核同意后，再报县级人民政府土地管理部门批准。

目前多数学者认为，宅基地使用权是一种用益物权，“农村宅基地使用权是所有权人以外的民事主体享有的对农村宅基地进行占有、使用、收益的权利，因此毋庸置疑可归于用益物权”[2]。一般来说，用益物权是由所有权派生的财产权，作为一项财产应在市场上由市场主体自己设立。然而，为何宅基地使用权的设立由政府行政机关批准？原本的财产权取得制度，为何会异化为一种行政机关对资源的分配制度？这源于我国宅基地使用权形成的特殊历史背景和功能。上个世纪60年代初期，随着人民公社化运动的高涨，土地公有制运动走向绝对化，耕地、住宅用地等也成为集体土地归集体所有。农民在丧失基本生产资料所有权之后，只能依赖集体的财产取得生存保障。为了满足人民的居住需求，我国在计划经济时代的很长一段时间内，在城市根据职工职级和工龄实行住房分配政策，在农村则实行住宅建设用地(宅基地)由集体供应、房屋由农民自建的政策，其出发点是为了满足在土地集体所有的前提下农民在建造房屋时使用土地的需求。因此，我国宅基地使用权的出现，是为了保障居者有其地，其性质犹如居住权[3]，我国宅基地使用权的一系列制度都体现了这一点。第一，宅基地使用权是一种基于身份而取得的权利，只有农村集体经济组织的成员才能申请宅基地。“成员权与土地的结合使得农村宅基地使用权制度发挥着一定的保障功能。”[4]第二，我国农村宅基地使用权按户均分使用，实行一户一宅制。第三，实践中宅基地使用权基本上由农民无偿取得。通说认为，宅基地使用权不是在市场中通过交易以支付对价的方式而获得，无须支付任何使用费用。[5]总之，历史上我国宅基地使用权承担了生存保障功能，其作为一种福利，当然不能依据市场的方式来配置，公平地提供社会保障是国家对社会公民的一种义务和责任，因此，在计划经济时代，行政分配成为宅基地资源配置顺理成章的一种模式。虽然我国市场经济体制建设目标早在1992年就已确立，但城乡有别的社会保障制度在2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》出台之前都未发生质的变化，导致宅基地使用权的功能以及与之相适应的取得制度并没有变革的空间。正如学者所指出的，我国宅基地使用权制度设计适应了城乡分割的二元社会结构。[6]

二、我国农村宅基地使用权行政分配制度的理论悖论与实践弊端

尽管农村宅基地使用权的行政分配在解决农民特定生活保障问题上具有一定的历史合理性，然而，随着社会的发展，其理论悖论与实践弊端都越来越明显。首先，宅基地使用权是在宅基地土地所有权上设立的他物权，而我国《宪法》和《物权法》等相关法律规定，农村宅基地的所有权人是农民集体，土地所有权人对土地享有占有、使用、收益、处分的权利，宅基地使用权的设立行为也应该是由所有权人和使用权人双方协商确定的民事合同。虽然农村集体的土地所有权受到较多限制，但这种限制应该限于公共利益的范畴，宅基地使用权的设立只要做好土地用途管制就可以维护公共利益，完全没有必要由政府机关进行审批，这种做法是对土地所有权人权利的严重侵害。

其次，宅基地使用权的取得由政府部门审核批准，在性质上类似于行政许可，但宅基地使用权的取得并不属于《行政许可法》第12条规定的可以设定行政许可的事项。一般认为，行政许可是对一般人的权利和自由加以限制或禁止为前提，因此需要进行行政许可的事项越多，对人们的行为限制也就越多，而市场经济中主体的权利与自由不能随意加以限制，因此需要对行政许可的范围加以严格控制。依据《行政许可法》第13条的规定，即便属于《行政许可法》第12条所列事项，公民、法人或者其他组织能够自主决定的以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。宅基地使用权的设立，对土地所有权人的利益影响最大，而土地所有权人完全可以自主决定，国家为了防止在宅基地设立过程中出现私建、乱占现象，只需要规定宅基地使用权的设立标准、用地标准，由土地管理部门予以监督就可以。宅基地使用权由政府机构审批，其实是政府对民事权利设立这一私领域的干预，而这种干预并没有法理基础。

