“批评”的传统？——略论知识分子与法律人

张 薇 薇

“批评”的传统？——略论知识分子与法律人

张 薇 薇*

笔者曾在《南方周末》上看到一则有关东吴法律人的报导，那是为编纂《英美法词典》而对于老东吴法律人的一次采访——“被遗忘三十年的法律精英”。①参见《南方周末》网络版http：//www.infzm.com/content/31444.，最后浏览日期：2015年8月20日。文章中所提到那些非常显赫的人物，如今大部分老境颓唐。而他们却曾经身世学历显赫，这究竟是为什么，除了一代知识分子（不仅仅是法学者）在遭遇文革后的盛年已衰的命运写照，更具体而细节表达的是以英美法作为法律传统和知识传统的法律知识人在时代命运面前的无奈。

中国法律道路向何处去？中国法律界知识分子究竟如何型塑、如何构建其人格志向？中国法律界知识分子与国家政治的关系究竟如何才是符合常道、公理与传统的？

一、风景

虎年初春，当我偕家人乘运河大渡船经过苏州大学（旧地为原东吴大学）的东吴桥时，不知自己竟与这所大学有缘。而现今吾于苏州大学教书也已几度春秋。2015年9月3日，即将迎来东吴法学百年之盛典。我估计国内再没有比我们苏州大学王健法学院更为重视对于这份历史底蕴之积淀、传承之意义的了。

苏州大学的校训为“养天地正气，法古今完人”（Unto a Full Grown Man）。这承袭自东吴大学。历史上东吴大学乃先有英文校训而后再有中文之校训；英文之校训Unto a Full-Grown Man，据说乃出自圣经新约以弗所书（Ephesians）之第四章第十三节，寓意为“教育成人”。1929年，经校政部会议通过杨永清校长的提议，以“养天地正气，法古今完人”，作为其之相对应的中文校训。

“养天地正气，法古今完人”，深刻内蕴中国文化的精神与中国人的宇宙观、生命观和士大夫情怀。

“养天地正气”，《孟子·梁惠王上》有曰：“吾善养吾浩然之气”、“况浩然者乃天地之正气也”。在孟子之心学里，“尽心知性知天”，不仅不是什么虚无缥缈的抽象观念，且是可以由身体证知的人间真理。浩然之气，既是“体之充”，又可“塞乎天地之间”，也是能够验之于身的实感。杜维明先生认为，孟子所理解的气，乃是一种弥漫于宇宙各地之实体，其拥有身心之两重性格，即既属物质又属精神。②参见杜维明：《儒家传统的现代转化——杜维明新儒学论著辑要》，中国广播电视出版社1992年版，第452页。余英时先生认为，“气”的观念是中国特有的。天地万物都是一“气”所化：在未分化以前同属一“气”，分化以后则形成各种“品类”，至于分化的过程，则中国人的一般总是以阴、阳、五行来作解释。但他却认为“气”虽则有生命的，但其既非所谓“心”，更不是所谓“物”。①参见余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第21页。天地万物的运行，便是一“气”的聚散生化的无穷过程。人也在天地万物之内，不过他是万物之“灵”，所以能“赞天地之化育”。所谓“人与天地万物一体”或“天人合一”，其比较确切的涵义即在此。②参见余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第166页。这也是一种宇宙论和天地感应论。

