论物业服务企业的给付义务及其与第三人侵权之关系——陈书豪与南京武宁房地产开发有限公司、南京青和物业管理有限公司财产损害赔偿纠纷案评释

刘　洋

● 案例释读

论物业服务企业的给付义务及其与第三人侵权之关系——陈书豪与南京武宁房地产开发有限公司、南京青和物业管理有限公司财产损害赔偿纠纷案评释

刘洋*

物业服务合同中，在认定物业服务企业的债务内容时，应当根据缔约的背景环境，综合合同约定、交易习惯等诸多因素对当事人意思进行解释，进行具体化地判定，而非完全取决于合同性质的认定。物业服务企业应负的安全保障义务，既有法定依据也得到理论与实践的支持。物业服务企业的合同债务是方式之债，应重点考察其服务本身和履行过程来判定是否存在服务瑕疵。若该违约中介入了第三人的侵权行为，则应采“合同构成”之合同拘束力理论框架作为分析工具，考察“防止第三人侵权”是否落入债务人自愿承接的债务内容中，以决定债务人可否免责，方能尊重当事人意思自治及其风险配置。物业服务企业对小区公用区域负有防范第三人侵害业主的安全保障义务，故不得免责。合同法第121条应当限缩适用。

物业服务；给付；第三人侵权

案情概要及其裁判要旨①以下简称“本案”。本案公布在《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称“公报”）2013年第5期，以下基本案情根据《公报》内容整理。

本案原告陈书豪购买了被告武宁房地产开发有限公司（以下简称“武宁公司”）开发的位于南京市江宁区天元中路武夷绿洲小区观竹苑24幢906室房屋，并于2009年7月取得房屋所有权证，现观竹苑已封园。武宁公司于2009年7月27日与被告青和物业管理有限公司（以下简称“青和公司”）签订了一份武夷绿洲前期物业服务合同，约定青和公司对武夷绿洲小区提供前期物业管理服务。双方还约定，青和公司对武夷绿洲小区物业共用部位进行维修养护。2010年12月青和公司与陈书豪签订了一份停车服务协议，约定将小区地面105号车位交由陈书豪停车。2011年6月24日、25日本区大雨，同年6月25日上午，陈书豪停车位旁围墙外堆放的泥土坍塌，致围墙倒塌，压坏了陈书豪的车。陈书豪车辆被压坏后，产生维修费用20 654元、定损费720元。法院在审理过程中，经陈书豪申请，法院委托南京市鼓楼区物价局价格认证中心对受损车辆折损情况进行鉴定评估，经鉴定，该车在2011年6月25日的贬值损失鉴证价格为9 770元。

南京市江宁区人民法院一审认为，依据前期物业服务合同，青和物业公司对小区的共用部分负有保养维护义务，当其对小区共用部分管理不善导致围墙倒塌并造成业主财产损失时，应承担违约责任。如该损失系第三人侵权所致，物业服务企业在承担违约责任后可向第三人追偿。原告车辆受损后的价值贬损是车辆经修理后客观价值的降低，根据违约责任理论，一方当事人违约时应予首先适用的责任方式是恢复原状，该恢复原状也包括恢复财物原来的价值，故青和公司对陈书豪车辆价值贬损的损失应予赔偿。而被告武宁公司作为商品房出卖人，在完成交付并转移所有权后，若房屋质量无瑕疵，即已完全履行自己的合同义务，因而不对陈书豪承担违约责任。

青和公司上诉称，其在物业服务合同中仅应承担一般人的注意义务，对小区及停车场只需尽到基本的安全义务；围墙倒塌造成车辆损失的原因并未查清，一审判决小区围墙外堆有泥土、大雨致围墙倒塌并无事实依据；即便是上述原因，青和公司也只是管理不到位，仅承担很小的责任，而非承担全部责任。

陈书豪辩称，《物业管理条例》中的关于物业公司义务的规定与青和公司负有养护义务并不矛盾。

武宁公司辩称，自己已履行完房屋买卖合同中的义务，并无任何违约行为；因物业管理不善而造成业主财产损失的，应由物业公司承担责任。

南京市人民法院二审认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主有约束力。本案一审中，被上诉人陈书豪选择合同之诉，故本案应为物业服务合同纠纷。被上诉人武宁公司与上诉人青和公司签订的前期物业服务合同合法有效，当事人应当履行合同中约定的权利义务。根据该合同的约定，青和公司负责物业共用部分的维修养护。陈书豪的车辆停放在青和公司提供的车位上，被倒塌的围墙致损，青和公司未尽到维修养护义务，应当承担赔偿责任。

因此，青和公司上诉请求和理由均不能成立，驳回上诉，维持原判。

案例评释

一、问题的提出

综合以上案情事实，通过梳理当事人双方各自的主张和答辩情况，可将本案争点整理如下：1.青和物业公司负有怎样的合同义务，及其是否构成违约。2.围墙倒塌系因雨水浸泡堆放泥土所致，属于因第三人原因造成的违约，青和物业公司是否应当对此承担违约责任。3.对于车辆受压引发的损失，青和公司承担损害赔偿的范围应当如何确定。4.对于物业管理不善造成业主财产损失的情形，武宁房地产公司是否构成违约、应否承担违约责任。

对于争点4，法院裁判指出，建设单位作为商品房出卖方，其在房屋买卖合同项下的义务是交付标的物并转移所有权。若其已履行完该义务，且房屋并无质量瑕疵时，因物业管理不善导致业主财产遭受的损失，房屋出卖方不承担违约责任。可见，其事实与法律关系相当明确，裁判说理亦属充分，并无过多可议之处。

对于争点3，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第112条，违约方在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，违约方赔偿对方车辆修理费、定损费应可纳入“采取其他补救措施”的范畴之内，而车辆价值的贬损应属该条中的“其他损失”。依该条规定，“采取其他补救措施”与“赔偿损失”可以并用。而“赔偿损失”的范围，则根据合同法第113条应确定为“因违约所造成的损失”。本案中，经修理后的车辆与未经压伤的新车相比，必然现实地存在折旧与价值上的贬损的问题。那么，将新车的价值与修理后车辆的价值相减所得的差额，即为违约方“采取补救措施”后，原告仍未得到填补的“其他损失”。如此，只要能够证成被告的违约责任成立，则根据合同法第112、113条的规定，判令其赔偿该等损失额在法律适用上是相当清晰的，亦无可过多争议之处。

实际上，本案中一审、二审法院对原告损失额的认定意见也均为一致，但恰恰是在被告的违约责任是否成立，以及第三人侵权行为的介入可否阻断责任产生的问题上，双方当事人各执一词，僵持不下。因而，争点1、2可谓是本案裁判确定的根本前提，也是法院说理的重心所在。不惟在本案中，而是在存有第三人侵权行为作为介入因素的所有相类似场合，无不须慎重考察物业服务企业作为债务人，其基于契约而应承担的债务内容、其履行债务的行为有无瑕疵，以及第三人侵权的介入有何影响的问题。只有明确了这些问题后，方可进一步确定违反服务合同的法律效果与赔偿范围，并确保法律的正确适用及案件的合理裁判。故文本拟围绕此等问题作出分析，期能沟通理论与实务，并裨益于司法实践。

