论国际刑事法院与人权保障——以防止及惩治灭绝种族罪公约适用案为视角

郑远民，李小弟.2

（1.湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081；2.湖南省高级人民法院，湖南长沙 410000）

论国际刑事法院与人权保障
——以防止及惩治灭绝种族罪公约适用案为视角

郑远民1，李小弟1.2

（1.湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081；2.湖南省高级人民法院，湖南长沙 410000）

尽管国际刑事法院正式成立的时间不长，但其对国际刑事审判具有重要的意义，尤其在人权保障方面。国际刑事法院在适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》的案例表明，其具有裁决严重侵犯人权的行为、执行临时措施以及积极促进国际和平等人权保障功能。但在适用过程中，其仍面临着管辖权受到质疑、国际刑事法院不够普遍、有罪不罚现象依然存在等几个方面的挑战。为此，笔者认为应采用以下措施加以完善，首先，明确国际法院管辖权；其次，扩大灭绝种族罪的适用范围；再次，强化国际法院执行力。

国际刑事法院；人权保障；挑战；应对

一、国际刑事法院与《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案回顾

1991年以来，在前南斯拉夫解体后独立的波黑共和国境内爆发了大规模的内战，也就是克罗地亚就其与塞尔维亚之间的争端。塞尔维亚人、穆斯林人和克罗地亚人之间均有交战发生，其中，塞尔维亚人与克罗地亚人之间的战争尤为激烈。在这场战争中，双方军队均犯下了大规模侵犯人权的行为，包括强奸妇女、屠杀平民、集中营拘留以及种族清洗等。为此，克罗地亚于1993年3月20日向国际法院提起对塞尔维亚的诉讼。认为塞尔维亚在1991至1995年期间实施的行为违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》，触犯了灭绝种族罪，应受到相应的惩罚。

克罗地亚诉称塞尔维亚须为“直接控制其在克罗地亚境内克宁区、斯拉沃尼亚东部和西部及达尔马提亚的武装部队、情报人员和各种准军事分遣队的活动”，对克罗地亚公民实施“种族清洗”这种“导致许多克罗地亚公民流离失所、惨遭杀害、遭受酷刑或非法拘押并且造成大量财产被破坏的灭绝种族行为”负起责任。其请求法院裁定并宣告塞尔维亚“违反了其［根据《灭绝种族罪公约》对克罗地亚负有的］法律义务”，并且“有义务向……克罗地亚本身以及作为其公民的政府监护者赔偿因上述违反国际法的行为而对人身和财产以及对克罗地亚经济和环境造成的损害，数额由法院裁定”。同年4月1日，塞尔维亚在答辩状中希望“国际刑事法院命令克罗地亚当局应严格遵守1993年3月28日的停火协议，关闭和解散所有在其境内羁押塞族人的监狱和拘留所等。”

国际刑事法院于1999年9月14日发出命令，规定2000年3月14日和2000年9月14日分别为克罗地亚提交诉状和塞尔维亚提交辩诉状的期限。但是，国际刑事法院分别于2000年3月10日和2000年6月27日发出命令，两度延长了提交答辩状的期限。克罗地亚政府在延长的期限内提交了诉状。

2007年2月26日，国际刑事法院作出最终裁决，判定塞尔维亚在波黑内战中未犯灭绝种族罪。国际法院在判决中说，按照联合国大会1948年通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》规定，灭绝种族指“蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体”。“蓄意”是灭绝种族罪成立的必备主观要件。“尽管塞尔维亚没有阻止悲剧发生，但是没有足够的证据表明塞尔维亚在波黑上世纪90年代爆发的内战中‘蓄意’实施了对波黑非塞族人的大规模屠杀。”“虽然塞尔维亚在波黑内战期间曾为波黑塞族武装提供了财政和其他援助，但塞尔维亚对波黑塞族军队和准军事组织并不具备有效控制能力，不能证明塞尔维亚政府怀有对波黑非塞族人实施种族灭绝的意图，因此不能判定塞尔维亚灭绝种族罪行成立。”