“法古今完人”——从表面意思看，乃指效法从古至今之善人、完人、高人、圣人等意；追求真善美的道德情操，顶天立地之人格。

从认识论和可欲的角度看，“养天地正气，法古今完人”——笔者认为，其也是追求内圣而外王之可能道路。

当代儒家杜维明先生，对于中国人的身心灵神的修通，如此认为：儒家所认识的活生生的有血有肉的人，是包括身体、心知、灵觉和神明四层次的人，因此人能够以“天地万物为一体”，和自然乃至宇宙的生化大道结合起来。不仅如此，人还能由尽己之性、尽人之性及尽物之性以达到参天地之化育的三才境界。以主体精神旁通客观精神而且要上契宇宙精神——这种陆象山所谓十字打开的大圆觉教，即是《中庸》所体现的“致广大而尽精微，极高明而道中庸”的儒家人学。身心灵神四层次在儒家人学里并不是绝然分离的四阶段，而是一个连续过程中互相融贯的四度超升。孟子所谓：“可欲之谓善，有诸己之谓信，充实之谓美，充实而有光辉之谓大，大而化之之谓圣，圣而不可知之之谓神。”（《孟子·尽心下》）③参见余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第454-455页。这番话，或也是对于“法古今完人”的一个来自于孔孟君子之道的理解吧。

可以说，在东吴大学故地而选址设立的苏州大学，其所保留的校门和校训，亦成为今日大学之人文景观与内在精神追求。

1915年9月3日，东吴大学法学院在上海开办，自那时起，走出了一批批对现代中国法制有重要影响的法学大师，创造了一个个法学教育史上的骄人业绩。她不仅拥有过兰金（C. W. Rankin）、罗炳吉（Charles S. Lobingier）、王宠惠、刘世芳、董康、戴修瓒、郑天锡、郭卫、章任堪、赵琛、凌其翰、徐传保、徐砥平、张志让、俞颂华、向哲浚、曹杰、张慰慈、吴芷芳、王效文、章士钊、朱通九、梅仲协、魏文翰、张企泰、范扬、俞叔平（以到校任职先后为序）等一批著名的法学教授，还培养了王士洲、吴经熊、陈霆锐、何世桢、狄侃、李中道、盛振为、金兰荪、梁鋆立、端木恺、丘汉平、桂裕、孙晓楼、陶天南、张季忻、陈文藻、黄应荣、杨兆龙、李浩培、姚启胤、倪征、鄂森、何任清、查良鉴、费青、卢峻、王伯琦、郑保华、魏文达、裘邵恒、陈晓、丘日庆、王健、徐开墅、潘汉典、高文彬、杨铁樑、王绍堉、庄咏文（以毕业届次为序）等一批中国近现代的著名法学家和法律职业人。“人人握灵蛇之珠，家家抱荆山之玉”，法界才俊，汇集于斯，可谓极一时之盛。④参见“纪念东吴法学百年国际学术研讨会校友邀请函”（网址：http：//law.suda.edu.cn/Item.aspx?id=3252发布时间：2015年6月22日）。另见“东吴法学文丛”扉页——从史载东吴法学之传统，我们可以看到赫赫有名、彪炳史册的一些伟大法律人：“王宠惠、吴经熊、盛振为、丘汉平、董康、王伯琦、孙晓楼、杨兆龙、李浩培、倪征、潘汉典等诸位先生，或执教于东吴以哺育莘莘学子，或出身于东吴而终成法学名宿。人人握灵蛇之珠，家家抱荆山之玉。合璧中西，形成‘比较法’之特色；戮力同心，铸就‘南东吴’之美誉。”⑤参见“东吴法学文丛”版式扉页。

这些群像，集合于可被誉称为全世界最为优美之园林式造园艺术构造的法学院（苏州大学王健法学楼，即为十多年前即2000年由东吴大学校友王健先生投资所兴建），成为今天迎接东吴法学百年庆典的一个古今合璧之佳话。

北有朝阳，南有东吴。作为今天要秉承历史余韵之东吴法学流派，我们中之每一位，无论作为教员还是作为莘莘学子的法律人，应当以史为镜鉴——而我们又将要看到如何的历史与如何的未来呢？

笔者特别以近代东吴法律人之命运——即其所折射出的法律人在政治波澜、历史剧变、时代动荡、现当代物欲横流、人心不古的时代，如何得以体现的其从中国文化和士大夫传统道统而来的、从知识分子批评传统而来的、以及从法律家、法学家时代使命而来的精神风格——其或可为今日我们的时代，于中西古今诸思想源脉交迫中之法学者们，予以借鉴之。

