转型正义的阿根廷经验——军人审判的失败与司法独立的困境

童圣侠

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

转型正义的阿根廷经验
——军人审判的失败与司法独立的困境

童圣侠

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

在阿根廷政治转型的过程中，阿方辛面对前军政府的人权侵犯问题制定了转型正义措施以图有序地实现民主转型，防止军方的极端反应。一方面他制定了有限的审判策略，缓解正义要求与政治要求之间的张力，另一方面他致力于重建独立的司法体系来进行审判使这一兼具法律性和政治性的转型正义措施能够以符合法律的形式实施。但独立后的法院拒绝对其中的政治问题作出决断，使审判完全进入了法律逻辑，导致了审判的扩大和最终的军人暴动。这一过程体现了司法独立与转型正义之间的张力。由于转型正义措施包含的强烈的政治性，独立的司法权并不一定有助于转型正义措施的实现并促进民主转型的有序进行，反而可能造成更坏的政治后果。这也深刻地反映了政治转型过程中法律与政治之间的巨大张力，提示我们反思法律以及司法在政治转型过程中所扮演的角色。

转型正义;阿根廷;司法独立;军人审判

一、阿根廷的军人审判与转型正义问题

随着全球范围内第三波民主化浪潮的兴起，1983年的阿根廷也迎来了其半个世纪以来首位真正的民选总统，并拉开了民主转型的序幕。然而其转型过程可谓几经波折，过去军政府对人权的肆意侵犯给阿根廷留下了巨大而深刻的创伤。因此，军政府倒台后，对军政府独裁时期犯下侵犯人权罪行的军人进行审判的呼声几乎充斥了社会中所有的发声渠道。无论是出于对正义的追求，还是出于复仇的原始冲动，对施恶者的审判在当时被认为是抚平社会创伤、实现社会正义、重塑法律权威和价值认同的基础，是巩固民主转型的基本前提。新任总统阿方辛在很大程度也正是因为其审判计划而获得了更多选民的支持，审判也因此成为了阿方辛当政时期阿根廷民主转型过程中的主旋律。这使阿根廷的民主转型过程在拉美地区独树一帜，成为惟一一个对前军政府首脑进行审判的拉美国家。①Carlos H．Acuña，Transitional Justice in Argentina and Chile:A Never-Ending Story?In Jon Elster ed．Retribution and Reparation in the Transition to Democracy，Cambridge University Press，2006，p209．

而放眼世界或许也只有希腊的转型历史与其具有相似性，但希腊与阿根廷的审判却造成了截然不同的结果。希腊在年轻的卡拉曼利斯总统的带领下，迅速对前军政府的主要成员进行了审判并终结了审判进程，整个过程仅历时18个月，成功地将希腊从过去的阴影中解放出来，巩固了民主秩序。②详见塞缪尔·P·亨廷顿:《第三波:20世纪后期的民主化浪潮》，欧阳景根译，中国人民大学出版社2013年版，第213-214页。而尽管阿方辛总统同样试图采用一种快速的、小范围的审判来履行自己的审判承诺，满足民众的要求，同时亦可避免军方的过激反应，但随着审判政策的实施，审判的速度以及范围均超出了阿方辛的预期。不仅在时间上直到1985年才成功将参与肮脏战争的9名将军送上法庭，在范围上被起诉的军人曾一度多达700多人。这引起了军人的不安，并最终导致了军队的武装暴动，迫使阿方辛通过颁布两部特赦法③两部特赦法:《完全终止法》(Full Stop)规定对个人犯罪的指控必须在法案颁布后的60天内进行，否则将被完全禁止，《依法服从法》(O-bedience Law)确立了一种不可辩驳的事实推定，上校以下的军官被推定为服从命令，并且该命令他们无力违抗，没有证据可以反驳该推定。参见Gaspar Forteza，Regarding Simon y otros:Accountability in Argentina and International Human RightsasDomestic Positive Law，3 FIU L．Rev．187，p198-199．终结了审判。在这一意义上，可以说阿根廷为转型研究者们提供了一个独一无二的关于民主转型的历史样本。