这一案件是国际刑事法院历史上首次审理关于国家被控种族屠杀的案件，也被国际舆论普遍视为海牙国际法院60年来所审判的最重大的案件之一。尽管国际刑事法院最终判定塞尔维亚在波黑内战中未犯灭绝种族罪。但在倡导人权保障的今天，灭绝种族是一种践踏人权的严重罪行，它作为人权保障的重大障碍之一，是否能被人们所摒弃？国际刑事法院在这方面能够发挥更强大的作用？

二、国际刑事法院在保护人权方面的贡献

（一）国际刑事法院的兴起

在人类历史上，国际刑事审判的活动最早可以追溯到罗马时期，1474年，罗马帝国第一次举行了具有“国际”性质的审判，这次审理的法官来自于帝国下的某一附属国家或组成单位，审判所依据的法律也超越了某一国家的实体法。经过审判，被告人彼得·冯·霍根巴赫被认定犯有违反“上帝和人道法”的罪行，并被处以死刑［1］。

由于违反战争法，人权的行为几乎都是发生在战争时期，人们希冀通过国际刑事审判来杜绝这种行为的发生。因此，第一次世界大战后，战胜国曾提出审判和惩处德国皇帝威廉二世（William II of Hohenzollern）以及其他战犯的设想，战争结束后缔结的《凡尔赛和约》也规定了把威廉二世及德国军队中严重破坏战争法规者交付国际法庭或混合法庭审判。［请参见《凡尔赛和约》第227-229条。］这是首次把违法战争行为者应承担刑事责任写入国际条约。但是，真正意义上的国际刑事审判活动则发生在第二次世界大战后。战争结束时，国际社会成立了“欧洲国际军事法庭”和“远东国际军事法庭”，对在战争期间下令进行种族清洗、屠杀平民、虐待战俘的有关人员进行审判。两个国际军事法庭宪章和纽伦堡、东京国际刑事审判实践，对保障人权，防止种族灭绝和促进国际刑法的发展都具有重要的意义。

进入美国与苏联两大阵营对抗的“冷战”时期，国际法治活动也陷入了“冷冻”时期，在近半个世纪里，国际社会中没有一个常设性的国际刑事法院。大量侵犯人权和严重违反国际人道法的行为没有办法得到惩治，例如，美军官兵在越南战争中犯下的“米莱暴行”（My Lai Massacre），由于国际政治局势的不允许，国际社会无法对他们进行惩罚，造成大量违法犯罪行为者逃脱法律的惩罚［2］。值得庆幸的是，《防止及惩治灭绝种族罪公约》允许各缔约国在国内执行这一公约，在境内对付由本国国民或由外国人所作的灭绝种族行为。

1993年5月，联合国安全理事会通过决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”。国际刑事审判活动再度活跃起来。之后的十几年里，国际社会陆续建立一系列国际刑事司法机构，对灭绝种族、侵犯人权的行为进行惩治。例如，塞拉利昂特别法院、卢旺达问题国际刑事法庭、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭等。这是国际刑事审判活动在国际法领域的重大进展和突破。