二、物业服务企业的债务内容及其认定路径

就我国现行法上的规范依据而言，关于物业服务企业在物业服务合同中所负担的债务内容的问题，《物业管理条例》第36条、第47条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务纠纷司法解释》）第3条，《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第82条均设有明文。上述条文告诉我们，物业服务企业除了应首先依据合同约定承担相应债务内容外，还应履行的法定义务至少包括如下内容：对业主人身财产安全的保护义务、物业管理区域内的安全防范与秩序管理义务，以及该区域内建筑物及其附属设施的维修养护、管理维护义务、发生安全事故时的救助义务等。

而在学说探讨上，就此一问题，大致可分为两种进路：其一，强调对物业服务合同性质的判定，首先将其纳入既存有名合同的类型之下，并进而将该类有名合同的规则适用于物业服务合同，从而确定物业服务企业应当负担的合同义务；其二，采取更加务实的态度，根据每个合同的特定情况进行具体判断，即鉴于物业服务合同自身的特殊性以及将其完全归入现行合同法中已有规定的任一类典型合同均存在某些难以解释的困境，因而应当结合合同的条款内容、订立合同的事实情境、当事人的合意，具体认定合同义务，而非受制于合同性质的鉴别与合同类型的判断。在前一思路之下，物业服务合同的性质判定占据重要地位，它是确定物业公司应负合同义务的前置环节和必经步骤。因为一旦实现了类型划归，相应典型合同制度中规定的合同义务和法律规则就能实现无障碍适用；而相应地，法律效果的确定亦可水到渠成。而在后一思路下，并不刻意强调对物业服务合同之性质的判定，或至少并不以合同性质的判定作为认定物业服务企业所负合同义务及其法律适用效果的决定性因素。相反，应当突出对当事人具体意思表示的解释，充分考虑订立合同时的特定事实背景和所处环境，结合合同条款及其所使用的词句、各种交易习惯或者行业习惯、法律法规或规章的补充性规范、甚至是诚实信用原则等展开解释，来具体认定债务人的合同义务，再以此为基础展开法律适用。①参见周江洪：《旅游合同性质决定之局限性探讨》，载《旅游学刊》2009年第11期。即便在此过程中涉及对合同性质的判定，也绝不意味着该种典型合同类型下所有的规范均可毫无保留地被一概适用，②周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第49、199页。至多也只是作为确认合同义务和展开法律适用的辅助手段而已。

当然，由于物业服务合同本身的综合性、复杂性与特殊性，即便在强调性质决定的相同进路下，学界也远未形成一致意见，目前就物业服务合同性质的认定至少存在如下观点：委托合同说、①参见韩世远：《物业服务合同与小区车辆安全》，载《人民法院报》2007年6月14日第005版。承揽合同说、雇佣合同说、②参见关淑芳：《物业管理合同的性质及其法律适用》，载《当代法学》2007年第4期。独立类型服务合同说③参见赵惠：《析物业服务合同的性质及其解除》，载《法律适用》2010年第11期。、无名合同说④参见曾祥生：《物业服务合同性质辨析》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期。等，各种观点虽都有一定道理，但各自也都存在诸多难以解释的困境，并相互竞争、僵持不下，这也显示了物业服务合同性质决定上的困难。更何况，物业服务合同作为新类型的合同，相较于合同法中已有明确规定和完善规范的传统有名合同而言，其在很多方面都有自己的特质所在。若是囿于合同性质决定论，进行僵化地搬用传统有名合同的全部规则于其上，势必引起各种问题。⑤周江洪：《旅游合同性质决定之局限性探讨》，载《旅游学刊》2009年第11期。所以，合同性质决定与法律效果之间虽有关联，但也并不是说特定的合同性质必然直接导致特定的法律效果。亦即，重要的不是确定某合同属于民法上的哪类典型合同，而应先确定具体的事实到底是什么，以当事人的自由意思为前提，并依此为依据探讨某类典型合同是依据什么样的事实为基础设计的……当事人之间的合意乃是判断权利义务的关键所在。⑥周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第45、49、198-199、205页。因而，在综合考察合同内容及全部其他相关因素基础上，经由合同解释进而认定当事人在该特定合同之特定语境下的各项具体行为义务，然后展开进一步的裁判，方可避免偏离当事人的真意，并保证法律适用与法律效果上的妥当性。这也正是前述第二种具体化地认定合同义务构造之理论路径得以形成的背景与目标所在。在具体的操作上，更有学者建言可因循如下步骤展开：第一，首先适用当事人之间的约定，该约定在当事人间有相当于法律的效力；第二，当事人就某事项没有明确约定时，允许当事人协议补充；第三，当事人不能或不愿达成补充协议的，应依据合同中相关条款进行体系解释；⑦韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第707-711页。第四，前三步均不奏效时，应适用《物业管理条例》及其他法律法规中对物业管理合同专门设置的任意性规范，最后再准用委托、承揽的规定，甚至适用合同法总则的相关规定。⑧参见关淑芳：《物业管理合同的性质及其法律适用》，载《当代法学》2007年第4期。可见，上述观点意在避免仅以合同性质之判断而简单决定合同项下的所有法律效果及其可能性，以求消除此种进路所伴生的僵化性与局限性，并在充分尊重当事人意思自治的前提下，借助于合同条款和内容解释、订立合同的特定事实背景和环境状况、任意性或补充性法律规范、诚信原则等来具体认定物业公司的合同义务，再具体展开法律适用，从而保证了法律效果上的合理性。