阿根廷的经历引发了人们对正义或者说审判与民主转型的关系的思考。在阿根廷的例子中，我们可以看到审判之于民主转型的必要性，也可以看到审判对于民主转型的潜在威胁。布鲁斯·阿克曼对这种威胁有清晰的认识，认为执着于审判会造成社会的分裂而使民主的实现遥遥无期。①布鲁斯·阿克曼:《自由革命的未来》，黄陀译，中国政法大学出版社2013年版，第70页。但相反的观点认为这种潜在的威胁是承继政府为了实现正义所必须且应当承担的风险，审判不仅是人类道义的要求，也是重塑法治、人权等民主所必须的基本价值的必要条件。②Diane F．Orentlicher，Settling Accounts:The Duty to ProsecuteHuman Rights Violationsof a Prior Regime，100 Yale L．J．2619，pp2542-2544．这两种立场之间的争辩体现了阿根廷军人审判的困境。规范要求和政治现实之间的张力使当政者必须进行权衡并作出最有利于民主进程的妥协。如卡洛斯·尼诺所言，任何一个没有被仇恨冲昏头脑的人，当他发现惩罚将会导致与军政府时期同样或更糟的后果时，他都至少会对惩罚与否进行重新权衡。③Carlos S．Nino，The Duty to Punish Past Abusesof Human Rights Put Into Context:The Case of Argentina，100 Yale L．J．2619，Symposium:International Law(Jun．，1991)，pp．2620．

在第三波民主化浪潮中，类似的困境广泛存在于民主化国家中，也催生了诸如真相委员会、行政清洗等一系列较为特殊的转型措施以图平衡规范要求与政治现实，有序推进民主化过程。同时，这些困境、现象和措施体现了诸如“真相”、“和平”等或许对于民主转型更为重要的价值以及审判的局限，这使越来越多的学者意识到必须以一种不同于平常的价值观念来看待和评价转型时期的各种措施，并催生了“转型正义”这一概念和相关理论。阿根廷的审判经验自然也成为了转型正义研究的重要对象，其重要之处就在于，其将关涉审判作为实现正义的最重要手段在民主转型过程中将面临着什么样的限制并且需要作出什么样的妥协，这能够帮助我们去理解审判是否可行以及什么样的审判是可行的。因此，理解阿根廷军人审判失败的原因就显得非常重要。转型正义领域的权威学者鲁蒂·泰特尔(Ruti Teitel)认为，阿根廷审判失败的原因是“审判的扩大化”。她认为正是因为阿方辛有限审判政策的瓦解，而使对人权侵犯的问责扩及下级军人而导致了军方的反抗。④Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p76-77．因此，既然是审判的扩大化而非审判本身是导致暴动原因，那么一种可控的有限度的审判方式⑤参见Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p83．或许可以成为一个规范与现实之间的平衡器，进而实现多种价值目标。这一判断大体而言是正确的，泰特尔敏锐地观察到阿根廷审判的失败的直接原因是阿方辛审判政策未能得到贯彻并导致审判扩大化，因此不同于以往在讨论阿根廷时关注的是审判本身。⑥亨廷顿事实上在讨论阿根廷军人审判的失败时也注意到了阿方辛审判政策的问题，并认为是阿方辛的审判政策不当导致了最终的失败。他认为阿方辛的审判政策的失败之处在于过于拖沓，但在上文中我们看到，阿方辛的意图实际上是想快速地进行审判，因此在快速和拖沓之间发生了什么或许才是最重要的。参见塞缪尔·P·亨廷顿《第三波:20世纪后期的民主化浪潮》，欧阳景根译，中国人民大学出版社2013年版，第214页。事实上我们并不知道如果阿方辛的政策得到完全的实施，结果是否会有所不同，因此阿根廷的例子并无法说明审判是不可行的，而至多说明了过度审判可能面对的风险。

但这一论断中尚有未解决的问题:一是在泰特尔的分析中我们可以看到，审判的扩大化是因为阿方辛的有限审判被瓦解了，并未能贯彻始终，所以真正的原因或许还在有限审判为何会被瓦解的问题中，而泰特尔把原因归咎于法院在进行审判时的归责理由使原本适用于下级军官的免责条款变得无法适用。但要说在如阿根廷这样一个长期处于中央集权状态并且法治从未实现过的国家中，一个法律上的理由能够导致总统制定的政策流产显然是无法令人信服的。即便事实确实如此，也必然存在进一步的因由。二是可控的有限度的审判这一说法似乎是自相矛盾的。转型正义理论虽然在审判问题上接受妥协，但这种妥协一般指具体的审判策略。而无论审判策略如何，要使审判在社会中真正起到重塑社会正义、促进民主转型的目的，在逻辑上司法独立似乎是必须的前提，否则任何审判都可能被视为政治性审判而遭抵制。但司法独立与政治上可控的审判过程至少在逻辑上是自相矛盾的。泰特尔之所以没有意识到这一矛盾，并且没有进一步去探讨失败的原因，很大程度上是因为转型正义的研究往往聚焦于转型正义措施本身的意义与规范性。但同样重要的是这些转型正义措施的实施过程以及该过程中的权力运作。因此，文本将通过对阿方辛审判政策实施过程的论述和分析发现阿根廷的司法权运作与审判政策失败之间的关联，并对转型期审判的成败作出另一角度的解释。这一解释或许将展示转型正义过程更为复杂的一面。