二、“批评”的传统：知识分子的实质精神特点

什么是知识分子精神？什么是批评的传统？此两者之间——是否具有联系？美国批判法学者昂格尔（Roberto Mangabeira Unger）在他的The Critical Legal Studies Movement中，着重绍介了法学的批判思潮，而氏所认为之批评的传统，来源于知识分子。而我们所熟知的民国学术家陈寅恪所提出的“独立之精神，自由之思想”，诚然乃知识分子最重要之性格特征刻画，但知识分子的这种特立独行的批评传统的来龙去脉、其真正的因果，依然未被描摹之。

美国少数族裔知识分子萨义德（Edward W. Said）所提到的知识分子的几种精神典型：即为民族与传统设限的人、流浪和放逐的知识分子：流亡者和边缘人（Intellectual Exile：Expatriates and Marginals），作为专家和业余兴趣者（Professionals and Amateurs），对权势说真话者。①See Edward W. Said，Representations of the Intellectual：The Reith Lectures，First Vintage Books Edition，1996.波兰裔美国社会学家弗·兹纳涅茨基（Znaniecki，F.）在他的《知识人的社会角色》（The Social Role of the Man of Knowledge）一书之中，他将知识人之社会类型概括为这样几类：技术顾问、圣哲（为他们的团体、教派和阶层提供知识上的证明）、学者（即中世纪烦琐派学者）、知识之创造者（探索者）②参见［波兰］弗兹纳涅茨基：《知识人的社会角色》，郏斌祥译，郑也夫校，译林出版社2000年版，第139-141页。。

我们所知道的作为游离、边缘与流浪知识分子，如欧洲的本雅明（Walter Benjamin）（他的代表作是《发达资本主义时代的抒情诗人》③参见张旭东：《批评的踪迹：文化理论与文化批评：1985—2002》，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第69页以下。），集中体现了现代性的批判——可以说这是后工业时代知识分子的突出性格。这种典型的形象就是批判和现代文人式的流浪、离散与边缘化。而本雅明本身的人生写照，也是对于流浪知识分子的最好诠释。笔者以为，流浪本身，就是一种批判。流浪——是漫无目的之游走么？流浪的意义是什么？好像诗人和作家三毛在一首歌中所唱的：“为甚么流浪？流浪远方，流浪……”——流浪，其实是为了精神的归乡。思想流浪之意义，乃在于寻找思想之乡路；流浪，乃为了找寻——这也是符合追逐真理之最直白、最为直面之方式——这种寻找真理之智慧精神，在柏拉图《会饮篇》（Symposium）④这篇柏拉图对话的中文译本请参见刘小枫译：《会饮》，华夏出版社2003年版。之中，被以美之孕育表现出来。而所谓法学院逃逸诗人的话题，其实也是流浪（内在是批判精神）之一种表现。当我们追问——为什么从法学院会逃逸诗人？德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）答曰：“很多诗人，是法学院逃逸的学生。”确然乎从法学院逃逸出了许多作家、诗人，他们或许本该成为法学家的，比如歌德、席勒、托尔斯泰、普希金、泰戈尔、雨果、卡夫卡、莫泊桑、巴尔扎克、徐志摩、金庸……，马克·吐温出生律师家庭，狄更斯在律所工作，大仲马就职公证人事务……而就算是在我们当下的这个时代，法律的学问和智慧——能否满足心灵之于真正问题之求索，满足于一颗真的心灵之于世界精神之追问的呢？伦理与法律，美感与理性，心灵慰藉与工具实用，君子与功利人和理性人——究竟是什么，应当充当超越吾等这个时代的精神气象，而什么是仁心、仁爱、博爱之所向？⑤参见自序，载张薇薇：《心之悦：镜春园诗歌小札》，法律出版社2014年版，第18-19页。这些都是这个逃逸的现象，所折射出来的从近代启蒙时代以来的一个问题、或曰时代的职业与心性之灵魂-精神冲突，或曰心性对于知识规训之反对和抗议。