明确了前述第二种进路在认定合同债务内容上的合理性之后，至于物业服务企业所应承担的具体合同债务内容，则当然应首先根据合同条款的具体约定加以明确。但就对小区公共区域的安保义务而言，不论合同中是否作出明确规定，根据目前学界的主流观点，此种安全保障义务乃是物业服务企业不可推脱、不可否认的法定义务、基本义务。⑨参见张艳：《论物业服务公司违反安全保障义务的法律责任》，载《武汉科技学院学报》2006年第11期。《物业管理条例》第36条、第46条、第47条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第6条、⑩参见陈长福：《物业安全保障义务研究——以第三人侵害业主权利为切入点》，载《法治论丛》2008年第6期。《物业服务纠纷司法解释》第3条等均可作为该等义务的规范依据。⑪参见徐建华、冯亚景：《物业公司对业主室外财产安全保障义务的承担》，载《人民司法·案例》2010年第20期。至于安全保障义务之具体内容的认定和类型化构建，不同学者则各有不同的进路。比如有学者主张物业公司安全保障义务的具体内容应包括三个方面——设施设备之安全保障义务、管理制度建设之安全保障义务、防范制止违法行为之安全保障义务；①参见洪伟、胡哲锋：《论物业公司对业主的安全保障义务》，载《浙江师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期。而另有学者则从安全保障义务之主体关系的角度观察，将其分为两种类型——防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务和防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务。②李晓霖：《物业服务安全保障义务的司法判断》，载《沈阳师范大学学报（社会科学版）》2008年第5期。此外，还有学者以《物业服务纠纷司法解释》第3条作为解释论展开的核心，依据合同默示条款（Implied Terms）理论来具体建构物业服务企业承担的债务内容，并指出：在认定物业服务企业的合同义务时，应将合同约定、任意性或补充性法律规范、行业习惯或行业操作规范作为解释依据。从而，由该条法律规范可推衍出物业服务企业的合同义务包括维修、养护、管理、维护四方面，而它们又可进一步概括为两个层次——“对物的管理”和“对人的管理”。前者是指对建筑物、基地、附属设施、相关场地等共有部分进行维修、保养和修理，后者是指对区分所有权人群居生活关系所进行的管理，包括维护物业管理区域内的环境卫生，也包括维持和谐有序的公共秩序。③参见姚辉、段睿：《物业服务合同履行的相关法律问题研究》，载《法律适用》2010年第1期。综上所述，在物业服务企业安全保障义务之具体内容的认定上，尽管不同学者各有不同的观察角度和解析路径并给出了不同的理论框架，但其显见的共同点是：都明确认可安全保障义务的法定性、固有性，且肯定了该义务包括了对公用区域及其设施设备的保养维护以及保护业主人身财产安全的具体内容。

本案判决中，一审法院在认定青和公司承担的合同债务内容时，只是指出当事人之间存在合法有效的“物业服务合同”，并未试图将其纳入现行《合同法》中已有规定的某类典型合同名目之下，以展开规则适用和法律效果认定。相反，法院遵循的乃是前述第二种进路，即以更务实的态度，具体化、个案式的方式确定物业公司的合同债务内容——“按照一般情况及本案中青和公司与武宁公司的前期物业服务合同，青和公司对小区的共用部分，如围墙、道路、公共管道等负有保养维护的义务……共用部分的维修、养护通常由物业服务企业负责，这是由业主、物业服务企业的能力、社会分工及合同约定所决定的，而小区的共用部分致业主财物受损，对共有部分由维护、保养义务的物业服务企业应当承担违约责任。”二审法院则认可并延续了此种思路——“……前期物业服务合同合法有效，当事人应当履行合同中约定的权利义务。根据该合同的约定，青和公司负责物业共用部分的维修养护。”由此可见，法院的裁判思路乃是，根据当事人在合同中的约定、当事人的能力、社会分工等缔约时的事实背景及具体情势，认定了青和公司的合同义务，再据此进入下一步的法律适用与效果分析，而非意图借助于对物业服务合同性质的判定、并直接纳入现行有名合同制度之下展开法律适用。这点对于平息学界在物业服务合同性质上的争议、促使学者在认定物业公司合同义务上转向更加务实的态度，应有启发。而在物业服务企业安全保障义务的认定上，两审法院均确认了青和公司对小区共用部分，如围墙、道路、公共管道等负有保养维护义务，以及违反此等义务而损害业主人身财产安全时的损害赔偿责任。这应可视为司法实践对理论建构的某种回应和肯认。

三、物业服务的瑕疵判断及其与第三人侵权之关系

在认定了物业服务企业合同债务内容的基础上，尚须证成其履行行为存有瑕疵，方可确认违约事实、科加责任。但正如有学者指出的那样，对于物业服务合同等服务类的合同，无论是在债务内容的无形性、履行与消费的同时性、返还不可能性、当事人信任关系的重要性，还是服务瑕疵判断的困难性、损害赔偿责任的复杂性等诸多问题上，其都与传统的物型合同存在很多差异。④参见周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，载《法学》2008年第1期。因而，在具体判定服务瑕疵和违约事实时也须颇费思量。对此，学者建议可行的路径之一乃是：首先应依服务类型分别判断瑕疵，即对“物的交易的衍生”的承揽型服务，着眼于服务结果的瑕疵判断；而在委托型服务中，更要注重服务本身是否合适成为判断的对象；对介于两者之间的中间形态，可将结果上的不完全视为瑕疵，而服务过程是否妥当则作为衡量是否具有过错的标准。①参见周江洪：《服务合同的类型化及服务瑕疵判断》，载《中外法学》2008年第5期。至于本案所涉之物业服务合同，因物业服务公司安全保障义务性属行为义务而非结果义务，②参见徐建华、冯亚景：《物业公司对业主室外财产安全保障义务的承担》，载《人民司法·案例》2010年第20期。则在判断其服务瑕疵时就不应单纯以履行的结果为准判定违约与否，而应根据债务人在行为过程中是否遵守了善管注意义务、达到了相应的行为标准来认定。③参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第6期。具体在司法裁判操作过程中，至少应就如下诸种因素展开考量：合同性质、具体行为义务、服务水准论、问题发生后的应对情况、当事人之间的特别约定、服务的特性、④参见周江洪：《服务合同的类型化及服务瑕疵判断》，载《中外法学》2008年第5期。目标达成可能性或防控风险的成本、服务价款的高低等。⑤参见李晓霖：《物业服务安全保障义务的司法判断》，载《沈阳师范大学学报（社会科学版）》2008年第5期。而鉴于具体行为义务论不仅是我国民法学界较为熟悉的理论，还存有民法通则第106条、第111条及合同法第107条作为规范依据，因而在委托型服务中，可将合同义务具体化，然后判断服务人是否已全面适当地履行该义务，以作为瑕疵判断的主要方法之一。⑥参见周江洪：《服务合同的类型化及服务瑕疵判断》，载《中外法学》2008年第5期。具体到物业服务企业的安全保障义务，只要其尽到了注意、警戒、防范义务，并与其收取的服务费用标准相适应，则应认定其服务并无瑕疵，亦不存在违约事实；⑦参见徐建华、冯亚景：《物业公司对业主室外财产安全安全保障义务的承担》，载《人民司法·案例》2010年第20期。而只有在其未尽到管理人的注意义务和谨慎、勤勉义务时，才构成违约，并承担相应的赔偿责任。

本案中，法院并未仅因损害后果的出现而认定服务瑕疵和违约事实，而是将评价重点置于物业公司的服务本身和履行过程上。裁判文书在确认安全保障义务之债务内容的基础上指出：“按案件的事实情况，并不是土刚刚堆好，就遇雨倒塌，也就是说，只要青和公司按照合同的约定，对围墙进行日常保养维护，是能够发现并消除安全隐患的，也就能够避免陈书豪的车辆受损。”可见，该裁判逻辑乃是建基于债务履行行为之过程的考察，以明确债务人的具体行为义务为前提，结合其应负的善管注意义务，具体判定服务瑕疵和违约事实，因而是恰当妥贴的。

