构成要件的推迟实现与构成要件的提前实现*

［日］桥爪隆著　王昭武*译

构成要件的推迟实现与构成要件的提前实现*

［日］桥爪隆**著王昭武***译

构成要件的推迟实现，是指行为人原本预想的是由自己的第一行为引起结果，但第一行为并未引起结果，而实际上是由其后的第二行为引起了结果的情形；构成要件的提前实现，是指行为人原本的犯罪计划是，在第一行为之后由第二行为引起结果，但有违其预期，实际上是由第一行为引起了结果的情形。此类问题属于因果关系错误的一种类型，其解决最终仍然需要回归至犯罪论之根本：在客观方面能否认定构成要件该当性、在主观方面能否认定对该构成要件该当事实的认识，对此有必要进行个别研究，且仅此即可。

因果关系的错误；相当因果关系；构成要件的推迟实现；构成要件的提前实现

一、引言

本文所要探讨的问题是，在有违行为人之预期，因行为人自身的其他行为而引起了结果之时，对此应如何处理？所谓“构成要件的推迟实现”，是指行为人原本预想的是由自己的第一行为引起结果，但第一行为并未引起结果，而实际上是由其后的第二行为引起了结果的情形；所谓“构成要件的提前实现”，是指行为人原本的犯罪计划是，在第一行为之后由第二行为引起结果，但有违其预期，实际上是由第一行为引起了结果的情形。①对于“构成要件的提前实现”，也有学者将第一行为已达到着手实行阶段的情形称之为“结果的提前发生”，而将第一行为尚未达到着手实行阶段的情形称之为“构成要件的提前实现”，从而将这两种情形区别开来（参见佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第67页注1；等等）。如后所述，对判例而言，是否存在实行的着手的确属于重要的判断标准，但由于实行的着手本身仍需要进一步探讨，因而本文不做这种区别，而是将这两种情形一并作为“构成要件的提前实现”的问题处理。

对于这些问题，一直以来，学界展开了广泛的研究，但重要的是，这种研究最终仍然需要回归至犯罪论之根本。也就是，在客观方面能否认定构成要件该当性、在主观方面能否肯定对该构成要件该当事实存在认识，对此有必要进行个别研究，且仅此即可。本文正是基于这种问题意识，探讨“构成要件的推迟实现”以及“构成要件的提前实现”等问题。由于这些问题可以理解为属于因果关系错误的一种类型，因而首先有必要探讨因果关系的错误问题。

二、因果关系的错误

（一）问题的设定

所谓因果关系的错误，是指行为人所认识或预见的因果进程与实际的因果进程之间存在不一致的情形。在探讨因果关系的错误之际，理所当然首先要在客观方面认定实行行为与引起结果之间存在相当因果关系（即“危险的现实化关系”）。①本文遵从通说立场，采用“相当因果关系”这一表述，其内容就是将实行行为的危险予以现实化的关系（参见橋爪隆：《危険の現実化としての因果関係》〔1〕，载《法学教室》第403号〔2014年〕，第84页以下）。在笔者看来，究竟是称之为相当因果关系还是称之为危险的现实化，这不过是语言表述的问题。但如果认为，相当因果关系与危险的现实化属于两种完全不同的观点，有必要明确加以区分，则请在阅读本文时，将文中的“相当因果关系”这一表述全部置换为“危险的现实化”。例如，〔案例1〕X试图杀害A，驾车撞向A，A被撞飞落在汽车车顶并身受重伤，坐在副驾驶位置的Y察觉到A在车顶之后，将A拽向地面，A终因头着地而死亡。在该案中，根本不能说，A的死亡结果是X的实行行为的危险的现实化，应否定其间存在相当因果关系。这是因为，属于介入行为的Y的暴力行为，是完全独立于X的实行行为的故意有责的行为，并且，Y的行为造成了属于最后死因的伤害。在此类情形下，由于在客观方面根本就不能认定存在因果关系，因而没有必要勉强讨论因果关系的错误的问题，X仅承担杀人罪未遂的罪责。

反之，〔案例2〕X试图杀害A，用刀刺杀A，并且，为了继续用刀刺杀A，奋力追赶仓皇逃跑的A，A在因极度恐慌而拼死逃跑的过程中，无视路口的信号灯横穿马路，结果被过往车辆撞死。在此类案件中，（当然有必要就个别案件进行具体判断）可以将被害人的介入行为评价为，是由行为人的实行行为所引起的事态，因而在本案中，能认定X的实行行为与A的死亡结果之间存在因果关系。②本文假设的这两个案件分别参照的是“美军肇事逃逸事件”（最决昭和42年〔1967年〕10月24日刑集21卷8号1116页）与“闯入高速公路事件”（最决平成15年〔2003年〕7月16日刑集57卷7号950页）。不过，本文特意将原始案例中的实行行为改为故意行为。之所以如此，是出于这样的考虑：因果关系成为问题的案件大多是有关过失犯罪或者结果加重犯的案件，因而很少意识到因果关系的错误的问题，但原本来说，有必要将这些案例（文中所假设的故意行为的案件）也纳入研究视野，探讨应在什么范围之内认定成立故意的既遂犯。不过，在本案中，由于X对具体因果进程并无预见，能否因因果关系的错误而阻却故意，就会成为问题。由此可见，仅限于能在客观方面认定存在因果关系的情形，有研究因果关系的错误之必要。

（二）通说立场

有关因果关系的错误，传统教科书一般采取的解释是，“只要行为人所预见的因果进程与实际的因果进程在相当因果关系的范围之内是符合的，就不能阻却构成要件的故意”。③大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第193页。持同样观点的学者，参见福田平：《全訂刑法総論》，有斐閣2011年第5版，第117页以下；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第258页；等等。倘若全盘接受这种解释，如果实际的因果进程是相当因果关系，且行为人所预见的因果进程能被评价为相当因果关系，两者在相当因果关系的范围之内就是符合的，想必能认定成立故意犯罪。不过，该观点同时指出，“在行为人所认识或预见的因果进程与具体发生的因果进程之间的不一致超出了相当性的范围的场合，就可否定针对结果的故意”。④福田平、大塚仁：《対談刑法総論》（中），有斐閣1986年版，第141页。也就是，即便行为人已经预见到能被评价为相当因果关系的事实，对于那些实际的因果进程与预见的因果进程明显不一致的情形，也可以例外地承认有阻却故意的余地。值得注意的是，作为阻却故意之标准，这里另外采用了“相当性”概念，与为相当因果关系奠定基础的“相当性”概念相比，前者的范围更窄。⑤内藤谦教授也提出了同样的见解。参见内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第954页。佐久间修教授所谓的“即便对于有实现侵害结果之危险的因果进程存在认识或者预见（实行行为），对实际的因果进程与行为人的主观进行比较，在两者之间差距很大的场合，也有可能存在超出主观的相当性的范围的情形”，因而应承认有阻却故意的可能性观点，⑥参见佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第137页。另见川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第258页。想必其旨趣正在于此。

