意大利法中的和解合同研究

肖　俊

意大利法中的和解合同研究

肖俊*

在当代社会，和解合同作为私人纠纷解决机制的重要性不断上升，但是我国合同法缺乏相应的规范和学理基础。意大利法中的和解合同制度，一方面遵循了罗马法传统，对于典型问题有着详细规定；另一方面在学理和立法上也反映出了制度的最新发展。对它的研究，有助于我们的司法实践和法典建构。

和解；争讼；错误；解除

一、引言

在现代社会生活中，基于隐私保护、举证困难、节约成本以及败诉恐惧等原因的考量，和解合同在医疗、交通事故、工伤问题中的适用不断扩大。但是从效果来看，它并不能有效减少争议，甚至可能促发新一轮的纠纷，当事人往往以胁迫、重大误解、显失公平为理由来要求撤销合同。从政策和价值层面上，和解协议受到大力倡导，但是从请求权基础上来看，缺乏专门的有操作性的合同法规范。因此在这一类案件中如何适用法律，是亟待研究的问题。

随着吴梅案作为指导性案例的发布，和解合同不断受到学界的重视，但是基于个案的局限，裁判摘要并没有触及到这一类型合同的基本问题：定义、性质、错误和解除等等，而且多数的研究仍然是集中在诉讼法层面上，对于和解合同的实体法内容并没有深入触及。因此，我们不妨把视角从内国法转向比较法，借鉴大陆法系传统中的和解合同的教义学基础和立法模式。在罗马法上已经存在着和解合同（transactio），它构成了现代民法和解合同的基础。由于继受方式的差别，各国民法典对于和解合同的规定在内容和数量上都有很大的差别，比如法国法追随着罗马法的决疑术传统，用15个条文对和解合同进行规范（第2044条到2058条）；而德国法则呈现出高度抽象化的特征，仅有第779条这一个条文。

1942年的《意大利民法典》对于和解合同的规定，在遵循罗马法传统的基础上，吸收了德法两国的特点，并且在和解的种类、解除方面也作出了新的规定，这对于探索和解合同在不同立法模式背后的共通原理以及最新的发展是很有意义的。《意大利民法典》的和解合同共有17个条文，内容依次是：第1965条规定和解的概念，第1966条规定和解的能力，第1967条涉及和解的证书，从第1968条到第1974条关于和解的无效与撤销，最后第1975条规定了不履行和解的解除。对于这些条文的解释和适用，可以在和解合同的概念、性质、效力以及解除这四个基本问题的研究中窥见端倪。

二、和解合同的概念与构成

《意大利民法典》第1965条第1款规定了和解的定义：“和解是双方当事人相互让步，将已经开始的争讼终止或预防可能发生的争讼的契约。”①参见《意大利民法典》，费安玲译，中国政法大学2004年版，第463页。以下《意大利民法典》的条文都出自此书。这个条文规定了和解合同的两个构成要件：争讼的存在与相互妥协。

（一）争讼（lite）的存在

1.争讼的内容。“争讼”是和解合同得以成立的前提，它产生于双方请求权的存在与否和范围大小的争议所引发的利益冲突。②Del Prato，Voce，Transazione（diritto civile），in Enciclopeida del diritto，XLIV，Milano，1992，p. 816.这种“争议”不是单纯的经济利益冲突，而是针对法律关系，即一方确认有一种和对方相对立的主观权利。这种请求权的客体并不必然是现实存在或者处于有效状态，即便是一个没有基础的请求权，也可以构成有效的和解。有一种少数派的观点认为，这种争讼不仅指的是对立的请求权内容的冲突，而且也包括请求权实现的冲突，比如在还款协议中，一方以减少返还数额的方式以鼓励对方还款。这种情况在罗马法上被称为“减少清偿的简约”（pactum ut minus solvatur），债权人为了增加没有清偿能力的债务人还债的可能性，同意其减少债务。权威的理论认为，争讼的概念应该是具体而不是抽象的，只是狭义地指向两个请求权的冲突，所以这种减少清偿协议不构成和解。③Dario Colangeli，La transazione，Milano，2012. p. 230.

2.争讼的不确定性。司法机关的主流意见认为，争讼意味着这里的法律关系存在不确定性。意大利最高法院认为，一个行为被看做是和解，需要存在着不确定的争议事项，即是说，至少从双方的意愿来看，这个法律关系具有不确定的特性。④Cass.civ.，Sez.III 6.5.2003，n.6861，n，2003，p. 343.这种“争议”（res dubia）并不需要客观存在，只要是源于双方主观上对于特定的法律情势以及相应的权利义务所产生的不一致的评价即可。比如在一个关于违章建筑的案件中，甲方对于乙方的违章建筑提起申诉，后来双方达成和解，甲撤回申诉并获得乙的补偿。但是，相应的刑事机关根据甲之前的申诉，宣告乙的建筑具有违法性。确认建筑是否违章的权力是属于相应的权威机关，但这并不妨碍和解的有效性，甲可以得到赔偿金。⑤Cass.civ.27.4.1982.n.2633，MGI，1982.与此相对应，和解协议的存在排除了确认原来关系真实性的可能。