在实践中，由于对宅基地的分配进行严格控制，宅基地不是市场交换意义上的一种资源，被强调的往往只是其福利性和社会保障功能，其财产属性被严重忽略。这不仅导致土地所有权人不能在宅基地使用权设立过程中维护自己的权益，更重要的是既然宅基地是政府批准给予的福利，以行政方式配置，在我国立法和政策上也就不允许其作为一种资源在市场上自由流通。2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第2条第10款就规定：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。” 依据我国《担保法》第37条的规定，宅基地使用权也不能用于设定抵押。然而，随着我国户籍改革的深入推进，大量农业转移人口进入城市，农村人口在流入城市后也会出现常住化趋势，根据相关资料的统计，东部发达地区有10%的农民在城市购房。[7]闲置的农村宅基地却无法自由流转，这不仅导致土地资源的浪费，由于现实中许多农民把大部分资金和积蓄都投在了住宅建设上，农民宅基地的使用权和宅基地上的房屋不能作为抵押物获得融资，不能自由转让，其房产的价值就大打折扣。因此，资金短缺、融资渠道窄仍然成为农业剩余劳动力自谋职业的主要瓶颈。如果农民在农村的土地权益不能成为一种可以变现的财富，就势必成为农民顺利进城的一个束缚。[8]

三、我国农村宅基地使用权市场配置的现实基础

2014年7月国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》(以下简称《意见》)指出，要统筹推进户籍制度改革和基本公共服务均等化，不断扩大教育、就业、医疗、养老、住房保障等城镇基本公共服务覆盖面。我国建国之后户籍制度的特点是根据地域和家庭成员关系将户籍属性划分为农业户口和非农业户口，拥有不同户籍的人在社会保障、教育、就业等方面都享有不同的权利。长期以来针对农村居民并没有普遍建立起医疗、教育、就业等基本社会保障体系，我国才产生了特殊的宅基地使用权、土地承包经营权等制度，以作为农村居民的生活保障。然而，户籍制度改革的一个重要措施就是全面推进社会保障体系建设。《意见》还专门指出，要采取多种方式保障农业转移人口基本住房需求。其实在十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》之后，我国农村社会保障体系如“新农合”等已逐渐建立健全。不管是对于进城农民还是仍旧居住在农村的农民而言，在社会保障逐步完善的情况下，宅基地的生活保障功能已没有存在的空间，完全应退出历史舞台，宅基地也不应该再作为一种集体经济组织的内部福利品存在。其实，社会保障是对处于特殊困难人群的一种救助[9]2，宅基地作为福利品给予集体经济组织所有成员，与一般的社会保障范畴存在重大区别。比如宅基地是平均分配给农村集体经济组织成员的，即便有的成员在城镇已经购房定居。社会保障包括医疗、养老、失业、最低生活保障等内容，其内容远比土地的社会保障功能要全面，其针对有特殊需要的群体进行救助也更合理公平，以现代社会保障制度取代宅基地使用权的社会保障功能，也是社会发展的必然趋势。

如果剥离了宅基地的社会保障功能和福利性，那么宅基地也就应该恢复其作为土地原有的财产属性、商品属性。在市场经济中，只要社会对某种资源有需求，该资源就具有交换价值，就应该成为一种市场中的商品。土地是人类社会赖以生存生产的基本条件，无论在何时土地都是一种资源，市场经济中的土地也是一种特殊的商品，“与阳光、空气不同，土地资源的稀缺性，并往往被某些人所垄断，当人们要取得不属于自己占有的土地的使用价值，就必须对占有土地的所有者支付一定的代价，这种代价就是土地价格”[10]。对农民来说，土地不仅是一种生产性要素，更是一种财产性要素。作为一项财产、商品，宅基地肯定要在市场中流动，由市场来调节供需。不过，我国宅基地作为商品，其在市场中流动的只能是使用权。我国虽然严格限制宅基地使用权的流转，然而市场经济中各种要素的流动，已产生了宅基地的流转需求，形成了宅基地隐形的流转市场。据北京市大兴区房管局统计，该区2004年1-8月发生的关于宅基地流转的诉讼案件占土地行政诉讼案件的81%；据大兴区人民法院统计，该院2004年1-10月共受理宅基地诉讼案件35例，占总受理案件的48%。[11]244这都说明，宅基地在市场中的流转需求是阻挡不住的。作为重要的生产要素的宅基地，应该在市场的调节下通过市场进行配置，才能使宅基地配置到最能发挥其作用的使用者手中。