然而，违约与责任并非必然相伴而生，二者之间并非严格的一一对应的关系。换言之，违约事实并不必然产生责任，因为诸多抗辩事由均可能阻断责任的产生。比如本案就另须考察：若违约事实因第三人侵权介入而导致，则物业公司可否以此为由主张免责？就此问题，《合同法》第121条定有明文：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

学者对该条规定各有不同的解读。有学者仅从法解释学的视角观察，就其含义作出客观阐释，即：该条一方面体现了合同相对性原则，另一方面也确立了为通常事变负责的规则，即该条中的“第三人”未做任何字面限制，故“第三人”并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，这是合同法突破传统大陆法系中债务人对于通常事变原则上不负责任的禁区，扩张违约责任的一个表现。⑧参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版。在此基础上，该学者仅温和地指出：该规定文义上似对第三人范围不做任何限定，未必使债务人负担过于沉重，其合理性应有疑问，实有修改之必要。⑨参见韩世远：《他人过错与合同责任》，载《法商研究》1999年第1期。而另有学者则态度激进地指出：该规定不顾当事人的意思自治，强行介入当事人之间就风险分配作出的提前安排和预先规划，忽视“第三人原因”在表现形式上的多样性和程度上可能存在的悬殊差异，且“一刀切”地赋予完全相同的法律效果，这最终将导致债务人背上沉重的超级债务，并疾呼应当将该条删除。①参见解亘：《论合同法第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期。而与此相反，亦有学者认为，该条既已规定，且在作为合同相对性的规范依据与排除第三人原因作为债务人免责事由的规范依据的意义上被援引，则不可随意删除，否则因此产生的空白将缺乏有效手段予以填补，亦不免给司法实践带来混乱。合适的做法应为限缩解释，以避免实践中可能带来的不利影响。具体操作上，可通过第三人外延的限缩、强调债务人须确有违约之客观事实、第三人原因非属不可抗力、排除过错责任类型的适用等方式限缩本条的适用范围。②参见周江洪：《合同法第121条的理解与适用》，载《清华法学》2012年第5期。事实上，确如提倡限缩该条适用范围的学者所言，尽管该规定难谓合理，但在真正启动合同法修改程序之前，其将继续被援引作为裁判说理展开的依据。所以，有益的做法应是思考如何对其做解释论构成，从而尽量避免司法适用中可能造成的不利后果；单纯的批判和否定除了可能具有理论上的启发之外，对于实践而言，似乎助益不大。同样鉴于本文目的在于以现有规范解决实务案例，故下文将主要依循限缩解释之路径，兼采废除论者提供的理论工具，以求合理解决实践问题。

在第三人侵权介入导致违约后，物业服务企业应否担责的问题上，限缩解释论指出：在适用合同法第121条时，尤须确认，只有当债务人在履行债务的过程中确实存有违约之客观事实之时，方可适用该条以排除第三人原因作为免责抗辩。③参见周江洪：《合同法第121条的理解与适用》，载《清华法学》2012年第5期。而判断债务人是否构成违约时，则可借鉴废除论者提供的关于合同债权拘束力理论的思考工具，即：应跳出传统“债权·债务”之合同拘束力理论框架，转向“合同构成”之合同拘束力理论框架展开观察。其结论将是：合同作为意思自治的产物，是当事人事先对双方之间风险的安排和预置，只有当给付风险落入债务人承接的给付义务和债务内容时，方可认定其构成违约并承担违约责任。相反，对于那些超出通常情势、不可预见亦不可避免、非属债务人承接的给付义务的特殊事变，则免除债务人的债务，亦无违约责任产生的问题。④参见解亘：《我国合同拘束力理论的重构》，载《法学研究》2011年第2期；解亘：《论合同法第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期。在物业服务合同中，当事人通常都会对安全保障义务加以约定；即便合同中缺乏明确约定，《物业管理条例》第36、46、47条、《物业服务纠纷司法解释》第3条、《人身损害赔偿司法解释》第6条、合同法第60条规定的诚实信用原则等，均是可据以确立物业服务企业安全保障义务的法源，因此可以认定，对公用区域设施设备的安全保障义务应属物业服务企业承接的债务内容和给付义务，⑤在“合同构成之合同债权拘束力理论”框架下，债务人对债务内容的“承接”，并非仅有明示方式一种途径，默示方式亦为重要途径之一。而依据诚实信用原则进行合同解释、交易习惯、任意性规范或补充性规范等衍生确立的合同债务内容，就是以默示方式“承接”义务的典型代表。参见解亘：《论合同法第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期，第150页注释29。这也是符合合同性质及合同目的的。⑥参见姚辉、段睿：《物业服务合同履行的相关法律问题研究》，载《法律适用》2010年第1期。而该种安全保障义务的根本宗旨正是在于，防止处于其保护之下的人遭受第三人的侵害或者防止处于其控制下的第三人侵害他人。⑦参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》2009年第4期。故物业服务合同中，物业服务企业必须善尽接管验收、安全保障、对共用部位和公用设施设备的日常维护等义务，⑧参见胡艳芳：《物业管理公司在物业服务合同中的义务研究》，中南大学2006年硕士学位论文，第13-21页。排查安全隐患并加以清除，从而防止业主的人身财产权益遭受第三人或其他安全隐患的侵害，这正是其基于意思自治而承接的合同给付义务与风险。所以，合同债务内容覆盖之下的第三人侵权致害，非但不能成为其免责事由，相反，正是其违约的表现形式。⑨参见詹森林：《民事法理与判决研究（四）》，台湾元照出版有限公司2006年版，第66页。

法院在裁判文书说理中明确指出：“物业服务企业在第三人对小区共用部分侵权致业主财产受损的免责事由只能是在按合同履行了物业服务的义务后，对第三人实施的侵权行为不可预知也不可控制。可预知的或可控制的第三人侵权是小区共用部分的安全隐患，物业服务企业有义务消除该隐患，由此产生的费用可由第三人负担。”由此可见，在判断物业服务企业应否为第三人侵权致害负责时，法院的逻辑进路亦是突出强调：债务人担责的前提乃是确实存有违约事实，若其已全面适当地履行了物业服务义务而无违约事实时，根本不产生违约责任，更不存在为第三人侵权负责的问题。在确有违约事实的前提下，因第三人侵权乃是小区的安全隐患，而消除该隐患、保障业主人身财产安全免受该隐患之侵害正是物业服务企业承接的给付义务与合同风险。因此，其当然不能以此作为抗辩事由，主张免责。所以，在处理物业服务企业的给付义务及其与第三人侵权之关系的问题上，法院并非如废除论者所担心的那样不加思考、简单援用、粗暴地要求债务人对任何形式的第三人原因均须负责。相反，司法实务在责令债务人为第三人侵权造成的违约负责时，基本在持守谨慎态度的基础上遵循了限缩适用的路径，且在认定债务人承接的债务内容时也基本能与“合同构成之债权拘束力理论”相合拍，也就并未如废除论者批评的那样造成严重的后果。这也说明，限缩解释亦能实现废除论者借助于“合同构成之债权拘束力理论”工具意欲实现的目的，且能在最少变动现有法律体系的前提下消解困境，应属更可采的见解。