当然，这里的主观上存在着争议并不意味着在双方之间毫无争议基础的情况下，一方单纯的心理认知上的冲突意愿也能够达成和解合同。民法典第1971条规定：“如果双方当事人中的一方意识到他的要求是轻率的，则相对方得要求撤销和解。”这里的“轻率（temerarietà）”是指和解合同的一方当事人明知他的请求权或者争议是绝对没有依据的，这违反了和解的前提需要存在不确定争讼的这一要求。

3.潜在的争讼。根据第1965条第1款的规定，争讼的内容还可以是“潜在（potenziale）”的，这意味着作为和解合同特征的争议不需要是现实的，即便没有外化为严格的诉状，只要明确地将要发生即可。对于这种“潜在性”，学说上存在着两种解释路径：一种观点认为只要存在着能够产生出利益冲突的行为，即便没有形成争讼也足以构成和解的对象；⑥D’Onofrio，Della transazione，in Comm. Scialoja，Branca，libro IV，Bologna-Roma，1974，p. 226.另一种观点认为，这里的法律冲突必须足以产生争讼，只不过还没有以诉讼的形式表现出来。⑦Del Prato，Voce，Transazione（diritto civile），in Enciclopeida del diritto，XLIV，Milano，1992，p. 818.司法实践更倾向于前者，“潜在”的争讼意味着需要和解合同所调整的冲突此时还没有完全展露出来。最高法院认为，请求权不需要有确定性，只要存在着潜在的不一致即可，即便是没有准确地用争讼的术语表达出来，还未外化为严格的形式。①Cass.civ.，11.3. 1983，n.1846，MGI，1983.这种潜在的冲突可以由法官解释而得，只要和解协议所达成的新利益关系中可以确定地按照逻辑推演出双方当事人放弃争议的后果即可。②Cass.civ.Sez.II，14.11.1991，n.12182，FI，1993，I.920.

允许对于潜在的争议进行和解，意味着未来的损害也可以构成和解的客体，比如在一个未来的土地征收补偿和解的案件中，法院认为：“根据合同客体的一般原则，除了可能、合法以外，还必须是确定的，否则即是无效。经过友好的协议形成的征收补偿的费用可以是和解的客体，包括未来的损害，虽然在合意形成的时候不知道损害的具体情况，但是可以合理预测。”③Cass.civ.，13.2，1980.n.1042，MGI，1980.所以，如果双方当事人对于未来的冲突进行了和解，将来又发生了相应的争议，当事人就此提起诉讼会受到和解的抗辩。比如一个出租人要求补偿出租人对于不动产的损害，但是双方此前有一个对于未来诉讼的和解，没有对不动产的可能损害进行保留，所以被法院驳回。④Cass.civ.，Sez.III，17.1.2003，n.615，N，2003，239.

未来的损害的确定性问题不会影响到和解的效力，但是，如果未来的损害还没有出现，不能依据客观要素进行合理预见，则不能视为和解中已放弃之内容。对于没有进行伤情鉴定的和解，最高院认为：“如果不能依据客观的要素使损害可被预先识别的话，即便在保险人和侵权人之间的和解最后的声明已经接受了对于事故以友好的方式处理，获得了一笔补偿费用，也不能认为其中包含着尚未呈现的损害。”⑤Cass.civ.m Sez.III，26，4，1996，N.3888，MGI 1996.

（二）“相互妥协”要件（reciproche concessioni）

1.相互妥协的意义与内容。民法典第1965条第1款还规定了相互妥协的要件，它是指双方对于自己在争讼中部分放弃自己的请求。对于让步的存在及其范围的判断，需要进行前后法律关系的对照，即把双方争议中的法律关系和双方在和解合同中所表示出来的，更改后权利行使所产生的结果进行对比。⑥Del Prato，Superamento della lite e transazione，In Riv. Arb，2002，p. 367.

和解的内容不是单纯经济层面而必须是法律意义上的，所以没有债权基础上的争议，只是单纯的债权人减免了债务并不构成和解。但如果在债权的数额存在争议的情况下，基于相互让步债权人减少债务数额，则构成和解。相互让步的范围是非常宽泛的，可以引入双方争讼关系外的其他法律关系作为履行的内容，比如双方对一块土地所有权的争议，可以通过支付一笔钱让对方放弃这种请求，由此确定自己的权利。任何一种履行，只要是可能合法确定都可以构成一种和解的让步的内容，甚至可以通过为第三人利益的合同以终结争讼。与和解合同的争议不以请求权的有效存在为前提一样，和解合同不因为相互让步缺乏基础而无效。

2.相互妥协与显失公平。这种相互让步不需要在经济价值上的全部平衡，最高院在判决中提到，根据第1965条第2款的规定，相互让步会产生变化和消灭原来法律关系的后果，这使得对于相互让步的平衡和比例并不是和解合同的基本条件。民法典第1970条也明确规定，和解不得因为重大损失（lesione）而无效。主流学说认为，和解合同的功能与显失公平原则是不能兼容的，如果允许因显失公平而撤销，那么争议就只能继续保持不确定状态并且得不到解决。司法实践认为和解中的相互让步只能通过双方当事人的意思自治的主观评价进行衡量，而不能单纯的通过客观的经济价值来比较。⑦Cass.civ.，Sez. III，22.4.1999，n.3984，MGI，1999.