二、背景:“肮脏战争”与民主转型

1976到1983年可谓是阿根廷历史上最黑暗的历史时期。1976年，面对濒临崩溃的经济状况以及政治左翼与右翼之间武装冲突的升级，阿根廷军队在陆军将军魏地拉(Jorge Videla)等人的领导下发动政变，迫使当时的总统伊莎贝尔·庇隆下台，并以国家救世主的形象在人民的夹道欢迎中篡取了权力。在控制了国家后，军队颁布了“国家重组进程法”。该法使军队对国家政治权力的夺取得以合法化，终止了所有行政法令，解散了国家和各省的立法机构以及所有政治党派和劳工团体，并免除了联邦最高法院的法官、首席检察官和州法院法官的职务。①Gaspar Forteza，Regarding Simon y otros:Accountability in Argentina and International Human Rights as Domestic Positive Law，3 FIU L．Rev．187，p191．通过这种方式，军队完成了对国家权力的全面控制。随后，军政府便开始发动他们所谓的“肮脏战争”，着手消灭左翼共产主义游击队。将军们把他们称为国家中的癌细胞，邪恶的军事力量，因此必须予以消灭。但在军政府眼中，这种威胁并不仅仅限于游击队和恐怖分子，还在于魏地拉所谓的“颠覆性思想”。这事实上可以指代任何种类的异议。②Ronald Dworkin，Introduction，NUNCAMáS:the Report of the Argentine National Commission on the Disappeared，Farrar Straus Giroux，New York in association with Index on Censorship，London，1986，p10．为此，军队采取了一系列的秘密措施，在未经调查和审判的情况下通过秘密的诱拐、拘禁、严刑拷打、虐待以及谋杀等方式对待他们所认为的“嫌疑者”。这一系列的措施也使阿根廷社会中出现了大批“失踪者”，这些失踪者常常与左翼“颠覆者”并没有任何关联，而是一些记者、律师和工会成员等等。最终，虽然最初的目的——消灭左翼颠覆者——早已不存在了，但“失踪者”却仍然不断地出现，“肮脏战争”演变为了对平民人权的肆意侵犯，残忍的手段变成了目的本身，受害者数以万计。

但正是这种极端的威权统治及其对人权的肆意侵犯唤起了阿根廷社会的活力，也唤醒了阿根廷人民对权利和民主的渴望。1983年前后，随着国内经济的再次崩溃以及马岛战争的失利，军政府名誉扫地，其侵犯人权的真相也越来越多地被揭露出来。1982年12月，诺贝尔和平奖获得者阿道夫·佩雷斯·埃斯基维尔(Adolfo Perez Esquivel)领导10万人进行了声势浩大的游行示威，谴责军方的“肮脏战争”③乔纳森·C．布朗:《阿根廷史》，左晓园译，中国出版集团2010年版，第239页。。在各种人权组织的领导和宣传下，阿根廷社会中要求对军政府的暴行进行问责的声音也日渐壮大。巨大的社会压力迫使军方宣布1983年10月进行总统选举，还政于民。激进党(URC)领袖劳尔·阿方辛(Raul Alfonsín)在1983年军政府组织的总统选举中，凭借其明确的人权政策、民主形象以及变革的决心，获得了总统选举的胜利。选举的成功举行以及阿方辛的当选被人们认为是阿根廷的重大历史转变，标志着与军人统治的决裂，以及一个新时代的来临。④参见Jose Sebastian Elias，Constitutional Changes，Transitional Justice，and Legitimacy:The Life and Death of Argentina's"Amnesty"Laws，31 Hastings Int'l＆Comp．L．Rev．587，p594-595“不再重来”(NUNCA MáS)的口号恰当地概括了人们对阿方辛的期许。尽管人们或许对于“不再重来”的含义有不同的理解，也或许对什么样的制度才能保证“不再重来”也并不清楚，但至少有两方面是明白的，并且也是根本性的，即对军政府与人权侵犯的拒绝。前者削弱了阿根廷军队的政治影响力，迫使其逐渐退出政治舞台，改变了阿根廷的权力结构，后者则成为了阿根廷重建社会共识、实现政治转型的基石。而在1983年，这两方面的要求则清楚地在对军人的审判要求中得到表达。因此，军人审判问题成为了阿方辛必须面对的问题，从而也成为了攸关阿根廷民主转型的问题。