法律与文学的研究——虽有一种波斯纳（Richard Posner）所看不上的，比如努斯鲍姆在她的《诗性正义》序之中所提到的，与波斯纳之间在学术观点上之敌对与朋友的关系。国内此领域研究有过贡献的苏力教授，在波斯纳的《法律与文学》①参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版。代译序之“孪生兄弟不同命运”中，也提到过法律的经济分析与法律的文学想像之间的对立和冲突。国内学者以这个领域作博士论文的学者刘星显的文章中②参见刘星显：作为反法律与经济学的法律与文学，载《法制与社会发展》2011年第3期。，也提及了类似的理想型之间的对峙——即提出文学人及其反经济人之特质。

而以更大的人文—传统视野，来整合法律的眼界③参见张薇薇：“文”叙事：重构法律与文学及诗学，载《浙江社会科学》2015年第6期。，却依然是一种之于法律的外在批判或边际整合，甚至比如涉及古典学的一些真学问④比如“经典与解释”文丛，国内的古典学研究，对于文学、政治哲学、神学、法学都有实质和本质的贡献。“经典与解释”系列由学者刘小枫、甘阳主编，从2000年至今已历时十五个年头，平均每年出版约三十种，目前共计达三百五十余种书目。，再比如莎士比亚研究等的文学—法学交叉学科之研究⑤比如耶鲁大学法学院教授保罗·卡恩（Paul Kahn）被翻译成中文的有关于莎士比亚《李尔王》的研究著作——《当法律遇见爱》——即是对于莎翁剧的一次法学深意之解读。卡恩对于中国学者有关莎士比亚研究运用到法学中去的关注与兴趣，也给予期待。（参见保罗·卡恩接受《21世纪》之采访，http：//www.douban.com/group/topic/7087248/，最后访问日期：2015年7月12日）。对于法学者—作家们而言，批判性，从高度上甚至可以提升到对于民族和历史的反思、思想溯源和创作——比如作为德国法学家的伯纳德·施林克（Bernhard Schlink）的一个创作：Der Vorleser（《朗读者》）——这是一种她者的倾听，里面蕴涵着朗读者、倾听者和沉默者，可以说，其间各有意象。作为法学家的施林克，其之于“罪”的反思精神，可以进一步开启反思精神和反思文化：比如罪与罚（罪的多重性——法律上的罪和人性的罪）等的问题；当爱情遇见政治如何？审判者和受审者的问题；谁是法官（作为人灵魂的平等，汉娜的平庸和追求文化的尊严）；漂浮而迷失的德意志与欧洲意象等等——这些都可在法律文学之文本中，得以民族性与世界性地对话和反思之中，广袤而深刻地予以展现。

广义的批判性，可以体现在各个领域，法哲学和社会哲学将其进行学术化的理论努力，足以使法兰克福学派成为当今最为重要的思想策源之所——美因河畔的那只天鹅，才刚刚张开荷尔德林意义上的问题——我们也要不禁地追问：“对于高贵事物之一种情绪”，是否也属于法学科学？法学的批判或批判的法学的意义和前景？有没有可能建设真正中国意义上之批判法学或反思法学？