但是如果是在和解合同中约定了过高的违约金，那么根据民法典第1384条的规定，违约金的数额明显过大，法官可以公平地减少违约金。最高院认为这一规定具有一般性，可以适用到所有负有违约金条款的合同类型中，虽然和解合同不适用显失公平条款，但可以适用违约金过高条款。①Cass.civ.，Sez. III，22.4.1999，n.3984，MGI，1999.

3.相互让步与双务合同。虽然和解合同的履行内容是无所不包的，但大致可以分为两个典型的行为，放弃（rinunzia）和承认（quietanza）。放弃从民法的一般原理上看，是一种单方法律行为，但在和解情况中是不同的，它是为了相对方的妥协行为而进行的放弃，此时构成了一个双务合同。最高院的判决认为，“在和解中放弃一种权利是以另一个合同当事人对于另一个权利放弃为条件，在这种情况下第一个放弃，虽然在通常意义上构成了一个单方行为，但是基于另一方的放弃，就使得和解协议具有了双方法律行为的性质，根据放弃的意愿，两种放弃并非是各自独立的，而是处于一种对价关系，是关于相互的牺牲和获利。”②Cass.civ.，Sez. III，27.6.1990，n.6546，VN，1990，p. 533.但是在劳动法的领域中，存在着特殊的规定，民法典第2113条规定，对提供劳务者根据法律强制性规范、契约或者行业规则的规定，在《民事诉讼法典》第409条所述关系中享有的权利进行的放弃与和解无效。

与之相对的是承认，承认债务人的权利或者所进行的有效给付，在教义学中通常被定性为一种单方行为，但是在和解合同这种相互让步的条件中，一方承认的目的在于对方相应的承认，因此也是一种双方行为。如果只是简单地确认对方的所有权利，并不会产生有效的和解效力，只有当事人知道自己的接受宣告是源于一方已经明确完整的知道对自己权利的放弃方可。

不存在相互妥协的要素固然不构成和解协议，但是不排除在双方之间构成了其他性质的合同关系，或者存在着对于争讼人之一有利的权利，比如根据民法典1236规定的免除以及第1240条的担保利益的放弃等。

三、和解的性质与混合的法律关系

（一）和解中的法律关系变化：混合和解

在第1965条第1款规定了和解的概念和要件之后，其第2款规定相互让步可以产生、变更或消灭不同于双方当事人的请求和异议所构成的关系。由此区分了两种和解：一种是对于原来关系的保持与延续的“简单的和解”（transazione semplice），另一种是对原来的关系进行了补充、变更甚至替代的“混合的和解”（transazione mista），在后一种情况下，和解合同产生了与原来争议事项不同的法律关系。对于衔接两种法律关系的基础，意大利学界给出了三种回答。

第一，混合原因的合同说（un contratto a causa mista）。基于和解合同产生出一个混合原因共同建构的合同，在这些原因中，占据主导地位的功能是和解，但也同时存在着其他的功能。传统的理论认为首要和主要的原因是和解，但它偶然地包括了其他的典型行为的要素，并且竞合在一起。根据和解的权威学者桑东洛·帕萨莱利（Santoro Pasarelli）的观点，1965条第2款的意义就是在于和解合同会产生新旧法律关系，在这种情况下，第2款能够保证和解合同作为法律关系的性质，不会被其他合同所吸收，和解的法律规范必须始终得到适用。在混合合同中，不可避免要适用其他典型合同的规定，但是在其中处于首要地位的是和解合同，它决定了整个法律关系的效力，能整合其他的法律关系的要素而发挥出超越诉讼的效果。比如说双方对一块非常狭小的土地的所有权发生争议，双方可以通过一个买卖合同避免争议，一方支付一笔价金，使整片土地的所有权人获得其所有权。此时和解合同就和买卖合同发生了竞合。③Santoro Pasarelli，La Transazione，Napoli，1963，p. 74.在这种情况下，瑕疵担保责任就自然地得到运用。

第二，混合客体（oggetto complesso）说。这种观点认为，要解决这种包含多种要素的和解的问题，又能够不牺牲合同类型上的严格区分，最为理想的方法就是将之看做是包含多重客体的合同，因此可以在和解合同下包含多种内容的法律关系，并且适用各自的规范。①Gitti，L’oggetto della transazione，Milano，1999，p. 178.