三、阿方辛的审判政策与司法独立

阿方辛清楚地意识到在经历了这样一段惨痛的历史后对军人审判具有重要意义。这既宣告了对过去的否定和与过去的决裂，又预示了一个不同于过去的尊重人权的新时代的到来。因此，阿方辛在选举之前便宣示了自己的人权立场，公布了初步的审判计划。但阿方辛非常清楚，大规模的审判很可能将激起军队的不满，威胁到本就脆弱的民主秩序。所以在该计划中，阿方辛把侵犯人权的军人分为三类:1．设立国家恐怖机关并使这种秩序付诸行动的人;2．犯下暴行的人，无论这种行为是否出于对上级的服从;3．在压力和混乱的氛围中，因服从命令而作出侵犯人权行为，但行为不构成暴行的人。前两种人将受到法律的严惩，第三种人将被给予服务民主制度的机会。①参见Carlos S．Nino，The Human Rights Policy of the Argentine Constitutional Government:A Reply，11 Yale J．Int'l L．217，p218，222．他想把审判的范围限制在将军以及高层军官范围内，并试图把下层军士重新纳入到新政治秩序中，以防止军队的危险反应。②Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p63．在正式上任之后，阿方辛为具体审判计划的制定设定了三条关于审判策略的指导性原则(guiding principles):1．军政府和恐怖主义颠覆者都应当被治罪;2．必须对那些应负责任的人进行限制，因为追究所有有罪者是不可能办到的;3．审判应当在公众对此抱有高度热情的有限期间内进行。③Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p67．在这三条原则的指导下，阿方辛的人权顾问和内政官员通过多次会谈和讨论，设计并起草有关军人审判的草案提交国会。最终，经过国会中的争论和妥协后，在1984年初颁布了对军人审判而言最为重要的第23．049号法案。而阿方辛审判政策的核心内容就体现在该法案的第11条中，该条款规定了一种可以驳回的推定:对刑法典第五章第34条的解释应当与军事审判法典第514条的解释保持一致。关于对没有决策权力而仅依据军队和军政府上级机关的命令或指令行事的军人的问责，在没有相反证据的情况下，应当推定这类人必然会信任其所接受的命令的正当性，除非该行为是残暴的或显然不符合普遍的规范认知的(atrocious or aberrant)。④刑法典34条规定:那些参与实施犯罪或给予行为者必需的帮助或合作的人将遭到与该罪行相适应的惩罚。同样的惩罚也适用于那些直接引起其他人犯罪的人。那些由于适当服从而行为的人，不被惩罚。刑法典第514条作出了更具体的规定:当一项罪行是依据一项军事命令而施行时，下达命令的上级军官应当独自承担责任，该下属仅当其对罪行的实施超越命令的内容时应当被视为共谋。该条款中规定的推定规则意在帮助法院区分上述阿方辛所区分的三类军人，并有效地限制审判的范围。此外，在阿方辛处理其他相关问题过程中，这些原则也始终是被考量的主要因素，例如在处理审判军人的司法管辖权问题时，阿方辛之所以保留了军事最高委员会的管辖权，在一定程度上是因为他希望军事最高委员会能够通过较简易的程序迅速对最为罪大恶极的军人进行审判。而在设立全国失踪者委员会(CONADEP)时，阿方辛也因担心立法机构成员参与真相调查可能引起立法上对军队的严惩而反对人权组织提出的组建以两院成员为主要成员的调查委员会的要求。⑤Emilio Crenzel，Argentina’sNational Commission on the Disappearanceof Persons:Contributions to Transitional Justice，The International Journal of Transitional Justice，Vol．2，2008，p178可见，阿方辛希望审判可以高效并且有节制地进行，使国家尽快摆脱过去的阴影步入正轨。

与此同时，阿方辛在另一方面的工作同样重要。普通民众可以仅仅呼吁审判军人而对阿根廷未来的认知模棱两可，但阿方辛必须对此进行深思熟虑并为转型进程制定计划。基于对阿根廷的独裁统治以及蔑视法律和“有罪免罚”传统⑥夏晓娟:《梅内姆时期阿根廷政治文化的变迁》，《历史教学》2007年第10期，第53-54页。Christopher M．Nelson，An Opportunity for Constitutional Reform in Argentina:Re-Election 1995，25 U．Miami Inter-Am．L．Rev．283，p305-308;乔纳森?C．布朗:《阿根廷史》，左晓园译，中国出版集团2010年版，第264页。的思考，阿方辛尤其肯定法治是阿根廷式的民主概念的应有之义。⑦Raul Ricardo Alfonsin，The Function of Judicial Power During the Transition，in Irwin P Stotzk ed．Transition to Democracy in Latin America:the Role of the Judiciary，Westview Press，1993，p41．他认为法治的长期缺席以及对诸如三权分立、司法独立等宪政原则的悬置和违背是阿根廷发生大规模人权侵犯的主要原因之一。⑧参见Christopher J．Walker，Toward Democratic Consolidation?The Argentine supreme Court，Judicial Independence，and the Ruleof Law，Florida Journal of International Law，Vol．18，No．3，December 2006，pp778．因此，他尤为重视对法治及其基础司法独立原则的重建，并认为这是防止同样的悲剧重演、保证“不再重来”所必须的制度基础。阿方辛对司法独立的重视首先体现在他重组最高法院的过程中，他清洗了军政府任命的最高法院法官，并任命了持不同政见的5位法官，其中包括庇隆党人佩特拉西(Petracchi)以及激进党内的对手塞维洛·卡巴雷洛(Severo Caballero)。阿方辛甚至曾邀请其竞选总统时的对手庇隆党人卢德尔(Italo Luder)担任最高法院的首席大法官，不过遭到卢德尔的拒绝。阿方辛希望以此保证最高法院的判决独立于各方政治力量并彰显司法的独立，一方面使军队和民众更容易接受由中立机构法院作出的判决，另一方面则可以重塑法律和法院的权威，使法院成为真正的法治的执行者和守护者。