四、其他司法案例对本案法理的验证与支撑

除去《最高人民法院公报》刊发的本案外，实践中亦有不少其他裁判，涉及物业服务企业因第三人侵权介入而导致违约的情形。为确证本文观点的可行性及妥当性，笔者特以北大法宝案例数据库公布的案例为样本，①如未经特殊说明，以下所引案例皆出自北大法宝案例数据库。检索并选取其中若干典型的案件，对本案谕示的法理加以检验，以求强化论证效果。

1.其他类似案件的案情概要及其裁判说理

（1）佛山市安信物业管理有限公司与罗应爽等物业服务合同纠纷申请再审案②广东省高级人民法院（2010）粤高法民一申字第942号民事判决书。

该案中，小区发生被盗案，业主财产损失严重。

法院认为，根据物业服务合同约定，物业公司对住宅小区提供物业服务，在安保防范工作中负有维持公共秩序，包括安全监控、门岗执勤、定时巡逻、24小时值勤等具体义务。但实际中其并未尽责履行上述安全保障义务，如行人车辆可以自由出入涉案小区，在重点区域和部位也没有配备足够的人员执勤巡查和监控录像等有效安全监控措施，构成违约，应当承担违约损害赔偿责任。

（2）王亚蕾诉东营海通物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷案③山东省东营市中级人民法院（2009）东民四终字第31号民事判决书。

该案中，业主车钥匙丢失后即向被告物业公司通报此情况及车牌，要求阻止本车开出小区。被告接到电话后当即答应，但之后却忘记告知其小区保安，导致车辆被开出小区并丢失，导致业主重大财产损失。

法院认为，原被告之间形成物业管理服务合同关系，被告作为物业管理公司，对业主的车辆负有管理义务，在一般情况下，应尽到善良管理者的普通注意义务。该案中，被告虽配有值班人员、巡逻人员，采取了一定的安保措施，但其在知晓原告车钥匙丢失后，应对原告的车辆出入采取比一般车辆更加谨慎的注意义务，被告对原告车辆丢失未尽应负的注意义务，构成违约，应负违约损害赔偿责任。

（3）刁义丽诉泉州市华洲物业管理有限公司未尽人身安全保护义务案④福建省泉州市中级人民法院（2005）泉民终字第1598号民事判决书。

该案中，身穿酒店保安制服的男子尾随原告进入其租住房，并欲行侵害，后从阳台跳落逃脱。

法院认为，当事人之间存在物业合同关系，享有相应的权利义务。安全保卫义务是《物业管理条例》第47条的法定义务和一般物业管理合同中管理人的一项主要职责，虽不要求物业管理公司完全保证业主的财产利益和人身安全不受侵害，但也要求其履行包括提供与收费水平和标准相配套的安全保卫的合理硬件设施，比如监控、封闭设施，并应保障上述设施的正常运作；建立和配置与小区治安状况、安全管理状况和常住人口数量相适应的保安人员；建立和执行保安人员正常的工作制度和值班、巡查、警卫等工作，确保保安人员的勤勉尽职；以及对于居民反映的安全保卫问题和疏漏的及时处理，对违法犯罪行为的及时制止、保护现场和报警，对小区突发事件的及时处理等，以尽可能地保护小区居民的人身、财产安全，合理降低其受侵害的风险。该案小区是市场与小区相混淆地带、人流量大、未封闭管理，物业公司本应采取更严格的制度和措施来履行其应尽的安全保卫义务，但根据事发当天情况判断，其未尽到合理谨慎的安全保卫义务，构成违约，应承担违约损害赔偿责任。

（4）穆天子房产公司诉百花物管公司物业管理合同纠纷案①广东省佛山市中级人民法院（2005）佛中法民五终字第908号民事判决书。本案来源：吴平、刘子平：《物业公司怠于履行安全保障义务应负相关赔偿责任》，《人民法院报》2006年4月11日第C02版。

该案中，原告委托被告进行管理的别墅小区发生盗窃案，导致原告被盗并发生严重经济损失。

法院认为，原被告之间存在合同法上有效的物业服务合同，依合同第24条约定，物业公司负有设置专职保安人员、24小时值班、治安巡逻和治安保卫等工作。而被告公司所聘请的个别保安在平时有偷盗行为，在被盗当晚更是存在多名当值保安疏忽管理或打瞌睡、未尽职责的现象。被告公司理应对其聘请的保安的行为负责，而上述保安员的行为足以认定被告公司没有完全履行物业管理合同所规定的维持公共秩序和安全保障义务，已构成违约，应承担损害赔偿责任。

（5）叶志贤、陆小丽车辆丢失诉厦门永同昌物业管理有限公司财产损害赔偿案②福建省厦门市中级人民法院（2004）厦民终字第131号民事判决书。

该案中，业主与物业公司之间虽有物业服务合同，但业主车辆进出小区无须领取车辆登记卡，物业公司亦无需向其发放车辆登记卡。后业主车辆丢失，诉请物业公司承担赔偿责任。

法院认为，当事人之间存在物业服务合同关系，但根据合同履行的事实，双方已就合同中车辆出入小区的相关管理制度发生了事实上的变更，即业主车辆出入小区无须领取车辆登记卡，物业公司亦无需向其发放车辆登记卡，因此此案中物业公司不负有保障所停放车辆安全的给付义务，不承担防范业主车辆被盗的风险。所以，无法证明讼争车辆是在被盗等非正常情况下驶离小区的，物业公司不构成违约，不承担违约责任。

（6）颜冰诉泉州武夷物业管理有限公司案③福建省泉州市中级人民法院（2001）泉发终字第965号民事判决书。

该案中，小区被盗，原告业主车辆丢失，主张物业公司承担违约损害赔偿责任。

法院认为，当事人之间存在合法有效的物业服务合同，物业公司依据合同应提供的物业服务包括社会治安和环境秩序的维护管理。其中物业治安管理就是维护楼宇建筑和住宅小区正常秩序及社会治安，具体表现为物业管理企业为防盗、防破坏、防意外人为突发事故等开展的管理活动。该案中物业服务合同明确约定，物业服务包括保安工作，且收取的“安全防范费”亦说明，双方约定的安全防范义务为物业服务合同的主义务之一。车辆被盗当晚，被告公司保安未对犯罪嫌疑人出入逗留进行任何干预和询问，以致原告车辆被顺利盗走，没有全面认真履行合同义务，应承担违约损害赔偿责任。但被告承担的赔偿额，可向犯罪分子追偿。