第三，合同的联立说（collegamento negoziale）。这种观点认为，在一个和解文件中可以产生多个合同，它们相互联立完成超过争讼的目的。在这些合同中，和解合同处于首要地位，它通过相互让步使得这些不同的法律行为产生联系。但是这些合同是相互独立的，所以买卖合同、租赁合同的无效会导致和解合同无效。因为各个合同之间是联立关系，所以其中的每个合同都是独立的，适用各自的规范。它的优点在于不需要特别进行学说上的创造。②Franzoni，La transazione in Biblioteca dei contratti，2001，p. 54.每一个合同无效的原因可以影响整个合同，除非法官在个案审查中能证明无效的合同不是整个行为的一部分或者产生了更新的合意。

司法实践更为支持第一种观点，认为和解合同的合意涉及到很多合同关系，但它们统一在同一个框架内。虽然每一个合同关系都有自己的特征，但是都融合在一个共同的目的和功能里，这有别于多个合同单纯的功能的结合。合同联立理论的问题在于把每一个行为与共同的目的区分开来。但是，在不同的情形中应该适用相应的合同规范，比如在物的有偿移转中，应该适用买卖合同的瑕疵担保责任。③Cass，5.4.1984，n.2217，GI，1984.

（二）和解的性质之争

关于和解协议的性质，在理论上长期存在着争议。一种观点认为和解的作用在于以一种确定的方式澄清之前的争议，即确权说（la natura dichiarativa）；另一种观点认为和解的作用是创设出一种新的确定的情势替代原有存在争议的情势，即设权说（la natura costitutiva）。

确权说的观点主要是在早期占据主导地位，认为和解的效力在于确认争议的法律情势，而后续的和解行为是与之前的情势相对应的。这一观点存在着两个重要的论据：首先，1865年的《意大利民法典》第1772条第1款，它规定和解在当事人之间有如生效判决一般，具有不可撤销的权威。这种确权式的观点来源于这一规定且可以追溯到C.2，4，20，以及《法国民法典》第2052条第1款，这一规定强化了和解合同的确定力。其次，1865年的民法典没有规定和解合同的法定解除权，在当时的意大利民法理论中，主流观点认为即便和解在不履行的情况下，也是不能解除的，因为它只是前一个行为的延续。④A.Butera，Delle transazioni，Utet，Torino，1933，p. 346.

但是这种学说与和解的特征是冲突的，因为和解原本即是通过相互妥协来超越争讼，而在彼此让步的过程中产生的新的法律关系，不仅内容不能与原来的法律情势相符，甚至实际上改变了原来的法律情势。1942年的《意大利民法典》生效后，主流的观点认为和解协议是设权性的。首先，作为一种法律行为，和解的效力不可能达到判决的效果。通过意思自治，私人可以改变法律的情势，并且根据合意的决定来规划未来的法律关系，但它没有权力对过去的法律关系进行解释或者作出判决，不能免于意思表示的瑕疵，不具备国家审判职能的排他效力，所以1865年的《意大利民法典》第1772条第1款关于和解有如生效判决的规定在新的民法典中已经被删除。其次，和解是通过在双方之间创设出确定和无争议的关系从而超越争议，相互的让步并非仅仅是指向存在争议的内容，而且包含了外在于原来关系的内容。新民法典第1965条第2款规定了混合式的和解，它可以带来外在于争议事项的给付内容，这决定了合同的效力不是对于原来法律关系的澄清。第三，新的民法典第1975条规定了和解合同的解除制度，在原来的法律关系没有消灭的情况下，和解合同可以被解除。而且在和解合同这一章节之外，承认和解的设权效力的条文还有第2643条规定的登记义务以及1350条第12款所强调的书面形式，对于不动产客体，经过和解后具有对抗第三人的效力。立法者认为通过对于和解中的处分行为经过登记，可以直接产生出对抗第三人的效力。

四、和解合同的无效与可撤销

（一）争议事项的错误（caupt controversum）

作为合同，和解的效力同样受到了意思表示瑕疵的影响，但是与一般的合同的差别在于它在错误制度上的特殊规定。自罗马法以来，错误就是和解合同中最为复杂的问题，争讼状态的不确定性导致了当事人在和解中不可能在明确清晰的情况下对彼此的妥协程度做出评估。与胁迫和欺诈不同，和解的错误不能只依靠合同法关于错误的一般规定进行规范。从功能上看，当事人通过和解合同消除了不确定性时，就意味着放弃了对原来法律关系真实性的探寻，因此对于争议事项的错误（caput controversum）是不能撤销的。《意大利民法典》第1969条规定，和解不得因当事人之间争讼涉及的诸问题中的法律错误而撤销。比如承租人和出租人订了一个关于商业不动产租金计算的和解，不能因为不知道法律允许受两倍租金的规定这一错误要求撤销和解。

虽然在条文中仅仅提到了法律错误，但是根据传统，这一制度也扩展到了事实错误上，所以争议事项上的事实错误，就不适用民法典第1429条关于本质错误的规定，而同样适用第1969条的规定，不得被撤销。①《意大利民法典》第1429条关于“本质性错误”：1）涉及契约性质或者标的物；2）涉及交付标的物的同一性或者根据一般标准或有关情况应该合意确认的同意标的物的质量时；3）涉及缔约方确认他方缔约人的身份或基本情况时。司法实践也支持了这种做法，比如用户私拆电力测量器，和供电公司ENEL工程签订了和解协议，后来刑事法庭基于事实不足，释放了该用户，他要求返还赔偿金，被驳回。②Trib.Napoli，29，12.1984，RGEE，1985，142.反之，如果错误是关于争讼之外的问题则是可以撤销的。