阿方辛的这种态度鼓励了法院在之后的司法实践中坚持依据法律进行独立审判的立场。这一点首先体现在最高法院通过违宪审查大大扩展了阿根廷的公民自由与政治自由。如在Sejean案中，最高法院宣布一项禁止离婚者再婚的法律违宪;在Bazterrica案中，其判决一项把以个人使用为目的占有毒品的行为视作犯罪的刑法规定违宪等①Jose Sebastian Elias，Constitutional Changes，Transitional Justice，and Legitimacy:The Life and Death of Argentina's"Amnesty"Laws，31 Hastings Int'l＆Comp．L．Rev．587，p619．，诸如此类的举措和判决不在少数。此外，最高法院还恢复了法官利用保护性起诉(amparo action)为公民提供快速的禁令性救济措施以对抗政府的能力。其次，体现在最高法院与总统之间的关系中。在许多经济类案件中，最高法院作出了不利于政府的判决。②Jonathan M．Miller，Evaluation the Argentine Supreme Court under Presidents Alfonsin and Menem(1983-1999)，7 SWJLTA 369，p393．例如在Cardinale诉阿根廷中央银行案中，最高法院判决中央银行对存款的保障不仅仅包括存款金额，还包括利息与基于通货膨胀的调整。③值得注意的是，该案件的判决时间恰逢1989年阿根廷经济正处于恶性通货膨胀所导致的危机中，这一判决对于阿方辛总统而言无疑是雪上加霜。更多类似的经济类案件参见Jonathan M．Miller，Evaluation the Argentine Supreme Court under Presidents Alfonsin and Menem(1983-1999)，7 SWJLTA 369，note 124．而在审判军人的过程中，布宜诺斯艾利斯联邦上诉法院与最高法院以法律上的理由拒绝协助阿方辛处理其与军队之间的关系，多次拒绝和抵制来自阿方辛政府的要求法院确立“正当服从”免责条款的请求和指示。④在1985年的“大审判”之前，阿方辛在非公开场合请求上诉法院的法官们对“正当服从”条款进行解释和界定;1986年，阿方辛政府下达指令，令国防部指示正在审判军人的军事最高委员会加快审判速度，并无罪释放没有决策权的军人;1987年，阿方辛政府再次在非公开场合请求最高法院法官佩特拉西设法平息当时的紧张事态。详见Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p87，p91，p93．

最后，法院的独立审判还体现在其与军方和民众之间的关系上。这一点尤其体现在布宜诺斯艾利斯联邦上诉法院和阿根廷最高法院对9名军政府成员的审判结果上。经过长达8个月的严格的质证和辩论过程后，1985年12月上诉法院对9名军政府的最高领导人进行了分别的归责和定罪，其中魏地拉将军和马赛拉将军(Massera)被判终身监禁，比奥拉将军(Viola)被判监禁17年，阿戈斯蒂将军(Agosti)被判监禁4年半，兰布鲁斯齐尼将军(Lambruschini)被判8年监禁，而其他包括加铁里尔将军(Galtieri)在内的4人则以证据不足为由无罪释放。可见，上诉法院并没有为了迎合公众的要求，对所有军政府成员进行惩罚。这样的审判结果也不出意料地引发了人权组织和公众的不满，认为这样的处理太过宽大。上诉法院的审判结果体现了法院不偏不倚的立场，没有因外界的压力而倾向任何一边，严格依照宪法与法律规则进行裁判。用卡洛斯·尼诺的话来说:“尽管面临来自不同群体的压力以及显而易见的风险，但在布宜诺斯艾利斯上诉法院冷静而缜密的判决中，法官们以极其令人尊敬的方式作出的审判为阿根廷的法治与基本伦理原则的重建阐明了原则。”⑤Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p90．同样，当该案件进一步上诉至最高法院，最高法院的法官们尽管对上诉法院的判决理由提出了异议并进行了修改，但基本维持了原判，稍作修改之处则是取消了几项对比奥拉将军和阿戈斯蒂将军的归罪，减少了相应的刑期。