然而，对于这种权宜性地分开使用“相当性”概念的解释论，笔者抱有疑问。原本来说，作为相当因果关系之判断标准的“相当性”，其判断本身就未必明确，另外还要采用不同于这种“相当性”的、主观方面的“相当性”，这种做法只会让研究陷入混乱。在笔者看来，至少有必要提出因主观的相当性而阻却故意的根据以及这种相当性的判断标准，但相关论者并未就此展开充分的探讨。而且，该说论者是以（抽象的）法定符合说作为研究的前提，①参见大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第188页。按照其观点，被害客体（犯罪对象）之间的差异（如果是在同一构成要件之内）也要被抽象化，因此，为什么仅限于因果关系，需要特别考虑所认识的因果进程与所预见的因果进程之间的不一致的程度这一问题，就鲜有合理根据。②也就是，在本文作者看来，既然该说论者是以（抽象的）法定符合说作为研究的前提，被害客体（犯罪对象）之间的差异（如果是在同一构成要件之内）也要被抽象化，那么，按照该说的逻辑，所认识的因果进程与所预见的因果进程之间的不一致势必也要被抽象化，而根本没有必要特别在意这种不一致的程度大小。——译者注

对于这一问题，也有必要回到“要认定故意责任，以对构成要件该当事实的认识或者预见为必要”这一原则进行探讨。结合构成要件该当事实来判断成立故意犯罪所必要的认识内容，会推导出这样的结论：不必对实际发生的所有事实存在认识，只要以构成要件为基准，对于那些具有法律意义的事实存在认识即可。正因为如此，要认定杀人罪的故意，就没有必要对（对杀人罪的构成要件并不重要的）被害人的姓名、年龄、血型等也存在正确的认识或者预见。众所周知，围绕具体的事实错误，存在具体的法定符合说（具体符合说）与抽象的法定符合说（法定符合说）之间的对立。两说都以此为前提，但对于被害客体（犯罪对象）的特定性是否能谓之为构成要件评价上的重要事实，两说之间尚存在对立（这里无法详细论述此问题，但如果将A的死亡结果与B的死亡结果在构成要件上评价为不同事实，两者之间的差异对构成要件而言就是重要的，因而会支持具体的法定符合说）。

基于这种前提来考察因果关系的错误这一问题时，只要构成要件未要求必须是经过特定的因果进程而引起结果，实行行为与引起结果之间存在相当因果关系这一事实，就属于在构成要件的法律评价上具有意义的全部事实。③反之，正如（按照通说）抢劫罪必须是从实际被压制反抗的被害人处强取财物或者利益那样，如果在构成要件上要求必须是经过特定的因果进程而实现结果，那么，就以对该特定的因果进程存在认识或者预见为必要。例如，只要是由“杀（他）人”这一实行行为引起了被害人死亡的结果，且能认定存在实行行为的危险实现于结果这一关系（相当因果关系），即满足了杀人罪的构成要件，至于被害人具体是在什么情况下经过什么过程而死亡，至少在杀人罪的构成要件评价上是不重要的。因此，要认定杀人罪的故意，只要对实行行为经过相当因果关系而造成了被害人死亡这一事实存在认识或者预见即可，而不必对实际发生的具体因果进程本身存在认识或者预见。对照上述〔案例2〕来说明的话，A是在拼死逃跑的过程中横穿马路被车撞死，对此，就有被评价为“实行行为之危险的现实化”的余地；而且，在主观方面，X对于用刀刺杀A使其遭受致命伤害会致A死亡这一因果进程是存在预见的，这当然属于能被评价为相当因果关系（危险的现实化）的因果进程。因此，对于X，能认定其对相当因果关系存在认识或者预见，应成立杀人罪。在该情形下，就没有必要勉强讨论所预见的因果进程与现实的因果进程之间的不一致的程度问题。并且，以这种理解为前提，在现实的因果进程能被评价为“实行行为之危险的现实化”的场合，能以因果关系的错误为根据而否定成立故意的既遂犯罪的，就仅限于在主观方面几乎不能被评价为相当因果关系的、设想了异常的因果进程的情形，然而，那种认识内容原本就不能谓之为是对构成要件该当事实的认识，因而也无需作为错误的问题来处理，当然会否定成立故意犯罪。学界有力观点评价因果关系的错误不过是一个“假想问题”，④参见山中敬一：《過失犯における因果経過の予見可能性について》（1），载《関西大学法学論集》第29卷第1号（1979年），第59页。在此意义上可以说，这种评价是正当的。

另外，学界甚至有观点主张，要认定成立故意犯罪，只要对实行行为性以及结果发生存在认识即可，无需对因果关系存在认识，①参见前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2011年第5版，第274页；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第155页；等等。但这种解释还是多少有些“过头”了。②参见山口厚：《問題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第132页。首先是形式的论据。按照通说观点，要认定成立故意犯罪，必须对构成要件该当事实存在认识或者预见，既然因果关系也是构成要件要素之一，当然也应该对此存在认识。③参见西田典之等编：《注釈刑法》（1），有斐閣2010年版，第524页（高山佳奈子执笔）。另外，前田雅英教授主张的“实质的故意概念”要求“达到如果是一般人也有可能认识到该犯罪之违法性这一程度的事实认识”（前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2011年第5版，第220页），因而与这种通说观点之间原本就不存在共通的前提。其次，作为对实行行为性的认识，这种观点也要求对实行行为引起结果的危险性存在认识，为此，该观点实际上是将对“危险的现实化”的部分认识改头换面至对实行行为性的认识，因而实质上也并非全面排斥对因果关系的认识。而且，由于不要求对“实行行为之危险的现实化”的过程存在认识，对于预见到“用刀刺伤之后会因医院医师的特殊的医疗过失而死亡”的情形，前田雅英教授也肯定成立故意犯罪，④参见前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2011年第5版，第275页。但对预见到这种异常的因果进程的情形，也要肯定杀人既遂的故意责任，其结论是值得怀疑的。的确，按照本文观点，事实上也很难想像，会存在因因果关系的错误而阻却故意的情形，但那是因为，即便不同于实际的因果进程，倘若对能被评价为相当因果关系的事实存在认识，即能认定成立故意犯罪，而并非是说，不需要对因果关系存在认识。并且，在仅仅对不能被评价为相当因果关系的事实存在认识的场合，仍然应否定成立故意犯罪。