四、我国农村宅基地使用权市场配置的制度设计

随着户籍制度改革的深入，在农村社会保障与城市社会保障均等化的前提下，宅基地从一件福利品转化为一件商品，我们就要按照市场经济的规律重构宅基地使用权配置制度，这是我国农村宅基地使用权制度必然的改革方向，“一切稀缺资源优化配置的必要途径是按市场需求流动”[12]。重构宅基地使用权配置制度，应包括以下几个方面：

(一)宅基地使用权由所有权人与使用权人共同设立

宅基地使用权作为一项财产权、他物权，应由所有权人与使用权人协商设立，而政府机构不应参与这种资源配置的私法活动。在如何取得宅基地使用权这一问题上，需要重新定位政府、农民集体、农民三者之间的关系，并且要让土地进入市场，采取市场手段来配置资源，政府只有在公共利益需要时才可以对宅基地使用权进行适当的限制，但不能完全取代市场的资源配置功能；农民集体可以根据市场的需求自主配置其土地资源。需要说明的是，农村土地属于农民集体所有，但在集体土地处分上要维护好农民个体的权益。学界一般认为集体所有权的最大弊端是集体性质模糊，集体本是一个政治经济学中的所有制概念[13]144，在民商事立法上使用集体概念，集体难以归类于现有立法上的法人、合伙、合作社等主体，无法与民商事法律主体相对应。依据我国《物权法》第60条规定，集体所有的财产应由相应的集体经济组织或者村民委员会、村民小组代表集体行使所有权。但集体所有权制度的本意是建立起生产资料的公有制，避免单个人或单个主体对生产资料享有所有权，从而滋生剥削和不平等。集体所有权虽然不承认集体成员是所有权的主体，但集体所有权本身还是为了每一个成员的利益而存在，集体财产处分应尊重集体成员的意见，集体本身并没有自己的独立利益。鉴于宅基地使用权设立是对土地的重大处分，因此，应由所有集体成员以会议形式通过决议后，再由相应的集体经济组织或者村民委员会、村民小组代表集体与宅基地使用权人签订宅基地使用权设立协议。

(二)应允许非集体经济组织成员取得宅基地使用权

宅基地不再作为一项社会保障、不再作为集体经济组织成员的内部福利之后，宅基地使用权也不应该再局限于只有集体经济组织成员才能取得。就整个建设用地而言，统一城乡土地市场、将城乡建设用地进行统一配置效率最高。宅基地作为市场中的资源，应由所有权人面向所有市场主体来设立。不管是否为本集体经济组织成员，都可以与土地所有权人签订协议取得宅基地使用权，以实现资源的优化配置。当然，集体经济组织成员、非集体经济组织成员在取得宅基地使用权的条件应有所区别。作为农民集体所有的土地，农民集体完全可以决定其所有的土地应优先满足于本集体经济组织成员的居住需求，在满足本集体经济组织成员基本居住需求之后的剩余住宅用地，可以出让给社会其他人员。而取得宅基地使用权的主体也可以自由处分其权益，法律不应该再禁止农民将农村宅基地转让给城市居民用于住宅建设。

(三)宅基地使用权有偿取得，依据市场规律定价

宅基地属于农民集体所有，应由农民集体自主决定，在农村集体经济组织成员取得宅基地使用权时，设立方式是有偿设立还是无偿设立，只要不侵害个别集体经济组织成员的权利即可。当然，为了避免在无偿取得宅基地条件下出现村民不管有无需要都会申请多占宅基地、导致资源浪费的情形，笔者主张宅基地有偿取得，这样更能促进物尽其用，只要健全宅基地有偿出让收益的使用管理制度，并不会损害农民个体利益。在本集体经济组织之外的人员取得宅基地使用权时，要普遍建立起宅基地使用权有偿取得制度，由使用权人支付使用土地的对价。建立宅基地使用权有偿设立制度，还要同时建立拍卖等公开竞价程序，以保障宅基地使用权设立价格的公正。农村集体经济组织有权组织拍卖委员会或者聘请拍卖公司组织宅基地使用权的拍卖活动。拍卖所得收益归农民集体所有，要建立财务公开制度，保障这些收益还用于集体的公共支出、村民的福利改善、农民集体经济组织基础设施建设，同时要完善农民集体经济组织收益分配制度，这样宅基地使用权的有偿出让会促进农民集体与农民利益的实现。对于历史上已经无偿取得的宅基地使用权，应予以尊重。不过，在宅基地使用权人有偿转让其无偿取得的宅基地使用权时，转让价款中的土地收益应由农民集体取得。

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