尽管学者们对司法独立的界定标准意见不一，但在观察了阿根廷法院在上述几方面的表现之后，我们或许可以说尽管在法官任命、司法财政等方面，阿根廷的司法体系或许仍不符合司法独立在某些程序上的标准，但阿方辛治下的阿根廷法院的行为在很大程度上符合我们对司法独立的认知。他们与阿根廷的“超级总统”⑥参见Mugambi Jouet，The Failed Invigoration of Argentina's Constitution:Presidential Omnipotence，Repression，Instability，and Lawlessness in Argentine History，39 U．Miami Inter-Am．L．Rev．409，p413-416;Jeremy Adelman，Republic of Capital:Buenos Aires and the Legal Transformation of the Atlantic World，Stanford University Press，1999，p182，p213-214．划清界限并逐渐形成了横向制衡的局面⑦奥唐奈教授认为横向制衡是一种相对自主权力的主要特征。Guillermo O'Donnell，Delegative Democracy，Journal of Democracy，Volume5，Number 1，January 1994，p61-62．而一项数据或许也能够从一个侧面反映这一点:自1983年至1987年最高法院所作出的不利于阿方辛政府所颁布的政策的判决占到37%，而这个比例在阿方辛执政的最后两年上升至47%。参见Christopher J．Walker，Toward Democratic Consolidation?The Argentine supreme Court，Judicial Independence，and the Ruleof Law，Florida Journal of International Law，Vol．18，No．3，December2006，pp781．;他们不受社会中的各种意识形态影响⑧欧文·费斯教授以及卡恩教授均认为独立于政府机构以及冲突双方是司法独立的主要特征。Owen M．Fiss，The Right Degree of Independence，in Irwin P Stotzk ed．Transition to Democracy in Latin America:the Role of the Judiciary，Westview Press，1993，p55;PaulW．Kahn，Independence and Responsibility in the Judicial Role，in Irwin P Stotzk ed．Transition to Democracy in Latin America:the Role of the Judiciary，Westview Press，1993，p73．，严格依据宪法和法律进行审判，体现了法治最基本的精神。

四、审判扩大化过程中的政治与法律

如果说阿方辛所意欲制定的审判政策体现了他的政治目的，那么他对法治与司法独立的信念则使他试图以符合法律逻辑的方式来达到其政治目的，这构成了其转型计划中最重要的环节。但这也使得阿方辛所面对的政治问题在解决的过程中不可避免地被转化为法律问题，而这种转化将使政治目标的实现必须面对司法独立所带来的判决结果上的不确定性，从而面对政治计划失败的风险。之后军人审判的扩大化过程可以帮助我们理解法律逻辑是如何阻碍并导致政治目标的失败以及政治目的将面临什么样的风险。

从上述第23.049号法案第11条中可以看到，阿方辛为区分三类军人而设置了一种可以驳回的推定规则。这种推定规则免除了下级军人证明自己的行为是依照上级命令而为的举证负担，并帮助法院在没有相反证据时可以对免责条款的适用迅速作出判断。但这种推定的适用受到两个条件的限制:一是该推定仅适用于没有决策权的军人;二是若军人所犯行为是残暴的或显然不符合普遍的规范认知时，不适用该推定。如果说对第一种限制的认定是容易的，那么对第二种限制也就是所谓“残暴的或显然不符合普遍的规范认知”的行为的认定则是非常不确定的，若对其作最极端的解释则可指涉所有在“肮脏战争”时期所犯的罪行。因此阿方辛自相关案件上诉至布宜诺斯艾利斯联邦上诉法院时起，就一直希望法院能够在判决中对“正当服从”免责条款的适用进行界定，使其足以限制之后审判的进行。但上诉法院的法官们认为，因为这一条款的适用涉及到具体的下达命令的人和接受命令的人，因此对该条款的适用范围进行一般性的界定非常困难。并且作为法官，他们无法作出一般性主张。