2.综合评析与法理提炼

上述案例的基本案情，均是在物业公司提供服务期间，由于第三人侵权介入（比如盗窃或人身伤害等）导致业主财产或人身权益遭受侵害，业主主张被告承担违约损害赔偿责任，从而产生了如何认定物业服务企业应负的合同给付义务及其与第三人侵权之间关系的问题。

在上述诸案中，法院判决的思维逻辑均是：首先确认物业服务企业与业主之间存在合法有效的物业服务合同法律关系，但对于物业服务合同在性质上怎样判定的问题，却并没有更进一步加以界定和说明。相反，各法院均是针对不同的合同，具体化地认定物业公司所负担的债务内容及其承接的合同风险。具体言之，即要么直接依据合同的约定条款内容（案例1、4、6），要么直接依据合同签订或者履行中的特定事实情况（案例5、6），要么依据诚信原则与行业习惯等一般情况（案例2），要么依据法律法规关于物业服务合同当事人权利义务的补充性规范（案例3），来明确物业服务企业所负担的给付义务与债务内容，且最终都明确了物业公司在公共秩序维护、安全防范方面不可推脱的安全保障义务。这表明，相对于合同性质决定论而言，司法实践中更加重视签订合同时的特定处境与事实背景，并结合合同条款等内容情境化地认定物业服务企业应负的合同义务。而在判断服务瑕疵时，则以履行过程作为关注重点，并以具体行为义务的违反作为最主要的标准详加展开，而非简单地因损害后果的存在即认定瑕疵履行。这些对于确保裁判的妥适性、合理性，都有相当的助益。

而关于物业服务企业的给付义务与第三人侵权之关系的解释上，除案例（5）以外的其他5个案例中，法院也都是基于对物业公司安全保障义务的肯定，指出此种义务的本旨正在于防范处于其保护之下的小区业主的人身财产安全遭受来自第三人侵权等外界因素的侵害。亦即，防范外来风险、确保业主人身财产安全，正是物业服务企业意思自治的体现，是其在物业服务合同中自愿承接的给付义务和债务内容。一旦因其违反安全保障应尽的注意义务，给第三人以可乘之机，从而使业主罹受第三人侵害时，恰是物业公司违约的体现，自然产生违约损害赔偿责任。①不唯在物业服务合同，在与此相类的其他法律关系构造中，只要经由合同解释，得以将“防范来自第三人的侵害、保护债权人的利益”认定为债务人应负的债务内容之一，那么，在处理第三人侵害与债务人违约之间关系的问题上，均可得依循这种思维路径。即，第三人的侵害行为作为介入因素，并不能成为债务人主张免责的抗辩事由，违约责任成立上的因果关系亦不因此而中断。相关法理论述，参见詹森林：《消保法商品责任之保护主体与保护客体——最高法院九十二年台上字第二三五六号电话语音信箱系统被第三人盗打国际电话案》，载《台湾本土法学杂志》第68期。相反，在当事人之间存在特殊约定或者特别情事，并因此而足以认定防范源于第三人侵害的安全保障义务被排除时，则此时的第三人侵权就非属债务人承接的债务内容与风险，自然不产生违约责任的问题。②参见解亘：《论合同法第121条的存废》，载《清华法学》2012年第5期。在此问题上，案例（5）正是著例：物业服务合同履行过程中为求便利，业主车辆出入小区无需领取车辆登记卡、物业公司亦无需向进出小区车辆发放车辆登记卡，双方以实际行为默示地对合同作出了实际变更，直接导致保障车辆安全、防范车辆被盗的给付义务被排除于物业公司的债务内容之外。则此时再发生偷盗事件的，仅产生业主对第三人的侵权损害赔偿请求权，而不产生物业公司对业主的违约损害赔偿责任。在处理物业公司安全保障义务与第三人侵权之间关系的问题上，司法实践强调债务人存有违约的客观事实，并在判断是否违约时着眼于其所负担的给付义务与第三人侵权之关系，再进而判定应否承担责任的操作策略，对合同法第121条的理解与适用以及今后类似审判实践都有参考价值。

五、本案所宣示法理规则的抽取及其对将来司法实践的参考意义

经由上述分析，不仅对现行法律规范进行了解释论展开，也实现了对当前既存学说的检视分析，更为重要的是，本案中所蕴含的法理精华得以发掘。通过对其中承载的“先例规则”作出如下抽取，③关于案例研究在民法方法论上的地位及其意义，以及案例研究过程中“先例规则”抽取技术的操作问题，其详参见周江洪；《作为民法学方法的案例研究进路》，载《法学研究》2013年第6期；解亘：《案例研究反思》，载《政法论坛》2008年第4期。无疑能助益于我国法律规范的妥当适用，以及为将来的司法实践提供参考价值。

首先，对于物业服务合同等新类型合同，由于其内容上具有综合性、复杂性等特点，很难简单地将其定性为合同法中任一有名合同，从而适用该类合同的相关规则。在此时，为明确当事人在合同中的权利义务，不如避开僵化地认定合同性质的思维进路，采取更为务实的态度，即：重视合同订立时的特定处境和事实背景，以合同内容和具体条款为根本依据，结合交易习惯、诚信原则以及补充性或任意性法律规范，展开合同解释，进而具体化地认定当事人的债务内容。即便在认定了合同性质的场合，也非意味着特定类型有名合同的相关规则能够当然地、全部地得以适用，毋宁说该类有名合同的相关规则仅具有参考效应。①周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版，第205页。

其次，上述案例至少就物业服务合同而言明确了如下规则：在物业服务合同中，就物业服务企业对于小区公共区域的维修养护义务和安全保障义务，当事人若是已有明确的约定，则物业服务企业当然应该全面适当地予以履行；但在当事人对上述义务没有明确约定或者约定不明确的情况下，至少从物业服务合同的性质与目的、诚信原则、行业习惯与社会分工、《物业服务纠纷司法解释》第3条与《物业管理条例》第36、47条等的解释来看，安全保障义务也是物业服务企业应当向业主承担的法定强制性义务。②参见陈长福：《物业公司安全保障义务研究——以第三人侵害业主权利为切入点》，载《法治论丛》2008年第6期。除非当事人以特殊明示或默示的方式对此予以排除，这在前述案例（5）中也得到了最为充分的体现和运用。

再次，对于服务合同履行瑕疵的判断，案例在智识上的启发性则体现为：至少对于性属方式之债的服务合同而言，③关于方式之债，称之为其与传统的结果之债间的区别、法律构造上的特点、其履行瑕疵的判断、因瑕疵而引致的法律效果等方面的详细论述，参见周江洪：《服务合同研究》，法律出版社2010年版；亦有学者称之为行为之债，参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第6期。应当更多关注履行的过程，并将价款高低、目标达成可能性、服务水准、合同性质，尤其是具体行为义务等因素纳入考察范围之内，具体地、个案地认定服务瑕疵和违约事实。