（三）阻却故意说之探讨

学界有观点主张，即便是那些在客观方面能认定存在相当因果关系（危险的现实化）的情形，也有必要通过因果关系的错误来限定故意的既遂犯的成立。例如，井田良教授认为，要认定针对结果的主观性归责，行为人所认识的行为的危险性，就必须实际实现于具体样态下的结果之中。⑤参见井田良：《故意における客体の特定および「個数」の特定に関する一考察》（3），载《法学研究》第58卷第11号（1985年），第78页。内藤谦教授支持该观点，参见内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第955页。按照这种观点，例如，将人从很高的桥上推下，试图让其淹死，但被害人因头撞到（行为人并没有认识到的）河底的大石头而死亡的，由于行为人对于头撞到石头的危险并无认识，理应是否定成立杀人罪既遂；但井田良教授却认为，这种区别不过是由“将人从很高的桥上推下”这一行为所引起的“结果的样态变化范围之内的问题”，能成立杀人罪既遂。⑥参见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第183页。也就是，按照这种观点，限于对引起结果具有决定性意义的事实存在认识的情形，才作为行为人所认识的危险性的现实化，肯定成立故意的既遂。⑦尽管理论结构有所不同，作为承认存在因因果关系的错误而阻却故意之余地的观点，参见浅田和茂：《因果関係の錯誤》，载《香川達夫博士古稀祝賀 刑事法学の課題と展望》，成文堂1996年版，第301页以下（要求认识到对结果的发生在因果性上具有决定性意义的事实）；専田康孝：《因果関係の錯誤をめぐる一試論》，载《佐々木史朗先生喜寿祝賀 刑事法の理論と実践》，第一法規出版2002年版，第132页以下（在发生了“完全无法想象的事态”的场合阻却故意）；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第198页以下（在发生了不可能预测的“意外结果”的场合阻却故意）。另外，高桥则夫教授也承认有阻却既遂故意的余地（参见高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第190页）。按照这种观点，前述〔案例2〕也许会得出这样的结论：如果对现场是车流量很大的马路存在认识，就成立杀人罪；倘若对这一点不存在认识，则因为因果关系的错误，仅成立杀人罪未遂。⑧井田良教授虽没有直接谈及〔案例2〕，但对于行为人开枪之后，被害人因滚下悬崖而死亡的案件，井田良教授认为，如果行为人没有认识到悬崖的存在，就应否定成立故意的既遂犯（井田良：《故意における客体の特定および「個数」の特定に関する一考察》〔3〕，载《法学研究》第58卷第11号〔1985年〕，第78页以下），因而想必对〔案例2〕也会得出相同的结论。另外，对于该观点，老套的批判是，一边否定存在故意，一边却又肯定成立未遂犯罪，这并不合适。但按照该观点，在事态发展至未遂犯的成立阶段之前，行为人的主观方面与客观方面是一致的，不过是其后的因果进程出现了不一致，因而也能成立故意的未遂犯。

既然在客观方面要求“实行行为之危险的现实化”，作为在主观上的反映，当然会要求行为人所认识的危险的现实化，这种构想是完全能够理解的。然而，作为构成要件的评价，危险性的内容姑且不论，只有实行行为的危险性实现于结果这一事实才是重要的，因而不会直接推导出，对于实际实现的危险性的具体内容，也有认识之必要。而且，如果贯彻这一前提，对于〔案例2〕，势必也应该要求对被害人A跑到马路上的可能性本身存在认识，但如果认为，只要对这种外在事实（道路的存在等）存在认识即可，则鲜有合理性可言。①参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第275页。也许井田良教授考虑的是，如果要求对实际的介入情况也必须存在预见，只会过度限制故意的既遂犯的成立，因而有必要做出这种修正。如前所述，井田良教授认为，在将人从很高的桥上推下的场合，即便对河底存在大石头不存在认识，也可作为实行行为之危险实现的变化范围之内的情况，而肯定成立故意犯罪，就正是这种修正思考之体现。然而，哪些情况能被评价为“变化范围之内”的情况，似乎并没有明确的判断标准。②参见鈴木左斗志：《因果関係の錯誤について》，载《本郷法政紀要》第1号（1993年），第206页；町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第247页；等等。

这样看来，还是通说观点更为妥当：只要对能被评价为相当因果关系的事实存在认识，就成立故意的既遂犯。不过，棘手的问题在于，如何处理介入了被害人的特殊素质（体质）的情形？③对此问题，铃木左斗志教授曾主张，在假定行为人有意识地实施了实际的行为的场合，根据是否预见到会引起结果这一标准，而判断是否成立故意的既遂犯（参见鈴木左斗志：《因果関係の錯誤について》，载《本郷法政紀要》第1号〔1993年〕，第212页）。其后，铃木左斗志教授改变其观点，（对于存在处罚过失犯之规定的法益侵害类型）认为即便有意识地实施了该行为，限于不可能预见到结果之引起的情形，否定成立故意的既遂犯（参见鈴木左斗志：《刑法における結果帰責判断の構造》，载《学習院大学法学会雑誌》第38卷第1号〔2002年〕，第248页注422）。这里无法展开探讨，但如果以这种观点为前提，事实上，就仅限于那些一般不可能认识到的被害人的病变成为决定性原因而引起了死亡结果的场合，才会否定成立故意的既遂犯。例如，〔案例3〕X出于杀人犯意向A开枪，但子弹打偏，A只是手腕受轻伤，但由于A患有严重的血友病，终因失血过多而亡（这里假设X对A患有血友病并无认识，而且一般人也不可能认识到）。按照传统的相当因果关系论中的“折衷的相当因果关系说”，在判断有无因果关系之相当性之时，那些一般人不可能认识到，且行为人本身也没有认识到的特殊情况，就应该排除在判断材料之外。那么，按照这种观点，在〔案例3〕中，A患有血友病这一事实就应该被排除在判断材料之外，然后以由本案行为引起A的死亡结果这种情况不具有相当性为由，否定存在因果关系。④另外，根据折衷的相当因果关系说，也许有可能存在这样的理解：通过将实行行为以及结果的样态予以抽象化，而认定由开枪行为导致被害人失血过多而死这一情况具有相当性，从而肯定存在因果关系。这样，按照折衷的相当因果关系说，在介入了一般人不可能认识到的特殊情况的场合，就得以否定因果关系本身，为此，无需研究因果关系的错误的问题，也能否定既遂犯的成立。但是，按照将被害人的所有情况均包含在判断材料之中，在此基础上再判断实行行为之危险实现的观点，对于〔案例3〕，也能肯定存在因果关系；并且，既然X对开枪杀害A的因果进程存在预见，自然也能认定其对相当因果关系存在认识，因而X应成立杀人罪（既遂）。这样，尽管是本人无法认识到的情况发挥了决定性作用，却仍然要成立故意的既遂犯，对此也许会存在这样的批判：对行为人而言过于严酷。⑤例如，浅田和茂：《因果関係の錯誤》，载《香川達夫博士古稀祝賀 刑事法学の課題と展望》，成文堂1996年版，第295页。但是，在〔案例3〕中，X是出于杀人犯意而开枪，并且，正如X本人所希望的那样，发生了A死亡的结果。我们可以做这样的设想：如果子弹像X所预见的那样，命中A身体的要害部位，A因而死亡的话，X当然应承担杀人罪的罪责。既然如此，对于像本案那样特殊体质发挥了决定性作用的情形，也肯定成立杀人罪，在本文看来，这种结论就未必是不妥当的。