法官的拒绝或许是出于策略的或政治的考量。要对“正当服从”条款的适用范围作出清晰明确的界定就必须对“残暴的或显然不符合普遍的规范认知的行为”作出界定，但要为这一界定寻找一个客观标准几乎是不可能的。即便在正常时期，我们也常常在杀人和酷刑之间孰更残暴产生疑惑，更遑论在充斥着暴力的“肮脏战争”时期，军队的宣传、压力和威胁扭曲着人们对残暴的认知使得这一界限更模糊和难以理解。并且对这种界分也并不存在一个基于民主的共识基础(甚至可以想象的是当时社会中的大多数人对这种界定或许是持否定态度的，认为这不过是变相赦免军人的把戏)，更重要的是这一判断将导致重要的政治后果。在这样一种缺乏正当性的基础的情形下，加之阿根廷传统中法院本身的权威性长期受到质疑，所以作出这样一个极具政治性的判断的论证负担和政治风险对于法官而言都是极大的。当然，这并不排除或许会有集勇气、智慧和政治担当于一身的法官自愿承担这种责任和风险，但法官若不希望被卷入这些风险而持保守立场或许是更为合情合理的。然而，即便有如此全能的法官，政治目标的实现仍是不确定的，这取决于法治原则对法官职责的限定。就如上述法官在拒绝理由中所阐述的，法官无法作出一般性主张。传统法治原则要求法官仅作为“法律的工具”存在，是法律的“传声筒”，因此判决效力仅限于个案，至多因同案同判原则而间接影响其他案件的判决①参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第300页。。而在阿根廷的法律传统中，遵循先例原则并没有被正式承认为法律渊源，实践中即便是阿根廷最高法院的判决先例也很少对下级法院的判决产生效力，只要下级法院有更好的论证即可推翻最高法院的判决。②虽然阿根廷的宪法几乎复制了美国的宪法，并且在司法制度的设计上也同样模仿了美国，但其司法理念更多地继受了西班牙与法国的传统。Santiago Legarre，Precedent in Argentine Law，57 Loy．L．Rev．781，p789．因此，个案审判中所做的判决以及相关解释和论证作为判决先例对其他案件的约束力是非常不确定的，即便法官在判决中就某些问题作出了一般性主张也没有对其他法官施加任何额外的义务。所以，无论阿方辛所希望的是通过上诉法院的一般性界定减少审判的数量还是给予军人以确定的审判预期，上诉法院都无法满足他的要求。阿方辛应当对这种结果有所预料，无论是法官基于策略性考量的拒绝还是司法结果相对于政治目标的不确定性都是阿方辛实施司法独立所必须承担的风险。

而在随后进行的对9名军政府成员的“大审判”中，由于军政府成员并未直接参与侵犯人权的行为，上诉法院若要对其进行定罪就必须建立起他们与下属所犯罪行之间的因果关系。法院首先通过一系列的证据证明了军政府成员与下级军官的直接犯罪行为之间的因果联系，并以此为基础援引了德国著名刑法学者汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel)的“行为自主”(control of act)理论处理对军政府成员的归责问题。该理论主张:“间接迫害者负有刑事责任是因为其控制着犯罪的实施。间接迫害者通过控制实际实施犯罪者的意志来控制犯罪行为”，因此“被告对其下属所犯罪行负有独立于其下属的刑事责任”③Carlos S．Nino，Radical Evil on Trial，Yale University Press，New Haven and London，1996，p89．。这样的论证恰好与军事审判法典第514条以及刑法典第34条所规定的归责原则相一致，确认了下达命令者的刑事责任并使遵循命令者能够以“正当服从”为由免除责任。但这一归责原则遭到了被告者的有力反驳，被告主张处于命令链条更下端的自主行为人的存在将使对罪行的控制无效。该反驳的有效之处在于，若法官承认了这一原则，那么法官就必须分别判断每一个案件中罪行实施者是否遵循了命令，其行为是否受到军政府成员的控制。针对这一反驳，法院利用“有组织的权力机构”这一概念进行了回应，主张被告所控制的是国家的整个权力机构和军队，无论是否有下属拒绝执行命令，被告都可以寻得替代者执行命令，因此被告对罪行的执行具有完全的控制能力。也因此下级军人是否遵循命令并不重要，而他们的独立意志也并不能否定“行为自主”原则。最后，上诉法院强调，因为存在不能适用“正当服从”免责事由的下级军人，所以“有组织的权力机构”这一概念并不排除对下级军人的问责。①更详细的判决理由参见Paula K．Speck，The Trial of the Argentine Junta:Responsibilities and Realities，18 U．Miami Inter-Am．L．Rev．491，p509-512．

在上述判决中可以看到，阿方辛的审判政策在这一判决过程中被瓦解了。基于刑法上诉法院要对军政府成员进行问责，就必须建立他们与其下属的罪行之间的因果关系。这种因果关系不仅仅是事实上的因果关系，还必须具有法律上的因果关系。面对这些法律问题，上诉法院在现行法律的基础上利用“行为自主”和“有组织的权力机构”两种理论构建了军政府成员的行为与其下属所犯的侵犯人权罪行之间的因果关系。尽管法院成功地建立了因果联系，但我们可以看到这两个理论确立了一个法律意义上的事实:“肮脏战争”时期的大规模人权侵犯是在军政府主导下由军队施行的系统性人权犯罪。这一事实的确立以及最终审判的作出相当于正式确认了整个军队在“肮脏战争”时期的行为是非法的，而所有军人被烙上了人权侵害分子的烙印。这显然有悖于阿方辛开始时希望审判小部分军人而把大部分军人重新纳入民主生活的目标，也增加了军队的不安。此外，虽然“行为自主”理论的确立在一定程度上呼应了阿方辛总统的审判政策，肯定了“正当服从”的免责事由，但如泰特尔所言，通过该理论对间接迫害人和直接迫害人的区分来区分上级军官与下级军官各自的独立责任使两者都将面临问责。②Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p46．因此有学者认为正是这一判决正式开启了之后整个法院系统对其他军人的审判和问责过程。③Paula K．Speck，The Trial of the Argentine Junta:Responsibilities and Realities，18 U．Miami Inter-Am．L．Rev．491，p512．