（二）国际刑事法院与保障人权的关系

法院最主要的活动是进行审判，国际刑事法院也不例外。国际刑事法院主要是通过审判和处罚严重侵犯人权的行为，从而达到保障人权的目的。从国际刑事法院的兴起历史可以看出，国际刑事法院的发展几乎都是伴随着大规模的杀戮行为，而且是发生在国家与国家之间的。在每一次国际间的大规模杀戮行为发生后，面对着无数个不可挽回的生命和大量财产的损失，人们开始反思，除了用“以暴易暴”这样的报复方式外，还有更文明更合理的方式来处罚那些践踏人权者，那就是把他们交由一个专门的国际组织进行审判和处罚，这是国际刑事法院产生的主要原因之一。根据《国际刑事法院罗马规约》第五条的规定，国际刑事法院主要管辖四种类型的犯罪，分别是灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。这四种犯罪被公认为国际社会最严重的犯罪，也是践踏人权最为严重的犯罪。例如，在二战期间，纳粹德国对犹太人实行了几乎“灭族”的暴行，不仅把犹太人关在集中营，还任意地杀害他们。这样的杀戮行为，对于整个犹太民族而言，几乎是灭顶之灾，对犹太人个人而言，他们也承受了巨大的身体和精神上的折磨，完全是对他们的人权进行任意的践踏。最后，二战中德国的主要战犯都被送到纽伦堡国际军事审判法庭进行审判，其中有大部分战犯被处以极刑。值得一说的是，由于当时国际社会还没有出现灭绝种族罪，所以那些战犯基本都是以反和平罪、违反人道罪和战争罪等罪名被追究刑事责任。灭绝种族行为仅仅是战争罪和反人道罪的一个组成部分，并没有单独作为一个罪名。可见，国际刑事法院通过对犯罪者那些严重侵犯人权的行为进行审判和处罚，以文明的方式保障人们的基本人权不受侵犯，其在国际社会的积极作用是不可替代的。

在国际刑事法院的审判历史上，只审理过四件以灭绝种族罪提供的诉讼，并且没有一件案件以宣判结束。其中的一个重要原因，国家之间更愿意以谈判协议的方式解决争议，以谋求自身利益的最大化。在国际刑事法院审理灭绝种族罪的过程中，主要适用的公约是《防止及惩治灭绝种族罪公约》，它是在联合国大会于1948年12月9日审议并通过，是审理灭绝种族罪最主要的适用条约。该条约第一条规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”1950年，国际刑事法院就《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留问题提出了咨询意见，该意见中指出，在某些情况下，该公约对非缔约国也能产生效力，因为这样的立法原则是现代文明国家所公认的。除了主要的公约外，一些国际人道法，也有可能适用于灭绝种族罪的审理，其中包括1949年的四个《日内瓦公约》、关于保护武装冲突受难者的1977年两个《附加议定书》等，但是，它们的法律效力如何，是值得商榷的。

（三）国际刑事法院在保障人权的贡献

从当代意义的人权上看，人权的范围比较范围，国际刑事法院不是人权法院，它不能审理个人控告国家侵犯人权的案例。但是，在一些重大的刑事犯罪中，例如，防止及惩治灭绝种族罪公约适用案等，国际刑事法院也作出了新的贡献。主要体现出以下几个方面：

1．国际刑事法院就严重侵犯人权的行为进行裁决

在人类历史上，对于那些灭绝种族、屠杀平民的严重侵犯人权的行为，都是通过国际刑事审判对其进行惩罚。其中，最具代表性的是二战结束后的纽伦堡审判和东京审判，在这两次审判中，对战争中进行灭绝种族、屠杀平民等严重侵犯人权行为的相关人员追究其刑事责任，大大加强了相关公约的可执行性。但是，纽伦堡军事审判庭和东京军事审判庭只是暂时的军事审判机构，只针对特定事件中严重侵犯人权的行为进行审判，减弱了其司法权威，对于追究相关犯罪的刑事责任也是不利。现代的国际刑事法院作为一个长期的司法审判机构，正好弥补了国际社会没有长期性刑事审判机构的缺陷。

国际刑事法院在其裁判中常常强调人们的基本人权不可侵犯。例如，在巴塞罗那电车公司案判决中，国际法院确认了各国对国际社会负有普遍义务，其中包括，“宣告侵略和灭绝种族行动为非法”，各国均应制定和实施“基本人权的的原则和规则，包括免受奴役和种族歧视”。如果一国不履行判决书中义务，其他国家对侵犯人权的国家提出抗议，还可以因此提出诉讼。在1971年的关于南非继续留驻纳米比亚对各国的法律后果的案件中，国际刑事法院在裁决书中认为，《联合国宪章》中有关人权的条款引起国际法规定的具有约束力的义务：不分种族、性别、语言或宗教，促进普遍尊重所有的人权和基本自由。