以上述理解为前提，下面具体探讨“构成要件的推迟实现”、“构成要件的提前实现”的问题。

三、构成要件的推迟实现

（一）基本理解

大判大正12年（1923年）4月30日刑集2卷378页，是有关构成要件的推迟实现的典型判例。①这种情形又被称之为“韦伯的概括的故意”。因曾经出现过很多只有经过数个行为才能完成杀人的案件，因而作为概括整体行为的意思，而开始研究所谓“概括的故意”的问题。参见内田文昭：《いわゆる「ヴェーバーの概括的故意」の意義》（下），载《警察研究》第58卷第5号（1987年），第12页以下；等等。该案大致案情如下：〔案例4〕被告人决意杀害被害人A，用细麻绳勒住熟睡之中的A的脖子（第一行为）；由于A身体不再动弹，被告人遂以为A已经死亡，为防止罪行败露，又将A扔在海边沙滩上（第二行为），A在沙滩上吸入沙土，最终因脖子被勒住以及吸入沙土的原因而死亡。对此，大审院认为，“若无出于杀人之目的而实施的行为，当然就不会发生出于防止罪行被发现之目的而实施的置于沙滩的行为，比照社会生活上的一般观念，认定被告出于杀害之目的而实施的行为与A之死亡之间存在原因结果之关系，可谓之为正当”，进而判定成立杀人罪。该判决没有明确“出于杀害之目的而实施的行为”的具体内容，但朴素解读的话，应该是将第一行为评价为实行行为，而肯定该行为与死亡结果之间存在因果关系。

对于如何解决构成要件的推迟实现的问题，主要存在两种观点之间的对立：一是通过将第一行为与第二行为视为一系列行为，肯定成立杀人罪；二是将两个行为评价为不同的行为，由此肯定成立杀人罪未遂与过失致死罪。②有关学说的详细情况，参见内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第961页；齊藤誠二：《いわゆる概括的故意をめぐって》（2·完），载《警察研究》第51卷第2号（1980年），第29页以下；山中敬一：《行為者自身の第二行為による因果経過への介入と客観的帰属》，载《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法学の総合的検討》（下），有斐閣1993年版，第261页以下；葛原力三：《所謂ヴェーバーの概括的故意について》，载《刑法雑誌》第33卷第4号（1994年），第3页以下；本間一也：《「概括的故意事例群」と共犯の成否》（1），载《法政理論》第45卷第4号（2013年），第253页以下；等等。但是，这种理解未必妥当。首先是行为的个数。学界有观点认为，第一行为与第二行为都是指向杀害被害人的连续性行为，应将这两个行为作为一系列的行为来把握。③最近仍有学者坚持，对于第二行为，“将其理解为是以所谓故意的持续为前提并包含着该故意的行为，这是有可能的”（参见伊東研祐：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第33页）。但行为人在实施第二行为的时点，如认识到被害人已经死亡，因而说行为人在此阶段具有杀人犯意，这是一种“明显的虚构”。④参见町野朔：《因果関係論と錯誤理論》，载《北海学園大学法学研究》第29卷第1号（1993年），第228页。虽说第一行为与第二行为在时间上是连续实施的，但这两个行为是基于不同的犯罪故意而实施，因而作为不同行为分别予以把握，就是理所当然的归结。⑤关于这一点，参见仲道祐樹：《行為概念の再定位》，成文堂2013年版，第207页。

不过，也不是说，因为是分别把握第一行为与第二行为，因而对于第一行为，行为人总是应承担杀人罪未遂的罪责。在第一行为之后，因介入了第二行为而发生结果，如果能评价为是第一行为之危险的实现，那么，仅仅将第一行为评价为实行行为，在此基础上认定与死亡结果之间存在因果关系，这也是完全有可能的。⑥关于这一点，参见町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第170页。是否存在危险的实现，当然应就个别案件具体探讨，就本案而言，（1）行为人杀害被害人之后再遗弃被害人尸体，这种情况是完全有可能出现的；（2）误以为身体不再动弹的被害人已经死亡（弄错被害人的生死），这也并非是什么特别异常的情况；（3）介入行为尽管是基于遗弃尸体的故意而实施，但对侵害生命而言不过是过失行为，行为人并未做出指向侵害生命的新的意思决定；（4）第一行为之后，是在时间、地点连续的情形下实施了第二行为。鉴于上述情况，第一行为完全有可能诱发第二行为，因而可以作为所谓间接的实现类型，肯定危险的现实化。除此之外，因果关系的错误也可能成为问题，但如前所述，即便对实际的因果进程并无认识，如果对能被评价为相当因果关系的因果进程存在认识，即可进行故意非难。因此，能认定本案成立杀人罪（既遂）。①持相同观点者，参见山口厚：《刑法総論》，有斐阁2007年第2版，第214页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第276页；等等。

对于这种理解，也许会存在疑问：第二行为也是行为人本人的行为，却只是将该行为评价为实行行为之后的因果进程的一个阶段，这是否合适呢？②高桥则夫教授就表示了这种疑虑，参见高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第184页以下。另外，中意胜教授指出，第二行为的介入不能被评价为第一行为的类型性危险（参见中義勝：《概括的故意事例についての一考察》，载中義勝：《刑法上の諸問題》，関西大学出版部1991年版，第169页以下）。在这一点上，想必中意胜教授也存在同样的认识。然而，例如，X掐住A的脖子之后，以为A已经死亡，遂将A放在路上不管，但第三者Y驾车路过，过失碾压致A死亡的，想必会将第三者Y的过失行为评价为介入要素，认定X的实行行为与A的死亡结果之间存在因果关系。③另外，葛原力三教授提示了这样一种观点：对于介入了行为人自身的过失行为的场合，根据溯及禁止论的考虑，也有否定将结果归属于第一行为的可能性（参见葛原力三：《所謂ヴェーバーの概括的故意について》，载《刑法雑誌》第33卷第4号〔1994年〕，第42页）。不过，如果对过失行为的介入也要适用溯及禁止论，则会明显限制结果归责的范围。这样的话，即便是介入了X本人的过失行为的情形，也完全可以同样处理。④⑤松原芳博教授也提出了同样的观点，参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第297页。至于第二行为也是X本人的行为这一特殊情况，这不属于因果关系判断的问题，而只要作为罪数评价的问题予以考虑即可。⑥事实上，第二行为也并非只是因果关系的一个阶段，还可能另外成为法律评价的对象（会成立过失致死罪）。为了避免对死亡结果进行双重评价，也有可能将两罪评价为包括的一罪。详见橋爪隆：《危険の現実化としての因果関係》（2），载《法学教室》第404号（2014年），第96页以下。

（二）相关问题

由此可见，构成要件的推迟实现的问题完全在于以下两点，而不会出现其他特别的问题：（1）能否认定第一行为与最终的结果发生之间存在“危险的现实化”关系；（2）因果关系的错误能否阻却故意。而且，只要将第一行为评价为实行行为即可，鲜有勉强援用“一系列的实行行为”这一概念之必要。但在第一行为与第二行为存在何种关系的场合，就有可能认定危险的现实化呢？对此仍有进一步探讨的余地。下面探讨几个相关问题。

1.是否需要犯罪计划

在〔案例4〕中，要认定成立杀人罪，是否以X起初便具有杀害A之后将其尸体遗弃在海边沙滩的犯罪计划为必要呢？对此，按照主张“作为因果关系之认识，要求存在行为人所认识的危险性实现于结果这种关系”的立场，仅限于行为人具有遗弃尸体这种犯罪计划的情形，才能成立故意的既遂犯。⑦参见井田良：《故意における客体の特定および「個数」の特定に関する一考察》（3），载《法学研究》第58卷第11号（1985年），第79页；内藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第963页；等等。但如前所述，作为因果关系的认识，无需对具体的危险存在认识。按照本文观点，在危险的现实化的判断中，问题仅在于，是否存在犯罪计划、犯罪计划的内容是否会对该判断造成影响？