最后，就违约事实源自第三人侵权介入时，其责任如何承担的问题，案例具有如下参考价值，即：鉴于物业服务企业安全保障义务之本旨在于：为防止处于其保护之下的人遭受第三人侵害或防止处于其控制之下的第三人侵害他人，④参见冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》2009年第4期。亦即，清除小区共用部分的安全隐患、防范第三人侵权介入，正是物业服务企业承接的给付义务。正因如此，物业公司违反此等合同义务的行为给第三人侵权提供了可乘之机，则第三人侵权致害的发生便正是物业服务企业违约责任的产生之时。除非其已依约履行此等义务，且第三人侵权是不可预见、不可避免的，则此时方可认为，物业公司并无违约事实，亦不应承受防范第三人侵权的合同风险和给付义务，当然也就不产生违约责任的问题，否则就不得主张免责。这对于合同法第121条的正确把握与司法适用，应有启迪。

六、余论：本案判决遗留的问题

商品房住宅小区的迅猛发展，导致近年来我国因物业服务合同履行产生的纠纷日益增多，而物业服务合同作为新型合同，在法律适用与裁判规则上还存在诸多疑惑尚待澄清。最高法院将本案刊于公报，无疑存有为其他类似案件审判提供指引和参考的意图。本案也确实在诸多方面值得肯定，但亦遗留有如下问题尚需澄清。

第一，关于“裁判摘要”的误载问题。判决中“物业服务企业在第三人对小区共用部分侵权致业主财产受损的免责事由……”，到裁判摘要中却变成了“负责事由”，这应当属于本不该出现的笔误，尤其是出现在国家最高审判机关发布的、具有极大权威性与严肃性的官方正式文件中，更属不该。虽然这是较为罕见的问题，且读者在阅读判决书正文后亦可较为容易地消除误解，但其误导效应仍不可小觑。尽管已有学者对裁判摘要的性质界定——相对于裁判文书正文的法律地位与法律效力——问题提出质疑，①参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，载《法学》2010年第2期。但由于其经最高法院工作人员的整理归纳而成，刊于官方文件，且又被置于裁判文书正文之前，无疑易于使人基于尊重最高法院的权威而产生信任。因而，此等情况表明，研究者须时刻保持怀疑的态度、不可迷信，尤其是对于最高法院公报中的裁判摘要，在其法律性质、法律地位、法律效力尚未得到确认和正名之前，更应谨慎对待。

第二，本案当事人陈书豪与青和公司之间存有两份合同：物业服务合同与单独签订的停车服务协议。尽管青和公司在一审答辩时曾指出，应当依据停车协议来认定自己是否违约的问题。而法院在审理过程中，尽管确认了停车服务协议存在的事实，但在认定青和公司应承担的给付义务时，却丝毫不提停车协议，径直依据物业服务合同展开裁判，在确认青和公司因物业服务合同而负有对共用部分的维修养护义务的基础上，认定其构成违约。此中原因何在，裁判文书并未提及。纵然真如青和公司答辩所称，停车协议中约定，青和公司的义务仅为：提供车辆管理服务所产生的秩序维护、卫生、环境保洁、停车服务。但依据合同法第60条关于合同履行之诚实信用原则的规定，青和公司亦应负有安全保障等附随义务。而对此种路径，法院却弃之不用。或许法院考虑到，原告车辆受损之原因毕竟在于停车位之外的围墙倒塌所致，而非源自停车位本身或者停车位范围内的瑕疵所致，而围墙又恰位于物业服务合同覆盖的小区内。故不宜依据停车协议，而更适于以物业服务合同为依据裁判。然而此种揣测是否真的与法院的考虑完全一致，则并无显见的证据可予证实，恐怕也是本案遗留的一个尚待澄清的问题。

第三，本案裁判明确了防范第三人侵权介入，乃是物业服务企业承接的安全保障义务的内容之一，物业公司应在首先向债权人承担违约损害赔偿责任后，再向第三人追偿。但裁判文书中并未叙明物业公司据以追偿的请求权基础何在，亦未认定物业公司与第三人之间构成何种法律关系。青和公司的追偿权嗣后究竟应当如何行使，是以不当得利请求权为基础，还是依不真正连带债务关系之内部追偿权规则展开，②关于不真正连带债务理论的反思及其更新，其详参见李中原：《不真正连带债务理论的反思与更新》，载《法学研究》2011年第5期。法院对此均未表态。另外，就债务人何种情况下能够免责的问题，裁判文书指出：“第三人实施的侵权行为不可预知也不可控制”的，方为其免责事由。此种语言表述非常类似合同法第117条第2款对“不可抗力”的定义，但判决书主文并没有援引该法条作为裁判说理的依据，亦未言明这究否属于对不可抗力作为免责事由的确认。所以，这也就成为本案遗留的有待澄清的另一问题。

第四，从请求权的角度观察，本案当有请求权竞合的问题，即原告既可基于物业服务合同主张违约损害赔偿请求权，亦可依据《侵权责任法》第37条主张青和公司违反安全保障义务，寻求侵权损害赔偿请求权救济。而此时将面临责任断裂的困境，即：在违约之诉中，青和公司将因违约而承担直接的、全部的违约损害赔偿责任（合同法第113条第1款）；而在侵权之诉中，青和公司却仅应承担间接的、相应的补充赔偿责任（侵权责任法第37条）。同一事实之下产生的两种救济途径，效果差别却如此之大，实不应该。③参见周江洪：《合同法第121条的理解与适用》，载《清华法学》2012年第5期。在如何填补该鸿沟的问题上，尽管理论界已存“安全保障义务废除论”、依安全保障义务类型分别适用不同法律规范、违约责任与侵权责任同时请求等观点，并有学者提出“狭义补充责任论”的新主张，建议将《侵权责任法》第37条所谓“补充责任”解构为由“直接责任+狭义的补充责任”组合而成，以求缝合。④参见朱晶晶：《安全保障义务责任的断裂与缝合》，载《北方法学》2014年第1期。但实务界似乎更倾向于依据当事人在违约与侵权两种诉由中作出选择，再依各自制度架构分别裁判，至于若当事人选择另一种救济路径而可能出现的完全不同的法律效果，及其产生的困惑怎样破解的问题，并未给予充分关注，更无建树性的解决方案。一如本案——法院指出“陈书豪选择合同之诉”后，便直接据违约责任规则展开裁判，至于法律效果之体系和谐的问题，则并未纳入考量范围之内。这也成为本案遗留的问题，今后发展趋势如何，亟待理论与实务共同努力推进。