2．临时措施的执行

自1946年以来，国际法院执行了32项临时措施，遵行情况各不相同。在若干案件中，有关国家拒绝接受或无视有关采取临时措施的命令。例如，在1993年，克罗地亚诉塞尔维亚实行灭绝种族罪案中，由于当时战争仍在进行，在适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》的诉讼程序中，国际法院在五个月时间内两次提出临时措施。国际法院在第一项命令中呼吁双方立即停止任何灭绝种族行动，并确保不采取任何可能加重或扩大现有冲突的行动。但是，交战的双方并没有遵行有关临时措施，于是，第二项命令中正式指出，“局势之危险，不是要求提出新的临时措施……而是要立即有效执行先前提出的临时措施”。再如，1985年，在有关布基纳法索和马里的边界争端案件中，国际刑事法院也提出了临时措施，要求双方马上停止一切军事行为，结果，双方遵从了国际法院要求其严格遵守停火的命令。

尽管，临时措施的遵行情况各有不同，但是，在问题没有得到司法解决的情形下，临时措施的提出具有很大的积极意义。双方一旦遵行了临时措施，一方面，有利于双方冲突的进一步恶化，避免伤害人员的进一步增加，对控制局势具有重大的意义；另一方面，也有利于给双方一段“冷静时期”，为后面和平解决争端提供了机会。

3．国际刑事法院在促进国际和平的积极作用

作为一个司法机构，国际刑事法院无法防止国家使用武力。然而，国际刑事法院是促进国际和平和维持和平机制的重要组成部分。随着人们法治观念的逐渐增强，诉诸国际不再被视为解决争端的万不得已的手段。国际法院曾有几次化解了危险的局势，促进了国家间关系的正常化，并使陷入僵局的谈判得以恢复。这对于阻止战争的爆发，促进国际和平具有积极的意义。

国家之间遇到争端问题，一时难以解决时，求助于国际法院成为常见的解决方法，同时也可以利用斡旋、谈判等其他解决争端的方法。其实，在多轨解决争端的过程中，诉诸法律有助于争端当事方澄清各自的立场，促使当事方不要夸大自身的政治要求，从而可以提出更为合理合法的实际要求。由于在国际刑事判决前，双方已了解自身的立场，对方的情况，在清楚的情况下进行政治谈判更容易成功。还有一些情况下，国际法院的裁判为当事方提供了法律结论，双方均可以此为依据进一步谈判解决争端，有利于争端的解决。

三、国际刑事法院为保护国际人权在适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》时面临的挑战及措施应对

（一）国际刑事法院为保护国际人权在适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》时面临的挑战

近几年来，尽管国际刑事法院在保护人权方面取得了很多的进步，但在经济全球化越演越烈的今天，国际刑法法院在保护人权方面还面临着很多问题，任重而道远。这些问题主要体现在以下几个方面：

1．国际法院的管辖权受到质疑

国际法院是联合国主要法定组织之一。根据《国际法院规约》的相关规定，国际法院的诉讼管辖权主要包括：（1）国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人；（2）国际法院管辖的案件主要包括：各当事国提交的一切案件；《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端，以当事国声明接受强制管辖为前提。由此可见，国际法院对于当事人和受理案件的范围都有严格的规定。

然而，自1946年以来，国际法院审理的案件中约有40%的判决涉及管辖权或可受理性问题，这体现了大多数国家对于国际法院的管辖权都有质疑。而在这40%涉及管辖权的判决中，约有65%的案件国际法院宣布自己享有管辖权。造成国际法院不具有管辖权的重要原因在于，很多国家在签订条约时对任意性强制管辖权的声明作出保留。主体国家为了避免国际法院对争议事项具有强制性管辖权，而纷纷作出保留，以此限制可能带来的不利后果［3］。在国际法院的管辖权普遍受到质疑的背景，对于国际刑法法院管辖灭绝种族的案件也产生了一定的阻碍作用。

2．国际刑事法院的普遍性仍不够充分

2010年6月12日，各国在乌干达首都坎帕拉通过《罗马规约》关于侵略罪的修正案，规定了侵略罪的定义，并在广受关注的“侵略罪”认定权问题上赋予联合国安全理事会首要责任。这损害了国际刑事法院的审判权的完整性。尽管在规约中赋予检察官调查权，但对于在非缔约国领土上或由非缔约国