可以看到，上诉法院的判决把军人审判这样一个极具政治性的过程转化为了纯粹的法律问题，从而把审判军人的过程完全纳入了法律的逻辑中。而这样的后果是，以自由主义为基础的刑事责任原则把所有的军人都纳入了问责的范围之中，仅把刑事责任局限于一部分犯罪者显然是法律不能理解的。而即便下层军人有免责条款，也必须在确认责任归属之后方有免责一说，因此审判的持续扩大是不可避免的。在这种情形下，阿方辛便陷入了尴尬，若要重新掌握对军人审判的控制就必须以介入司法的方式进行，而这显然又是他所极力避免的。面对这种困境，阿方辛的犹豫不决使审判规模扩大到了无法控制和挽回的地步。最终颇具讽刺意味地被迫仍旧以政治介入司法的方式来达成解决军人审判的问题。

五、结语:转型正义过程中的司法独立

阿根廷的例子展现了司法独立可能给转型正义过程带来的风险，其是导致了可能威胁到民主转型的政治后果的主要原因之一。因此，在这里一个与上文中相同的论证或许仍然适用:任何一个没有被“法治理想”冲昏头脑的人，当他发现“司法独立”将会导致与军政府时期同样或更糟的后果时，他都至少会对是否坚持“司法独立”进行重新权衡。这提示我们去审视一种观点，即独立的司法过程是解决与转型相关的政治问题和政治争议的适当场所，因为其政治纯洁性和中立性能够建立正当性并避免政治上的责难。④Ruti Teitel，Transitional Justice，Oxford University Press，2000，p35-40．这一观点似乎认为独立的司法机关总是会作出有助于解决政治问题的判决，但这是站不住脚的。至少阿根廷的例子就说明了政治家把政治问题交给法院所必须面临的风险。

政策的实施需要权力的支撑，而权力的分立将导致政策实施上的不确定性，这是自然而然的。正如普沃斯基(Przeworski)所言，这种不确定性是内在于民主过程的特征。因此，有学者认为希求民主法治的人们应当会愿意承担这种不确定性所带来的风险。⑤Carlos H．Acuña，Transitional Justice in Argentina and Chile:ANever-Ending Story?In Jon Elster ed．Retribution and Reparation in the Transition to Democracy，Cambridge University Press，2006，p237．就这一点而言，值得一提的是，在一些学者看来，阿根廷的军人审判并没有对人们对于民主法治的理解带来任何的影响，对审判的激情大多出于一种复仇的情感而非对法律正义的希求。④Jaime Malamud Goti，Dignity，Vengeance，and Fostering Democracy，29 U．Miami Inter-Am．L．Rev．417，p427．关于这一点的明证即是在阿方辛下台后，他们很快就欣然接受了梅内姆的“文官威权主义”，而对最高法院再次成为总统的附庸这一点似乎并没有激烈的反映。而阿根廷军人审判过程中的另一现象也与上述现象相映成趣，即当上诉法院作出最终的判决时引起了公众的极度不满，指责法院对军人的宽大处理。这两点显示了要改变长期以来形成的政治传统并非一朝一夕可以完成，而司法独立带来的好处也并非是直观可见的。因此，试图通过司法独立来彰显法治促进民主至少在短期内的效果是可疑的，对人们而言更重要的或许是权利得到救济，军人得到象征性的审判。而这就提示我们，对于是否有必要为实施可能至少短期内对于转型正义并没有实质性帮助的司法独立而去冒巨大的政治风险进行权衡。我们或许可以设想，如果阿方辛在重建法院时任命更多的亲信，那么结局或许会是完全不同的。尽管牺牲了司法独立，但或许反而可以更好地保护人们的权利并建立法律的权威。想想如果在有限审判的基础上对9名军政府成员都进行了合适的惩罚，人们或许为此欢欣鼓舞并称赞法律的正义。转型正义似乎不仅仅需要法律上的妥协，也同样需要体制上的妥协，这或许要求转型正义的策略制定者进行更周全的考量和更复杂的权衡。

(责任编辑:周文升)

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1003-4145［2015］05-0081-07

2015-03-12

童圣侠(1987—)，男，浙江海宁人，浙江大学光华法学院2012级法学理论专业博士生。