此外，因本案案情涉及围墙倒塌致害，直观上易于使人认为原告亦得依《侵权责任法》第86条主张建筑物损害责任请求权，①参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期。故有必要就此问题予以澄清。该条两款分别规定了设置缺陷和管理缺陷致建筑物等设施倒塌致害的侵权责任。②参见王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第94-96页。本案围墙并无设置缺陷，而是物业公司管理瑕疵致生损害，故仅涉及第2款的适用性问题。鉴于该款与第85条共同源于民法通则第126条，二者均是就保管缺陷的建筑物责任作出规定，故本款中“其他责任人”应与第85条中作为责任主体的保管人外延等同，即为所有人、管理人或使用人。③参见王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第95页。而该“管理人”之外延，除传统型之外，亦将物业公司作为扩张型管理人纳入其中。④参见韩世远：《建筑物责任的解释论》，载《清华法学》2011年第5期。所以，物业公司理当为其对于建筑物等不动产设施的管理缺陷承担侵权责任。但尤须注意的是，该款与第85条中因受害而享有侵权请求权的“他人”，乃是所有人、管理人、使用人等保有人之外的第三方主体，至于所有人、管理人、使用人自身则被排除在外，⑤参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期。因为他们本身就是这两条规则所预设的责任主体，他们之间的内部责任问题应根据合同关系解决，而非本条规则。⑥参见韩世远：《建筑物责任的解释论》，载《清华法学》2011年第5期。对应到本案，尽管青和公司确属小区围墙的管理人，但特殊之处在于，原告陈书豪作为小区业主，乃是该款中被定性为责任主体的“所有人”，而非受该规则保护的“他人”。因此，其自然也就不得以此作为请求权基础向青和公司主张损害赔偿责任，但却能寻求契约上请求权的救济。法院对此问题未做阐释，旁观者无疑易生疑问，故理论探讨应予说明。

最后，违约损害赔偿范围的确定上存在疑问的是：尽管“价值贬损”确属原告客观存在的、应予肯定和填补的损害，这与合同法第112、113条亦相吻合；然裁判说理似待补强，即“价值贬损”与“人们心理上价值降低”可否划等号？“恢复原状”是否为承担违约责任的首要方式？“价值贬损”的数额最终是通过购物市场价值的对比测算得出，具有客观性、现实性；“心理上价值降低”却并无明确的量化标准和测算依据，具有主观性，法院将此二者同等描述，并用以定义“价值贬损”，似有不妥。并且在我国司法实践通常否认精神损害可赔性的背景下，⑦参见陆青：《违约精神损害赔偿问题研究》，载《清华法学》2011年第5期。将“价值贬损”定义为“人们心理上价值降低”，是否意味着法院在违约精神损害之可赔性的问题上有所突破呢？恐怕尚难断言。且就本案来说，法院也并未明确所谓的“价值贬损”到底是“信赖利益”、“履行利益”、“固有/维持利益”中的哪一种，而只是肯定了该种损失的可赔性，这与理论界对违约损害类型的热烈探讨似乎形成两极反差。判决中若能对此等“价值贬损”纳入理论框架中加以定性，对于促成理论与司法实践的互动，无疑具有积极的作用，这恐怕也是今后司法实践中亟待重视的一环。此外，本案判决指出，“承担违约责任的方式首先是恢复原状”，并希望借助于此为赔偿“价值贬损”增强说服力，其实完全没有必要。因为根据合同法第112、113条，完全可演绎出“价值贬损”作为原告客观存在的损失应予赔偿的结论。而对于“恢复原状”作为“承担违约责任的首要方式”，一则合同法中并无明确的规范依据；二则理论界对“恢复原状”的阐释也只是将之定性为“损害赔偿之本旨”或目的，而非承担违约责任的具体方式。①关于“恢复原状”，其在德国民法典（BGB）第249条第1款中，确实是被法定化为损害赔偿的首要方式（德国民法典第249条翻译文本，参见陈卫佐译注：《德国民法典（第二版）》，法律出版社2006年版，第85页）；在我国台湾地区“民法”第213条中，亦然（参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第153页）。但是，这在我国却并非完全相同，其原因一则在于，《民法通则》第134条列出诸多承担民事责任的方式，并将“恢复原状”作为诸此方式之一种，显然降低了“恢复原状”在损害赔偿法体系中本来应有的地位和意义。二则这也与我国民法的立法模式存有密切的关系。所以，在解释“恢复原状”的问题上，不可完全照搬德国法模式以及我国台湾地区立法，而须结合我国民法特有的语境而展开。关于“恢复原状”的详细解说，及其与德国法的比较分析，参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期。亦即，通过“继续履行、补救措施、赔偿损失或其他各种违约责任方式”之履行，使权利人处于如同合同被履行然。②参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第14页。因而，本案判决对“恢复原状”的界定，以及对违约责任方式的理解，恐怕存有误读。但另一方面，对于判决文书中“承担违约责任的方式首先是恢复原状，而恢复原状肯定要求赔偿财物的价值贬损”的文句，如若以更加宽松的态度审视之，这似乎又只是从经济状态的角度切入所做的阐释，而非属严格标准的法律术语上的表达。申言之，“恢复原状”仅仅是对债权人经由违约责任之救济后所处于的利益格局的形象化描述而已，而实现该目的的方式则是“赔偿财物的价值贬损”。若依如此理解，则法院的界定又是合适的，只不过在语言表述上存在瑕疵而已。但在上述两种理解方式中，法院到底采纳了哪一种，确实不得而知，这无疑也成为尚待澄清的问题和法院今后司法实践、文书写作中须予注意的一点。

The Leistungspflichten of Property Service Enterprise and Its Relationship with Third Party’s Infringement Act

Liu Yang

In property service contract，the content of contractual obligation should not be determined thoroughly by the nature of contract，but should rather be judged specifically by means of contractual interpretation which should be carried out on the basis of contractual background and take into account the contract terms，transaction practices and many other relevant factors. The security obligation of property service enterprise not only has statutory basis，but also is supported by theory exploration and judicial practice. The contractual obligation of property service enterprise is a kind of obligation de moyens，so the judgment of service defects should be focused on the process of performance of the contract. In case that the breach of contract is due to the intervening of third party’s infringement act，we should take the theory of “framework of contractual right”as an analytical tool，and inspect whether “prevent the intervening of third party’s infringement act” falls into the scope of the shuldner’s voluntarily undertaken contractual obligation in order to determine whether or not he/ she can be exempt from liability. Only in this way，can the private autonomy be respected. The property service enterprise should undertake the security obligation in the residential quarter’s public area and prevent third party’s infringement act，so it cannot be exempt from liability. Article 121 of Contract Law of People’s Republic of China should be restricted in judicial application.

Property Service；Leistungspflichten；Third Party’s Infringement Act

D913

A

2095-7076(2015)04-0093-14

*浙江大学光华法学院博士研究生。

（责任编辑：娄爱华）