?国民实施的侵略罪，以及涉及已宣布不接受法院对侵略罪管辖权的缔约国的侵略罪，检察官不能调查。这进一步削弱了国际刑事法院的普遍性。

条约缔约国的多寡，往往决定着该条约是否具有普遍性，同时也决定着国际法院是否具有普遍性，因为，一般而言，国际法院对缔约国具有管辖权。尽管很多条约有较多的缔约国，但是，依然无法形成绝对多数，例如，目前已116个国家参加了《罗马规约》，但是对于当下全球近200个国家而言，仍无法形成绝对多数，而且大国对于通过国际刑事司法机构惩治所谓“核心罪行”仍有保留，美国、俄罗斯和中国等国迄今仍没有参加国际刑事法院，这极大地削弱了国际刑事法院的普遍性和权威性。

3．国际刑事法院有罪不罚的现象依然存在［4］

近些年来，国际刑事法院在惩罚犯罪者方面下，例如，1995年设立了卢旺达国际刑事法庭，对在卢旺达境内的种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为进行了惩罚。1998年，通过了《罗马规约》，其序言里明确提到了终止有罪不罚现象的决心。2002年，国际组织建立了国际刑事法院，这是第一个以结束有罪不罚现象为宗旨的普遍性永久机制。它的建立对于国际法的发展自然有着里程碑式的重要意义。但是，国际刑事法院有罪不罚的现象依然存在。有罪不罚是国家或其他正式的组织机构中缺乏责任和法治的情况；在这种情况下，组织原则不是由规则、制度或者法律构成，而是由强制力量来充当［5］。西方学者认为，对战争罪、反人类罪、酷刑罪以及种族灭绝罪等国际罪行的犯罪者，国家或任何组织都没有资格替受害者原谅犯罪人，做出这种行为的人都是应该受到惩罚的［6］。然而，问题的存在是妨碍有罪有罚实现的重要原因。例如，国际上缺乏有效的追究责任的机制；国际社会于需罚之罪还没有明确的共识等问题。

（二）国际刑事法院为保护国际人权在适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》时的措施完善

1．明确国际法院对灭绝种族罪案件的管辖权《国际刑事法院规约》作为规范国际刑事法院的基本规范，其第5条明确规定了法院的管辖权范围，即只有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。只有触犯这四种犯罪国际刑事法院才享有管辖权。同时，由于国际社会对侵略罪的定义还存在着很大的争议，因此，国际刑事法院一般不审理以侵略罪起诉的案件。由此可见，国际刑事法院的管辖权已经被限定在狭窄的范围了。但是，由于国际法院的管辖权经常受到质疑，使得国际刑事法院审理的灭绝种族案件很多。自《防止及惩治灭绝种族罪公约》通过以来，国际刑事法院只受理了4件灭绝种族罪的案件，并且没有一件能形成最终判决。例如，发生在1973年巴基斯坦诉印度案，印度指控巴基斯坦战俘犯下了灭绝种族罪和危害人类罪，巴基斯坦认为此案国际刑事法院具有管辖权并要求国际刑事法院审理，但印度以国际刑事法院没有专属管辖权为由，不出庭接受审判。

因此，应进一步对国际刑事法院规约进行细化，明确国际法院对灭绝种族罪案件的管辖权，不能以条款“保留”等形式逃避国际刑事法院的管辖。

2．可以适当地扩大灭绝种族罪的适用范围

根据《国际刑事法院规约》第六条规定：“为了本规约的目的，灭绝种族罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：1、杀害该团体的成员；2、致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；3、故意使该团体处于某种生活状态下，毁灭其全部或局部的生命；4、强制实行办法，意图防止该团体内的生育；5、强迫转移该团体的儿童至另一团体。”这一规定与《防止及惩治灭绝种族罪公约》中关于灭绝种族罪的定义是一致的。从犯罪的构成要素可知，要构成灭绝种族罪要符合以下几个方面：第一、主观方面要达到明知的程度；第二、犯罪对象限定为一个民族、族裔、种族或宗教这样的“团体”；第三、行为方式是条约规定的几种方式，包括杀害、精神上严重折磨等。