但是，如果对于争讼事项错误是由欺诈、违反通知义务引起的，则是可以被撤销的。因此，对于第1969条存在两条例外的规定。首先是关于第1971条规定的轻率和解，即和解合同的一方当事人明知他的请求权或者争议是客观、绝对没有依据的，和解合同是可以撤销的。其次是第1975条第1款的规定：“双方当事人就他们之间所能涉及的全部事宜缔结的总括性和解，不得对抗一方当事人在知道了于和解之时不知道的文件后所实施的行为，但被他方隐藏的不在此限。”对于第1款的行为，有学者认为这就是第1439条第2款的欺诈问题，其构成要件是故意；反对意见认为这是对合同必须公开必要文件的义务的违反，不需要以故意作为要件。③Dario Colangeli，La transazione，Milano，2012，p. 428.

（二）非争议的事项错误（caupt non controversum）

对于和解的错误可以区分为这样三个部分：关于争议客体的错误问题；关于彼此妥协手段的错误问题；以及关于和解前提（基础）的错误问题。后两者都属于“非争议事项的错误”，可以因为错误而被撤销。

1.相互妥协中的错误。对于和解中相互妥协中的错误，不是关于争议事项的错误，因此可以适用第1429条，无论是关于系争物的同一性，还是重要的性质错误，还是关于第1965条第2款中由于相互让步形成新的合同。比如对于某件貌似名贵的物品的所有权引发争讼，双方合意，一方放弃请求权获得一笔对应的价金，另一方由此顺利地获得所有权。后来发现该物品是赝品，这涉及到第1429条第2款规定的本质错误。④Deinana，I motive nel diritto private，Torino，1939，p. 162.关于法律错误的也是如此。

2.和解前提错误理论（errore sui presupposti）。和解前提错误并不是一个传统的罗马法术语，它起源于潘得克吞法学派的创设，并体现在《德国民法典》第779条上，在德国法的范围外，并没有被大多数的民法典所采纳。《意大利民法典》没有采用这一术语，但是学理接受这一学说，认为民法典第1972条第2款、第1973条、第1974条和第1975条第2款都是关于和解合同的“前提错误”的典型类型。①Del Prato，Voce，Transazione（diritto civile），in Enciclopeida del diritto，XLIV，Milano，1992，p. 851-852.

前提的错误是和解错误中最为精致的部分，因为错误制度会随着和解客体的广泛性而发挥着不同的功能。外在于和解合同所要解决的争讼问题，适用的是民法典第1429条，根据合同法上一般的错误规定进行撤销即可。由此，理论上认为和解合同前提上的错误也应属于第1429条第1款的客体错误，而第1972条到第1975条规定都不过是第1429条的特别说明而已。

在和解没有带来新的权利义务关系，仅仅是对原来争议关系所作确认的情况下，不需要适用前提错误这个概念，依据第1429条的对象错误就可以解决。比如遗嘱的法定继承人和遗赠人对于遗赠物的共有达成和解，后来发现遗嘱是无效的，那么可以认为和解客体的无效会导致和解无效。但是，如果和解合同不是对原来的法律关系的续造，双方通过彼此的相互让步替代了原来的法律关系，和解合同前后的客体并不相同，此时就不能依据对象错误要求解除。因此，和解合同的前提错误独立于民法中的一般错误理论，有学说认为是属于双方共同的动机上的错误。②Martorano，Presupposizioned errore sui motive nei contratti，in Riv. Dir.civ.，1958，I，69ss.

如果把和解的前提错误看做是一种客体错误，那么第1972条到1975条就不是合同中一般错误的例外，只是为了明确规定在一些典型情况下不需要审查错误的要件就可以进行撤销，但实际上这些条款的功能正好相反，恰恰是为了保证达成和解的稳定性。下文即是对这些典型事项进行分析，它们的共同特点在于作为和解合同争议的基础事实，但它们存在错误时，可以要求撤销合同。

3.和解前提错误的典型类型

第一，基于无效和虚假文件的和解。民法典第1972条第2款规定，在和解是基于无效权证而产生的情形下，不知权证无效的一方得主张撤销和解。对于“权证无效”的不知，是一种客观状态的不知，而非需要基于勤勉义务的不知。这一规定主要是针对基于权证产生新的法律关系的和解。在和解已经更新的情况下，学界的意见认为，如果前提无效或者不存在，和解合同对于原来关系的和解并没有产生出消灭的的效果。本条不适用于以权证无效作为争议事项的和解，它只能由利害关系人提起，不能由法院依据职权主张。

与此近似的是对于虚假文件的和解。民法典第1973条规定，全部或部分地根据嗣后被确认为虚假的文件进行的和解，得被撤销。本条是关于前提错误的一部分，但是不适用于如果明知文件是虚伪的一方。这种确认必须由法官进行。如果当事人已经质疑了文件的真伪后，仍然错误地缔结和解协议，则不适用这一条。