按照传统的折衷的相当因果关系说，应将行为人所预见的介入因素纳入到判断材料之中，因而如果事先具有遗弃尸体的计划，就更容易肯定因果关系。而且，在危险的现实化的框架内，如果认为，存在犯罪计划就更容易按照该计划而诱发介入行为，也会得出相同结论。不过，在本案中，介入的是杀人行为之后的遗弃尸体行为，绝非是介入了异常情况。在本文看来，至少就此类案例而言，即便事先不存在犯罪计划，也完全有可能肯定存在“危险的现实化”这种关系。①山口厚教授也持同样观点，参见山口厚：《刑法総論》，有斐阁2007年第2版，第214页。

另外，按照本文的这种理解，即便是因与犯罪计划毫无关系的行为而引起了结果，如果能被评价为属于实行行为本身有可能诱发的事态，就有肯定存在危险实现之关系的余地。例如，X以为A已经死亡，遂开车将A运往海边，但途中因过失引起交通事故，A结果因该交通事故而死亡。即便是这种案件，根据具体的事实关系，也肯定实现了第一行为的危险，在此基础上，认定X成立杀人罪，这也不是不可能。

2.由中止行为引起结果

例如，〔案例5〕X出于杀人犯意试图将A从公寓阳台上推下，但看到A拼死抓住栏杆的样子，心生悔意，遂放弃了杀人犯意，试图将A拽上来，但因手滑，结果A被摔死的，对此该如何处理呢？有观点主张，在该情形下，X起初的犯罪动机并未持续，是因为介入了其它意思决定，而发生了A的死亡结果，为此，就应该作为“动机关联”的阙如，否定存在“危险的现实化”这种关系。②参见山中敬一：《行為者自身の第二行為による因果経過への介入と客観的帰属》，载《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法学の総合的検討》（下），有斐閣1993年版，第272页。然而，X放弃杀人犯意转而实施救命行为，这是完全有可能出现的情况，而且，毋宁说这更是法所期待的案件进程。③关于这一点，也请参见葛原力三教授的分析。参见葛原力三：《所謂ヴェーバーの概括的故意について》，载《刑法雑誌》第33卷第4号（1994年），第30页。在该案中，似乎介入的是不同于实行行为的独立的意思决定，但如果考虑到，具有杀人意思者也总是存在途中改变主意的可能性（或者说，应该有这种可能性），肯定第一行为与第二行为之间的关联性，这也是完全有可能的。

按照这种理解，对于本案，就有肯定成立杀人罪（既遂）的余地。④另外，还有这样一个判例：被告人出于杀人犯意用刀刺杀妻子（第一行为），妻子逃到阳台，出于将妻子拽回室内等待其流血死亡的目的，或者出于让妻子煤气中毒死亡的目的，用力抓住妻子（第二行为），但结果是，妻子从阳台摔下身亡。对此，东京高等裁判所通过将第一行为与第二行为评价为一系列的行为，判定成立杀人罪（参见东京高判平成13年〔2001年〕2月20日判时1756号162页）。尽管在第二行为阶段并未放弃杀人犯意这一点不同于〔案例5〕，但仍有可能将第一行为评价为实行行为，肯定存在“危险的现实化”这种关系。参见島田聡一郎：《実行行為という概念について》，载《刑法雑誌》第45卷第2号（2006年），第64页。

四、构成要件的提前实现

（一）最高裁判所平成16年决定之概要

有关构成要件的提前实现的问题，对最高裁判所近年做出的决定（最决平成16年〔2004年〕3月22日刑集58卷3号187页）的理解，是很重要的。⑤另一典型案例是：被告人因妻子离家出走而悲观厌世，打算自焚，在向自己家里泼洒了大量汽油之后，还打算在死前再吸最后一支烟，遂用打火机点烟，结果因引燃了已经气化的汽油而引发火灾（“最后一支烟事件”）。对于该案，横滨地裁昭和58年7月20日判时1108号138页认为，“……考虑到汽油具有强烈的引火性（易燃性），只要在此地出现某种火星，就会点燃泼洒在家中的汽油而引起火灾，这是必然的事实状况，因此可以说，被告人通过泼洒汽油这一行为便已经完成了放火的大部分企图，在此阶段业已发生了引起法益侵害即烧毁本案房屋的紧迫危险”，从而认定泼洒汽油的行为属于实行的着手，最终判定成立放火罪的既遂。——译者注这里首先想详细讨论最高裁判所的该决定。

1.事实关系与判旨

被告人Z试图通过伪造交通事故杀害丈夫A，进而骗取人身保险，遂请X等人代为实施杀害行为。X与负责具体实施杀害行为的Y等人一起详细商定了犯罪计划：先让实行犯乘坐的汽车与A驾驶的汽车相撞，然后假装要协商解决问题，将A骗上他们乘坐的汽车，强行让A闻氯仿，⑥氯仿（chloroform）是一种麻醉药，属于无色挥发性气体。带有窒息性的臭味，具有麻醉作用，可以致癌。——译者注使之处于昏厥状态之后，再将其运往B港口，使之连人带车一起坠入海中淹死（起初计划的是让A坠入C河，事前临时改变了计划）。案发当日，Y等人将上述犯罪计划付诸实施，让A吸入大量氯仿之后，使之昏厥（第一行为）。其后，Y等人又将A运至B港口，将A抬入A此前驾驶的车辆的驾驶座，并使该车坠入海中沉没（第二行为）。但A最终死亡，究竟是由第一行为引起还是由第二行为造成，无法确定，也不能否定存在因第一行为而致A死亡的可能性。不过，对于第一行为本身引起A死亡的可能性，X、Y等人并无认识。

以这种事实关系为前提，最高裁判所做出了下述判断：“三名实行犯的杀人计划是，先让A吸入氯仿致其昏迷之后，利用该昏迷状态，将A运至港口，让A连人带车一起坠入海中淹死。可以说，要切实且容易地实施第二行为，第一行为是必不可少的行为；能够认定，在成功实施第一行为的场合，对于实施此后的杀害计划，并不存在其他可成为障碍的特别情况；比照第一行为与第二行为之间在时间上、地点上的接近性等，能够认定，第一行为是与第二行为紧密相连的行为，在三名实行犯开始实施第一行为的时点，就已经明显存在发展至杀人的客观的危险性，因此，认为在该时点已存在杀人罪的实行的着手，这是相当的（〔要旨1〕）。并且，三名实行犯着手实施了让被害人吸入氯仿使之处于昏迷状态，然后再让被害人连人带车一起坠入海中这一系列的杀人行为，且达到了其目的，因此，即便有别于三名实行犯的认识，被害人在第二行为之前的某个时点，业已因第一行为而死亡，仍可认定并不缺少杀人的故意，三名实行犯构成杀人既遂的共同正犯（〔要旨2〕）。”