公共性、批判性和空间性——三者之间具有一定之因缘。批判性——其是否乃空间性之一个果效呢？“咖啡馆”，其还是启蒙时代之后的一个发挥公共理性与话语玄机之场所的吗？哈贝马斯意义上的“公共领域”指什么？有关城市、空间、精神与知识分子心灵之讨论，也已有学者成型的一些思想与论说，比如张旭东的《纽约琐记》、贝淡宁的《城市的精神》等所叙说之的；另外，比如隐微地发现，像卡森·麦卡勒斯（Carson McCullers）甚是小资煽情的“心是孤独的猎手”之小说笔法——则乃是更为孤僻般绽放的“知识分子—作家精神”之一种暗示——比如在美国南方，那种空间与氛围，其实非常接近于写作和隐居。⑥乔治亚州（Georgia）我也曾经到过，特别是《飘》的作者Margaret Mitchell的故乡亚特兰大市郊的一些地方——始终有乡间村镇的宁谧和世外桃源之避世感。曾写过一首给威斯里安（Wesleyan）的小诗，参见张薇薇：《心之悦：镜春园诗歌小札》，法律出版社2014年版，第46-47页。

当然，除了作为流浪和边缘者的知识人，还有作为专家学者和文化人的知识人——可以说这是构成社会建制、政治需要和团结整合（政治社会学意义上的）的意识形态所需要的最为基本的知识分子之定义。

从现代性之危机和负面因素的一个表现观之——与前一类放逐型知识分子相比，专家型的知识分子的成长与发展，和社会分工、技术化之深入、以及“作为意识形态的技术与科学”密不可分。萨义德认为：专业化，意味着一种繁盛滋衍开来的技术化形式主义（technical formalism）。①Edward W. Said，Representations of the Intellectual：the Reith Lectures，First Vintage Books Edition，April 1996，p.77.专业化，也是对于艺术或知识的原发性建构努力失去了视野的趋势，无法将知识和艺术视为选择或决策、献身与联合，而只是根据非人性化的理论或方法。②Edward W. Said，Representations of the Intellectual：the Reith Lectures，First Vintage Books Edition，April 1996.尤其战后对于职业认证的专家的需要，专家以及被认证为专家的仪式变得越来越成为一种特殊的压制，要成为一名专家，不得不由某些权威机构来认定、使用正确的专业语言、引用自所谓正确的权威、保守必要的边界。③Edward W. Said，Representations of the Intellectual：the Reith Lectures，First Vintage Books Edition，April 1996.职业化过程中对于权力和权威的不可避免之趋向，对于（知识）权力的要求和特权的趋向，以及直接为其所雇佣之取向。④Edward W. Said，Representations of the Intellectual：the Reith Lectures，First Vintage Books Edition，April 1996，p.80.

当知识分子的主体，不再是自由身份的作家、艺术家，而是技术专家和大学教授时，他们的公共性可能就会发生问题。⑤参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第28-29页。在高等教育体系中，作为古典学者、哲学家、牧师或文人学士的传统知识分子，已为技术专家治国型知识分子所取代，他们的工作与知识产业、经济、国家和军队有机地联系在一起。⑥参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第24-25页。法国社会学家福柯（Michel Foucault）甚至认为——在现实生活中，只有具体的知识分子：比如写小说的作家、绘画的画家、作曲的音乐家、教书的教授或经济领域的专家。⑦参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第54页。

无疑，法学者应该属于专家知识分子。专家知识分子，自不待言，代表着学术分科和学术分工体制下对于知识人之要求。马克斯·韦伯（Max Weber）也早就讲过现当代专家作为教师的使命——其不必是传统道统意义上的传道人：“专家没有灵魂”（因为即便在西方，早期的学者和知识分子，也需要与他们的道统、政治理想结合在一起的）。当然韦伯在他的《学术与政治》中所讲的学者的政治抱负，也颇合于中国传统对于入仕士大夫之要求。而中国古代的“天下”观，亦较为接近于今天所谓“公共知识分子”观念中所强调的“公共性”之涵义。⑧参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第16-17页。但也有研究认为，儒家的人格理想与现代性中的职业化要求始终不匹配。儒家更反对政治化和专业化的思考方式。⑨参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第20，22页。“儒家知识分子”传统，事实上和今天的专家知识分子，并不是一回事。