然而，这些规定对灭绝种族罪限制在一个很少的范围中，使得很多具有灭绝种族倾向的行为最终都没有受到法律的严惩。例如，《防止及惩治灭绝种族罪公约》中关于“团体”一词的范围，在公约制定后的几十年间都被限制在一个很少的范围。该公约中的团体的范围只有四种情况，分别民族、族裔、种族和宗教这四种团体，并不包括一些文化上、政治上或语言上的团体。“团体”含义的过于狭窄，在一定程度上限制了公约的适用范围，不利于对种族的保护。因此，适当地扩大灭绝种族的适用范围显得十分重要。

3．强化国际刑事法院的执行力

不管是联合国还是东西方理论界，对有罪不罚都持反对的态度，可见，反对有罪不罚，强化国际刑事法院的执行力，已经成为了国际社会的共识和立法倾向。有学者认为，导致有罪不罚现象发生的重要原因在于缺乏有效的责任追究机制。但犯罪嫌疑人被国际刑事法院宣判有罪后，缺乏有效的措施追究犯罪嫌疑人的刑事责任，机制的缺失使得人人都甘愿冒险去逃避法律的制裁。国家的策略选择则是责任机制的缺失的一个重要原因［7］。因此，在目前的国际司法实践中，建立一个“完全负责”的体制，就成为了很多人解决问题的“良药”。然而，由于国家层面的原因，目前该体制尚存在很多问题。“完全负责”的体制将何去何从，我们尚不知道，但是，值得一说的，强化国际刑事法院的执行力已成为立法的一个基本取向，并被人们所认可。

四、结束语

最近20年来国际刑事司法活动对国际社会产生了巨大冲击和影响，它让人权保障不再局限于国内，而是走进国际社会，成为全人类共同关注的话题。国际刑事法院的审判实践对严重侵犯人权的犯罪者进行了惩罚，在一定程度上维护了人权，对国际人权保护发挥了应有的作用。尽管国际刑法法院在如何更好地保障人权方面还存在着很多问题，但我深信，在国际社会的共同努力下，人权不再是一个“理想”，而会成为现实。

［1］M.Cherif Bassiouni，“The International Court in History Context”［J］.Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal，1990.

［2］盛红生.论国际刑事司法机构的发展与国际法治［J］.法学评论，2012，（1）.

［3］王莉君.全球化背景下的国际刑事法院与国际法治［J］.环球法律评论，2004，（4）：479.

［4］何志鹏.反思国际刑法上的有罪不罚［J］.法学评论，2011，（4）.

［5］Kingsley Chiedu Moghalu，Reconciling Fractured Societies：An African Perspective on the Role of Judicial Prosecutions［A］.in Ramesh Thakur and Peter Malcontent（eds．），From SovereignImpunitytoInternationalAccountability—The Search for Justice in a World of States［C］.United Nations University Press，2007，p．198．

［6］See，e．g.，Michael Jay Singer，A Union Member May Neither EngageinnorRefrainfromUnprotectedConcerted Activities with Impunity［J］.74 Columbia Law Review 117（1974），etc．

［7］［美］汉斯·摩根索.国家间政治——权力斗争与和平（第7版）［M］.徐昕等译.北京：北京大学出版社，2006.292-294.

【责任编辑：张西山】

D 915.3，D 916.2

A

1000-260X（2015）04

2015-02-06

2014年国家社科基金项目“国家安全观视角下的网络主权国际法问题研究”（14BFX187）；湖南省哲学社会科学基金项目“城市雾霾天气法制研究”（13YBA092）；中国法学会“生态文明视野下城市雾霾天气法制研究”（CLS2003D216）

郑远民，湖南师范大学教授，博士生导师，从事国际私法、民商法研究；李小弟，湖南师范大学博士生，湖南省高级人民法院法官，从事国际刑法、刑法学研究。