2.本决定的逻辑

本决定并未认定被害人是因第一行为而死亡，而是以无法确定死因为前提做出了判决。在无法证明某种事实关系究竟是P还是Q之时，即便该事实是P或者是Q，总之，在所成立的犯罪的限度之内，是有可能予以处罚的。具体就本案而言，如果A是因第二行为而死亡，就正如被告人等事先谋议的犯罪计划那样发生了结果，因而应成立杀人罪，这没有任何问题。因此，如果认为，即便是因第一行为而死亡，也要成立杀人罪（既遂），那么，由于是在能想到的所有情形下均成立杀人罪，因而即便不能确定死因，也能认定成立杀人罪；反之，倘若认为，如果A是因第一行为而死亡，则仅成立杀人罪未遂，那么，由于未能证明犯罪既遂的事实，最终的结果就是，（由于杀人既遂包含着杀人未遂，因而无论是哪种情形均能成立杀人罪未遂）在杀人罪未遂的限度之内，是可以予以处罚的。正是基于这种前提，本决定正面回答了“即便A是因第一行为而死亡，仍能认定成立杀人罪”这一问题（由于对于A是因第二行为而死亡或者是因第一行为而死亡这两种情形的说明相互交错在一起，下面以后一情形即A是因第一行为而死亡为前提展开探讨）。

对于是否存在杀人罪的实行的着手，本决定在〔要旨1〕中做出了判断，但由于本案的被害人A已经死亡，原本无需就是否成立未遂犯做出法律判断。①仅就否定成立既遂犯的情形，探讨实行的着手时点即可。尽管如此，判例仍然在〔要旨1〕中就实行的着手做出了相应判断，这就意味着，该判断是推导出〔要旨2〕的重要前提。②关于这一点，参见平木正洋：《判解》，载财团法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），第171页；古川伸彦：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第131页；等等。也就是，〔要旨2〕中使用了“一系列的杀人行为（实行行为）”这一表述，要将第一行为与第二行为作为“一系列的实行行为”进行概括性评价，就以第一行为与第二行为之间存在密切关联性为必要。而要认定具有这种密切关联性，作为其前提，〔要旨1〕中做出了下述旨趣的判断：能认定在第一行为阶段有直接发展至第二行为的可能性，也就是，能认定存在实行的着手。

并且，判例也许是基于这样的理解：已经由实行行为引起了死亡结果，而且，如果对由实行行为引起结果存在认识，作为故意犯的处罚即已足够，因而因果关系的错误并不阻却故意。③参见平木正洋：《判解》，载财团法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），第181页以下。因此，在能够将第一行为与第二行为评价为“一系列的实行行为”的场合，尽管行为人原本打算由第二行为引起结果，即便实际是由第一行为引起了结果，但在由实行行为引起结果这一点上并无不同，因而在构成要件上，有关这一点的错误就并不重要，能认定成立故意犯罪。例如，行为人原本打算用金属球棒多次殴打被害人而将其杀害，即便被害人是因远远少于行为人的犯罪计划所预计的次数而死亡，想必不可能由此便否定，行为人存在杀人罪的故意。因为这不过是“一系列的实行行为”内部的差异而已。就本案而言，如果能认定存在“实行的着手”，其后的错误就不过是“一系列的实行行为”内部的不一致而已，能推导出不阻却杀人罪的故意这一结论。

按照这种理解，对于构成要件的提前实现的情形，要认定成立故意的既遂犯，在第一行为阶段认定存在实行的着手，就具有决定性意义。这是因为，如果缺少这一要件，就不能将整体行为评价为“一系列的实行行为”。例如，〔案例6〕X试图杀害丈夫A，透过酒瓶的软木塞将毒液注入葡萄酒之中，打算在A回家之后，自己打开瓶塞将有毒的葡萄酒倒入杯中，让A饮用而将其毒死，但提前回家的A看到葡萄酒，自己饮用之后死亡。一般认为，在该案中，X将毒液注入葡萄酒之中即为实施准备行为的阶段，应否定存在实行的着手。因此，在准备有毒葡萄酒的阶段，尚不能评价为已经开始着手实施“一系列的杀人行为”，因而应否定成立杀人罪（既遂）（应成立过失致死罪与杀人罪预备）。

（二）若干探讨

1.“一系列的实行行为”概念

这种依据“一系列的实行行为”的判例立场，应该说是有足够的说服力的，但究竟何谓“一系列的实行行为”？“一系列的实行行为”与“实行的着手”之间又是什么关系？这里想结合判例的逻辑，在理论上做进一步的探讨。

首先是“一系列的实行行为”的概念。的确，不可否认，对于因复数行为引起了同一结果的情形，“一系列的实行行为”这一概念是有其积极意义的。但是，正如进行第一行为、第二行为这种区分所体现的那样，原本应该将两者评价为不同的行为。①松原芳博教授也持有同样的问题意识，参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第293页以下。在最高裁判所平成16年决定的案件中，如果A明确是因第二行为而死亡，只要将第二行为评价为杀人罪的构成要件该当行为即可，而没有必要采用包括第一行为在内的所谓“一系列的实行行为”概念。这就正如在实施了窃取财物的行为之场合，没有必要将此前的物色行为也包括在内一并评价为“一系列的实行行为”。

对于最高裁判所平成16年决定的案件，要认定成立杀人罪，究竟会出现哪些理论上的问题呢？这里想分为客观方面、主观方面分别进行探讨。首先是客观方面。如果被害人是因第一行为而死亡，也许就无法否定，只有第一行为才是杀人的实行行为，第二行为不过是与杀人行为毫无关系的其他行为。那么，作为犯罪的客观方面，仅将第一行为作为杀人罪的构成要件该当行为（实行行为）予以把握即可，完全没必要另外设定什么“一系列的实行行为”概念。例如，如果X、Y等人在第一行为阶段就已经意识到A已经死亡，而根本没有实施第二行为，也就是，即便是那些客观上根本就不存在“一系列的实行行为”的情形，也不会影响到对被告人罪责的认定。

由此可见，对于本案需要再次确认的是，就客观方面的构成要件该当性而言，本案属于不会出现任何问题的案件。问题最终归结于，被告人是否存在故意？也就是，解释论上的问题仅仅在于，对于由第一行为引起结果并无认识或者预见的行为人，能否认定其存在杀人罪的故意。下面的情形也可明确体现这一点：如果本案被告人对于被害人A也许会因第一行为而死亡存在未必的认识，毫无疑问（仅以第一行为作为构成要件该当行为）应成立杀人罪。总而言之，正是为了解决有无故意的问题，才特意采用了“一系列的实行行为”概念。

2.实行行为性的认识

那么，本案要认定杀人罪的故意，为何必须采用“一系列的实行行为”概念呢？要认定成立故意犯罪，至少必须对构成要件该当事实存在认识或者预见，因此，作为故意的内容，就要求对由实行行为引起结果这一点存在认识或者预见。并且，按照一般性理解，在实施实行行为之际，行为人有必要对正在实施实行行为存在认识（实行行为性的认识）。①例如，佐伯仁志教授认为，“在实行行为的时点，以对正在实施实行行为的认识为必要”（佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第279页）；山中敬一教授要求“对属于创造出针对结果之危险的行为存在认识”（山中敬一：《いわゆる早すぎた構成要件実現と結果の帰属》，载《板倉宏博士古稀祝賀 現代社会型犯罪の諸問題》，勁草書房2004年版，第125页）。这种“实行行为性的认识”的具体内容虽未必明确，但按照将实行行为理解为具有结果发生之具体危险性的行为的立场，就有必要认识到，自己正在实施的行为具有这种危险性。例如，出于杀人犯意持枪做好射击的架势之时，持枪做好射击架势并开枪的行为，就存在针对生命的具体的危险，行为人当然对这种危险性存在认识。