第二，对已生效判决的和解。民法典第1974条规定，在双方当事人或他们中的一方不知存在已生效判决时，对已生效判决所确定的争讼进行的和解，同样得被撤销。和解以不确定的事由为前提，生效判决的存在使得这种不确定性消失，所以不构成和解。而且私人对于纠纷中权利义务的确定效力，不能对抗公法上判决的结果。

在实践中存有争议的是，如果和解缔结时裁判已经开始即将形成判决，人们需要讨论哪一个占优。学者认为，是意思自治占据优势，因为双方的意愿表明他们希望从自己的和解中获益而不是行使其胜诉权。在判决公布以前，私人的行为仍然外在于诉讼领域，在公布之前，他们可以终止诉讼。和解的完成，除了它是诉讼人的同意所达成的结果外，它额外的优势在于能够以更好的方式终止诉讼并且保证和谐安宁。③P. Maturndola，Sul rapporto tra la transazione stipulata in corso di causa e la successive sentenza，in Giust. Civ.，1999，p. 3485.而法官则倾向于认为，和解合同的前提在于诉讼仍然没有得到判决。当双方进行和解的争议已经被判决确定了，双方不可以通过和解影响诉讼中的判决，已决案包括已经确定的和能够明确预期的，这样的后果不能在和解中重新被讨论。①Cass.civ.，Sez. II，25.8.1989，n.3755，MGI，1989.

第三，特别和解中的文件发现。民法典第1975条规定：当事人就涉及双方当事人的全部事宜缔结的概括式和解，不得对抗一方当事人在知道于和解时尚不知的文件后实施的行为，但是该文件被他方藏匿的不在此限。当仅涉及特定事宜且根据后来发现的文件查明当事人一方没有任何权利时，和解得被撤销。

根据这一条规定，和解可以被分为“概括式和解（transazione generale）”和“特别和解（transazione speciale）”。所谓概括的和解指的是对于多个不同时间中的争议进行和解，但它不是就每个争议逐个和解，而是通过一个行为，同时对多个争议进行和解。②Santoro Pasarelli，La Transazione，Napoli，1963，p. 175.因此，对于概括式的和解，如果事后发现涉及某个争议的基础性文件，无论其内容为何，都不能撤销整体的和解。但是，在特别和解中，如果事后发现文件，而文件的内容不是关于之前的法律关系的状况，只是证明了当事人没有任何处分权，那么可以撤销和解。这里的“发现（scoperta）”，根据法官的解释，只要能够证明文件的存在即可，不需要知道文件的内容。③Cass.civ.Sez.III，3.4.2003，n.5138，CG，2003，5，571.

（三）关于和解合同效力瑕疵的其余规定

在意思表示瑕疵之外，意大利民法典还规定了一系列基于公共利益、诚信原则、主体能力的问题导致和解效力瑕疵的典型情况。

第一，主体资格的限制。民法典第1966条规定了和解的能力，进行和解的双方当事人，应该有处分诉讼标的的能力。如果这些权利不属于当事人可处分的范围，则和解无效。学理认为，和解的能力不仅包括了进行和解的行为能力也包含了在和解合同中处分客体的特殊的能力。比如在某些情况下，人的身份也应该是处于能够处分标的的权力范围之内，继承人可以接受并且订立对于继承财产的和解。司法实践认为这种能力既包括行为能力也包括依据和解处分标的的能力。在关于以两块土地的边界确定为客体的和解案件中，如果缔结和解的一方不是所有权人，和解是无效的，因为他没有能力支配系争客体，也不能进行相互妥协。④Cass.civ.，Sez.III，5.7.1993.n.7319，MGI，1993.在无处分权的情况下，不适用第1965条第1款和解的规定，而应选用第1425条关于合同无效的一般规定。

第二，和解与虚假诉讼。第1968条规定了检察官对于和解中的虚假诉讼的审查，如果法院在听取检察官的意见后未予认可，则在虚假的民事裁决中进行的和解不产生任何效力。本条旨在适用保护公共利益，不允许对于虚假文件的和解可以隐瞒其虚假文件的证明。如果法官认为存在虚假诉讼的意图，应该行使核准权（omlogazione）。这一权力只有对在审判过程中缔结的和解才能行使，而不是针对在起诉前的虚假文件所缔结的和解合同。所关注的重点不是文件的真伪，而是双方的和解所要产生的效力。核准构成了合同生效的一个法定条件，由此，和解获得效力不是从合同缔结开始而是核准通过时，核准具有溯及既往的效力。

第三，轻率和解。第1971条规定，如果双方当事人中的一方意识到他的要求是轻率的，则相对方得要求撤销和解。这里的“轻率（temerarietà）”是指和解合同的一方当事人明知他的请求权或者争议是客观的、绝对的没有依据。和解的前提是争讼的存在，在一方当事人明知自己的请求权是没有基础的时候已经违反了这一原则，所以可以撤销。对于这里的“轻率”要求，依据法院的立场，只能是故意（dolo）而不能是重过失（colpa grave）。它由两方面构成，第一，客观上缺乏依据，第二，主观上的故意。但是本条在适用中存在着限制，如果法官查明其中并非全部没有依据，应该缩小无效的范围。①Cass. civ.，23.1.1997，n.712，MGI，1997.