按照这种观点来分析本案的第一行为的话，在第一行为中，（1）吸入氯仿行为本身就存在致被害人死亡的具体的危险，而且在本案中，这种危险也已被现实化。但由于被告人等对此不存在认识，因而第（1）点危险并不能成为认定行为人存在“实行行为性的认识”的根据。不过，按照本案犯罪计划，第一行为与第二行为密切相关，如果实施了第一行为，因第二行为而造成被害人死亡的危险性就会由此增大，因此，对于第一行为，（2）能认定存在作为位于第二行为的直前行为的危险性。②这样，第一行为就同时存在双重意义上的危险。关于这一点，参见橋爪隆：《判批》，载《ジュリスト》第1321号（2006年），第235页。并且，既然被告人等制定了犯罪计划，当然已经认识到第（2）点危险性，这能成为认定行为人存在“实行行为性的认识”的根据。也就是，为了为“实行行为性的认识”奠定基础，而在二者之间的相互关联上来把握第一行为与第二行为，二者构成“一系列的实行行为”。这里不是根据第一行为与第二行为的实际关联性，而是按照被告人等所预见或者计划的内容，来判断第一行为与第二行为之间的关联性，其结果就是，在主观方面肯定其对正在实施“一系列的实行行为”存在认识是很重要的。

3.实行行为性与实行的着手

一般来说，如果实施了实行行为，就能肯定存在“实行的着手”，成立未遂犯罪。为此，在要求存在“实行行为性的认识”的场合，最终就是，作为“实行行为性的认识”，要求对与“实行的着手”相对应的危险性——即成立未遂犯罪所必要的具体危险性——存在认识。在最高裁判所平成16年决定的案件中，在第一行为的阶段，上述第（1）点、第（2）点的危险性都能得到认定，这其中的任何一点危险性都属于足以作为未遂犯予以处罚的危险性。

不过，也并不是说，只要实施了实行行为，在该阶段就总能认定存在实行的着手。例如，出于杀害目的快递了有毒的葡萄酒，按照判例立场，③对于作为岁末礼物而邮寄有毒砂糖的案件，大审院判定，在被害人收领包裹，达到被害人或者其家人“得以食用之状态”的阶段，即能认定实行的着手。参见大判大正7年（1918年）11月16日刑录24辑1352页。在葡萄酒到达被害人住宅的阶段就能认定实行的着手。而且，在间接正犯的案件中，也不是在间接正犯人实施利用行为的阶段即认定实行的着手，通说是以被利用人的行为为标准来判断实行的着手。这样，在实行行为与实行的着手时点不一致的场合，对此应如何考虑呢？想必判例未曾想到这种例外情形，设想的是“实行的着手＝实行行为的开始”这种原则性类型，并据此做出了判断。如果认为，最终重要的是对行为的具体危险性的认识，那么，作为“实行行为性的认识”，就应该是对于由实行行为引起具体危险性的认识或者预见。具体而言，在快递有毒葡萄酒的案件中，有毒葡萄酒到达被害人住宅，发生了针对被害人生命的具体的危险，根据对此状态的认识，而肯定存在“实行行为性的认识”。

下面通过〔案例6〕来说明这一点。一般认为，将毒液注入葡萄酒内这一准备行为不是杀人罪的实行行为，而是杀人罪的预备行为。①例如，山口厚：《刑法総論》，有斐阁2007年第2版，第50页；川端博：《早すぎた構成要件の実現》，载《研修》第688号（2005年），第7页以下。但是，让被害人吸入氯仿的行为是实行行为的一部分，而将毒液注入葡萄酒内的行为不过是预备行为，在本文看来，这种区分未必是明确的。②事实上，佐久间修教授就提出，根据具体案件，有时候在准备阶段也能认定实行的着手。参见佐久間修：《実行行為と故意の概念》，载《法曹時報》第57卷第12号（2005年），第9页注7。而且，在〔案例6〕中，假如X已经预见到A回家后可能会自己找出葡萄酒，打开瓶塞而饮用，且实际上A也正是因这种行为而死亡，那么，想必就会作为所谓利用被害人的间接正犯类型，而肯定X成立杀人罪。③（至少以笔者本人的行为习惯为前提）丈夫回家后自己找出葡萄酒饮用，这是完全有可能出现的情况。因此，对于〔案例6〕中的准备行为，与直接认定该行为根本就不属于实行行为相比，更为准确的解释应该是，对于由自己的行为会直接引起A自己饮用这种状况，X并不存在认识，因而不存在“实行行为性的认识”，不能认定存在杀人罪（既遂）的故意。

这样来诠释判例立场的话，就可以理解为：虽说是“实行行为性的认识”，实际上是以对于从“实行行为的开始”直至“作为未遂犯的具体危险的发生”之间的因果进程的认识或者预见作为问题。如前所述（二“因果关系的错误”之“通说立场”），那种主张作为故意犯罪的认识对象无需对因果关系存在认识的观点，实质上是从“实行行为性的认识”的角度，加入了对因果关系的部分内容的认识；判例的立场最终也是，作为故意的认识对象，加入了对于（直至未遂犯之成立时点的）部分因果进程的认识。

并且，如果将〔案例6〕那样的情形纳入视野范围之内，将判例立场予以一般化的话，那么，对于犯罪的成立，“直至能认定‘实行的着手’的阶段”就具有决定性意义，因此，只要在引起结果的意思之下，直至能认定“实行的着手”的时点，行为人都存在认识或者预见，这样就足够了，至于其后的因果进程的错误，则不属于构成要件上需要考虑的重要因素。④支持这种立场的学者，参见山中敬一：《いわゆる早すぎた構成要件実現と結果の帰属》，载《板倉宏博士古稀祝賀 現代社会型犯罪の諸問題》，勁草書房2004年版，第125页；福田平：《早すぎた構成要件の実現》，载福田平：《刑法解釈学の諸問題》，有斐閣2007年版，第84页以下；安田拓人：《判批》，载《ジュリスト》第1291号，第158页；佐藤拓磨：《早すぎた構成要件実現について》，载《法学政治学論究》第63号（2004年），第246页以下；等等。另外，山口厚教授也承认，通过整体性把握基于指向引起结果的同一意思的“一系列的实行行为”，就有将判例立场予以正当化的余地（参见山口厚：《刑法総論》，有斐阁2007年第2版，第216页）。