第四，对于不法契约的和解。第1972条第1款规定：“基于不法契约进行的和解是无效的，即使当事人已就该契约的无效进行了商谈解决。”即便是无效的合同也是可以和解的，但是如果缔结和解合同是因为非法的契约，原初的行为的非法性会导致后续的和解无效。对于“不法合同”的界定，根据理论解释以及民法典第1343条，是指与强制性规范或公序良俗产生抵触。司法界认为，这里的合同的无效是因为动机或者原因的不法，而不是因为第1325条所设定的关于合意效力的要件，比如主客体等问题。②Cass. civ.，Sez.II，27.8.1994，n7553 GI，1995，I，1，1248.

五、和解的不履行与解除

（一）和解的撤销与更新

无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，都没有对和解合同的解除做出规定。从学理上看，应该适用的是关于双务合同的法定解除权，只要新旧法律关系之间的义务存在着对价关系，就允许撤销。但是考虑到和解合同中新旧法律关系之间的不同的联系方式，可能是延续或者补充或者是更新替代，所以解除权行使的条件会更为复杂。民法典第1976条对此做出规定：和解因不履行而解除。如果先前存在的关系基于债务更新而消灭，则不得因不履行而解除和解，除非解除权被明确约定。在这一条文中，包含着两种类型和解：一种是“简单的和解”，原法律关系的基本要素得以保留；另一种“更新的和解”，原来的关系被相互让步所形成的新的法律关系所替代。

民法典第1976条的表述中使用的“更新（novazione）”一词，与第1230条规定的债的更新（novazione）的表述是相同的。有学者认为，两者的内涵和构成要件是一致的，需要更改的意图（animus novandi）以及他种给付（alquid novi），而主流理论对此持反对态度，他们认为债的更新与更新的和解中存在这样的区别：第一，在更新和解中，它的目的是替代原来的关系，而债的更新是为了消灭原来的关系；第二，债的更新只能产生债的效力，通过和解可以产生出原来的债和物的不同关系；第三，构成要件上的差异。债的更新的构成要件包括待更新的债、更新的意图和新的给付内容。如果不存在原来的债务关系，更新不发生效力。这符合逻辑的一般原理，没有原来的债就谈不上债之更新。而和解则不同，因为原来的债务关系不适宜分配双方的关系，比如侵权中的赔偿之债或者原来的合同无效，需要和解确定双方的立场，它给予原来的债全新效力，但是两种债没有一种替代关系。对于更新的意图和给付内容这两个条件，学理认为，只要存在着债的关系实质性的变更或者新的客体的和解，即便没有达到消灭原债的意图，和解也发生了更新。③Santoro-passarelli，la sazione，NAPOLI，1963，p. 83.

（二）司法实践对于更新的和解的界定

一种学理观点认为，只要进行了和解，总会发生更新的效力，司法实践明确反对这种主张：“和解已经改变了之前的法律关系，但是并不必然意味着，在没有双方明确的意思表示的情况下会产生了债的消灭的效果。和解中的更新效力依赖于新旧两种关系中存在着不可兼容的法律情势，为了确定和解的效力是更新还是保持，需要确定双方是否打算缔结一个新的关系，它独立于原来的关系，并对之替代。”④Cass.civ.，Sez.II.9.1.12.1996，n.10937，GI，1998，p. 32.因此，为了构造一个更新的和解，需要确认双方的意思以及合同的条文，如果它们导致了合同已经与原来的债的关系不能兼容，此时和解中产生的债与原债关系就存在着客观的差异，它替代了前者。这里，法院明确地把和解的变更（modificazione）与和解的更新（novazione）进行了区分，认为只有存在明确的更新意图的情况下，才能认为双方当事人消灭了原来的法律关系。因此，在审判中，法院通常推定为只是普通的和解，然后再具体地审查是否属于更新。

随着时代的发展，法院逐渐开始承认，更新的和解并不一定需要一个明确的意愿进行表达，还可以通过先后关系上的不兼容进行推断，对它的判断是由法官依据自由裁量权进行判断。和解中是否存在更新，不能仅仅考察改变的内容，还必须结合整个合同关系。以租赁合同为例，如果和解的事项是关于租赁的期限和租金的计算，此时有两种可能：如果使得原来的关系消灭，则是更新；如果只是非重要因素的改变，则不构成更新。比如当事人对于租赁期限和租金计算方法进行了更改，使得原来的合同变得过期并返还不动产，而承租人则支付了最后一期的租金，法院认为，此时双方的关系彻底消灭在和解合意中，因为租赁关系已经结束。“虽然租赁的本质得以保留。但对它的调整是不可偏离地存在于和解行为，虽然基于它的种类和原因的独立性，它仍然处于租赁的一般条款中，但原来的法律关系经过了和解而被消灭。”①Cass.civ.Sez.III，26.3.1991，3270，GI，1992，I，1139.相反，如果只是单纯地关于原来的租金和日期的计算的和解，那么只是对于原来的非基本要素的变更，所以不被认为是存在着更新。对于租金梳理以及到期日期的和解，不被看做是一种对于租赁关系的更新，而只是与相应的债的关系的非重要变更，并没有达到债的更新的目的。