4.作为因果关系的错误来研究的路径

由此可见，判例理论是以“实行的着手”这一概念为基轴，明确划定了成立故意犯罪所必要的认识内容。不过，只有以形式的客观说（即实行的着手就意味着实行行为的开始）为前提的情形下，这一标准才具有相应意义。⑤也有学者明确指出了这一点，参见佐藤拓磨：《早すぎた構成要件実現について》，载《法学政治学論究》第63号（2004年），第246页。但按照通说即实质的客观说，属于引起结果之因果性起点的实行行为、属于发生了足以作为未遂犯处罚的具体危险性的时点的“实行的着手”，这两者之间并不是完全联动的。⑥例如，奥村正雄教授认为，在间接正犯的场合，利用行为与被利用行为结为一体，能被评价为实行行为，因此，实行行为性就属于实行的着手时点的重要判断标准（参见奥村正雄：《実行行為概念の意義と機能》，载《刑法雑誌》第45卷第2号〔2006年〕，第97页）。然而，为何在实行行为的开始阶段不能认定实行的着手呢？对此有必要进一步加以说明。这样的话，“实行的着手”这种未遂犯的判断标准，能否转用为构成要件的提前实现这一问题中的故意犯罪的成立要件呢？对此，理论上应该有进一步说明的必要。⑦参见島田聡一郎：《早すぎた結果発生》，载西田典之等编：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第66页；橋爪隆：《判批》，载《ジュリスト》第1321号（2006年），第237页。对此，也有学者从行为无价值论的立场做了说明：出于实现构成要件的意思，突破了“实行的着手”这一决定性阶段，这才是最重要的。⑧参见安田拓人：《判批》，载《ジュリスト》第1291号，第158页。然而，如果认为，对故意的既遂犯的成立与否而言，只有突破了未遂犯的阶段才是决定性的，那么，就难免不会造成这种情况：未遂犯才是犯罪的基本类型，而既遂犯不过是其加重类型。显然，这种理解是存在疑问的。

尽管构成要件的提前实现一般被认为是因果关系的错误的一种类型，但实际上，学界有力倡导的解决路径则是，以“一系列的实行行为”为依据的问题解决路径。但是，如前所述，这无非是通过将因果关系的一部分纳入到实行行为概念之中，从而将因果关系的错误的问题解消于“实行行为性的认识”这一问题之中。那么，如果作为因果关系的错误正面探讨该问题，又会得出什么样的结论呢？①按照这种理解，就会仅仅在“对正在实施那种行为的认识”这种程度上来把握对实行行为的认识。

首先，被害人完全有可能因吸入氯仿而死亡，因而可以说，实际的因果进程就是第一行为之危险的现实化，显然能认定第一行为与引起结果之间存在因果关系。为此，按照通说观点，在行为人的主观方面，如果能认定存在与相当因果关系（危险的现实化）相对应的认识，就能成立故意的既遂犯。在探讨有无相当因果关系的认识之际，如果假定实际上存在行为人所认识的因果进程，就能根据是否能认定实行行为与引起结果之间存在相当因果关系，来判断有无这种认识。②由于故意是客观事实在主观上的反映，因而不限于该问题，这种分析方法极为有益。例如，在假想防卫的问题中，如果假定真的存在行为人所误信的事实，对此就可以评价为正当防卫，这样的话，就可以作为对违法性阻却事由的误信（错误）而阻却故意。详见今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年版第2版，第225页以下（桥爪隆执笔）。并且，本案行为人的认识内容就正是这样一种因果进程：第一行为之后，介入了行为人自身的故意有责的第二行为，且第二行为形成了决定性死因，被害人因而死亡。这样的话，在介入了故意有责的行为，并且是由该行为形成了死因的场合，究竟能否肯定存在因果关系呢？如果照搬适用有关危险的现实化的一般理解，想必难以肯定第一行为与死亡结果之间存在因果关系。这是因为，第二行为属于另外独立的意思决定，并且，正是该行为形成了最后的死因。这样，在保留有因故意有责的介入行为而引起结果的场合，如果认为不能认定第一行为与结果之间存在因果关系，③山口厚教授特别强调了这种视角，参见山口厚：《問題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第141页。那也就是，不能认定本案行为人对于与相当因果关系相对应的事实存在认识，因而也要否定成立故意的既遂犯。学界也有观点主张，所谓既遂犯罪的故意，是指行为人对于“已经实施了实现结果的所有必要行为”的认识，在认为要发生结果还有必要实施进一步的行为的场合，就不成立故意的既遂犯。④参见町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第248页以下；林幹人：《判例刑法》，東京大学出版会2011年版，第96页以下；高橋則夫：《規範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第74页以下；松原芳博：《実行の着手と早すぎた構成要件の実現》，载松原芳博编：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第186页以下；石井徹哉：《行為と責任の同時存在の原則》，载《刑法雑誌》第45卷第2号（2006年），第85页以下；等等。基本上可以说，这种观点也是基于同样的问题意识。

不过，如果认为，在保留有因故意有责的行为而引起结果的场合，就不成立故意的既遂犯，则会过度限制故意的既遂犯的成立范围，并不妥当。在本案中，虽说介入的是故意有责的行为，但那是行为人自己的行为，并且是在第一行为阶段就已经计划好的行为。对此可以评价为，从第一行为的行为人本身来看，第二行为的介入完全是其意想之中的事态，因此，在一定场合下，不将此介入行为评价为异常的介入因素，是完全有可能的。而且，对于与第一行为具有关联性、密切性的第二行为，也有可能将其评价为，在与第一行为之关系上，属于通常有可能介入的行为。⑤笔者曾主张，以行为人在第一阶段具有确定的意思为必要（参见橋爪隆：《判批》，载《ジュリスト》第1321号〔2006年〕，第235页），但正如岛田聪一郎教授所指出的那样，要求必须是确定的意思，这并无多大必然性（参见島田聡一郎：《早すぎた結果発生》，载西田典之等编：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第67页）。在此限度之内，就能认定行为人对相当因果关系存在认识，成立故意的既遂犯。

按照这种理解，对于构成要件提前实现的案件，如果在第一行为的阶段，行为人有进一步实施第二行为以引起结果的犯罪计划，并且，在行为人的认识中，第一行为与第二行为是密切相关的，就能认定成立故意的既遂犯。①也有学者持相同旨趣，参见島田聡一郎：《早すぎた結果発生》，载西田典之等编：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第67页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第280页。在具体案件中，尽管本文的这一结论与判例标准几乎没有什么不同，但在本文看来，不与未遂犯的问题联系在一起，而完全是以对相当因果关系的认识作为问题，从这一点来看，应该说是更为妥当的研究路径。（※下次的论题分别是“过失犯的结构”、“过失犯中避免义务的判断”）

Delayed Realization of Constitutive Requirements and Early Realization of Constitutive Requirements

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

Delayed realization of constitutive requirements refers to the situation that the actor originally thought the criminal consequence is caused by his first act，but his first act haven’t caused the criminal consequece，actually the criminal consequece is caused by his subsequent second act. Early realization of constitutive requirements means the situation that the actor originally planned his second act results in the criminal consequece after his first act，but contrary to the expectations，actually the criminal consequece is caused by his first act. These situations belong to a kind of the mistake of causation. Eventually its solution still should return to the root of criminal theory，whether we can identify the deserved constitutive requirements on the objective aspect，whether we can identify his acquaintance of the fact of constitutive requirements on the subjective aspect，it needs study individually，and it’s enough.

Mistake of Causation；Adequate Causation；Delayed Realization of Constitutive Requirements；Early Realization of Constitutive Requirements

D913

A

2095-7076(2015)04-0133-14

*本文原载于日本《法学教室》2014年第9号（总第408号）。

**日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

*** 苏州大学王健法学院教授。

（责任编辑：针叶六）