（三）学理对于第1975条的批判与重构

民法典第1975条的制订并没有评析和解关系解除的问题，司法实践中的通说是以“新旧关系之间不能兼容”或者“全新的不同的法律关系”作为和解更新的判断标准，但有学者对此提出了全面的质疑。

首先，即使没有产生新的法律关系也不能进行和解。比如在最高院的一个案例中，甲乙达成买卖合同的预约，甲在某日交付房产，乙支付房价。双方发生争议，经过和解甲推迟了交付的日期而乙则降低了一部分价款。但是后来甲没有继续履行。按照第1975条的规定，在新旧之间的法律关系并没有产生更新的效果，因此最高院允许解除和解合同。②Cass.civ.，9 1996，n.10937.但是学理的批判意见提出，在这种情况下，一方减少价款另一方推迟日期，其实在和解合同中并没有新的权利义务关系产生，只是对原来的法律关系的确认，所以和解合同的效力仍然是来源于法律的法律关系，它没有履行的是原来的法律关系，所以此时不能解除。③Guseppe Gennari，La risoluzione della transazione novaiva，Milano，2005，p. 244-245.

其次，对于更新的和解不能解除问题。学者提出司法实践中尝试过的不同的解释方式，从原来的法律关系消灭到新旧的法律关系之间不能兼容等标准，都不能清晰地界定“更新的和解”。因为就不允许更新的和解进行解除这种规范，与和解合同的功能之间没有任何联系，是一个错误的规定。只需要单纯地适用一般的“更新合同（contratto novativo）”的解除就可。④Guseppe Gennari，La risoluzione della transazione novaiva，Milano，2005，p. 281-282.比如甲长期在乙的住宅边的小路通行，他认为自己有法定的通行权，而乙认为他没有这样的地役权，后来双方达成和解，甲以较低的价格买下了这一条小路。后来甲迟迟没有提交价金。显然，在这个案例中，和解产生了更新的效果，买卖合同替代了原来的地役权纠纷，根据第1975条的规定，在这种情况下，合同发生更新，所以双方不能解除和解合同。但是依据合同法的一般原理，即使发生了更新，合同仍然可以被解除，只不过，此时的解除不能回到原来的法律关系之中，这不是因为前后法律关系不能兼容，而是双方已经合意通过买卖合同消灭了地役权纠纷。

在一些情况下，双方通过和解增加了新的权利义务，但是并没有完全消灭原来的法律关系。新的债只是介入了原来的关系之中，与对方当事人的义务构成了对价关系。比如甲租用了乙的房屋开了修车铺，但是双方就租金发生争议，经过和解，甲减少支付租金但必须承担为乙修车的义务，后来甲没有履行自己的义务。在这种情况下，可以解除和解合同回复到原来单纯的租赁关系。①Guseppe Gennari，La risoluzione della transazione novaiva，Milano，2005，p. 252-253.

整体而言，意大利民法典第1975条是一个很大的创新，它考虑到了和解合同会发生新旧法律关系变更这个要素，这是其他民法典都没有触及的。但是它忽略了合同关系变更中的多种情形，因此仅仅以“更新的和解”作为分类方式是不够的。而且不允许更新的和解的解除，这也违背了合同法的一般原理。实际上对于和解合同的解除，应该依据个案的情形，按照合同法的一般原理进行判定是最为合理的。

六、结语

我国合同法缺乏专门的和解合同规范，法官在实践中只能依靠合同法的一般规定结合和解合同的基础原理适用法律。如果未来的法典需要建构和解合同制度，意大利法提供了一个很好的模式。法国法遵循罗马法传统，对于和解合同的典型情况都作了详细规定，同时也留下了许多过时的规定；德国法利用法律行为的一般原理，进行高度抽象的规定，但对于其他国家和地区的法学思维而言并非易于驾驭。以台湾地区民法典为例，它对于和解合同的规定，在整体上遵循了德国模式，但是在第738条的错误问题上，也没有采纳“和解基础错误”这一术语，而是通过列举的方式予以规定。要求我国法官全面掌握法律行为的理论来适用德国模式，毫无疑问是过重的负担。1942年的意大利民法典中的和解合同制度，一方面抛弃了传统中陈旧的规定，另一方面遵循传统的径路对和解合同的典型问题进行了全面规定，因此它的立法模式、司法经验以及学说对于我们合同法的适用乃至于民法典的建构都有重要的借鉴意义。

The Compromise Contract In Italian Civil Code

Xiao Jun

As the private settlement of conflicts between the parties，compromise plays an important role in contemporary society，but the lack of special rules inChinese contract law and doctrinal foundation make application of laws difficult. The system of compromise（transazione） in Italian Civil Code，following the Roman law tradition，provides the rules for typical problems，and its doctrine also reflects the latest developments of this institution. The research to it will be useful to our judicial practice and the construction of civil code.

Compromise；Litigation；Error；Resolution

D913

A

2095-7076(2015)04-0025-11

*上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士。

（责任编辑：娄爱华）