若这种专家学者型阶层，成为了公共知识分子，又具有何等的意象呢？其与专业知识分子之间有什么区别？对于中国今天的法治现实而言，究竟哪一类知识分子贡献更大？一般知识界会以为：公共知识分子，乏思想层面的知识贡献，其研究乏学术问题意识——而专业知识分子，其究竟又对于作为实践理性的中国法学之推进的贡献有多大呢？是知识的重述、翻译、建构、还是什么——或许这只是所谓学院派、象牙塔中的知识分子，对于面向公众的政治家知识分子或公共理性建构者的知识分子群的一种心态优越感的表达罢了。有研究认为，与以往的公共知识分子的区别在于——由于技术专家不再持有超越的价值和乌托邦的理念，他们的“公共性”也因此而不再具有批判的反思，而习惯于从技术的层面检讨和讨论公共事务的不足。政治问题行政化、公共问题技术化，所有的问题，似乎都可以通过专业性很强的工具理性方式加以解决。⑩所谓公共知识分子，是指知识分子在自己的专业活动之外，同时把专业知识运用于公众活动之中，或者以其专业知识为背景参与公众活动。这些公众活动包括政治、社会、文化等各个方面，而这种运用和参与是以利用现代大众媒介等公共途径发表文字和言论为主要方式。无疑，公共知识分子的观念的提出，是要强调专业化的知识分子在以学术为志业的同时不忘致力于对于公共问题的思考和对解决公共问题的参与。现代意义的“公共知识分子”论说，正是在职业化的背景下所产生的，意在强调摆脱学院化所体现的职业局限和宰制，但是公共知识分子的观念并非从根本上反对职业化作为社会分化和专业分化的合理进步意义。参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第33页。

对于美国知识分子来说，究竟有无“道统”之一说？从波斯纳的《公共知识分子：衰落之研究》可以看到一种哲学——或者说，知识分子最高的形态是哲学家，对于美国社会并不存在所谓知识分子的统一道德，但应有作为准则和道德信仰的言论自由的道德以及每个知识分子所信持的哲学和宗教信仰。对于哲学和公共知识分子之间的关系，也呈现出一定的不同样态——究竟知识分子应隐遁还是入世？这同时也是美国知识分子的一个现象。比如波斯纳在他的这本书中写道：“对努斯鲍姆（Martha Nussbaum）而言，哲学家扮演的是一种自然的角色，即公共知识分子。而对于布卢姆（Alan Bloom）来说（鉴于他创作了近年来美国最为畅销的公共知识分子作品，故存在着自相矛盾），哲学家的角色却是逃避公共领域，隐居于大学校园，在那里与“精选的灵魂”亲密交谈，就好似努斯鲍姆曾经嘲讽地指出的那样——然而，对于罗蒂来说，成为一位公共知识分子却需要放弃布卢姆和努斯鲍姆两位学者所诉诸的哲学传统。这是一曲多么不协和的乐章啊！”①参见波斯纳：“作为公共知识分子的公共哲学家”，载［美］理查德·波斯纳：《公共知识分子：衰落之研究》第九章“公共哲学家”，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版，第449页。笔者以为，这是公共知识分子的特点：一定是带有自己的立场、价值观与方法论；这也启示我们法学论辩本身的立场、哲学或信仰之重要。由此，我们不禁要追问：身处全球化现代性的精神处遇中之法学者，是否需要确立一种哲学或信仰？

三、法学家是否是激进知识分子？

知识分子的问题——应该与中国文人传统不同——但其与专家（Specialist）又是什么关系？余英时在他的《士与中国文化》里，将中国的士大夫传统，比附为一个类似于西方的知识人的传统。

法学家，是知识分子么？法学家，又应具备一种什么精神？法学家，应该最具备批判精神、流浪精神还是独立精神？

法学家与政治的关系——往往使人联想到中国传统士大夫的精神。而笔者以为，以儒家“文”②而这个“文”的概念，其实区别于以前我们所熟知的法律与文学研究中的“文学”的理解；“文”这个叙事和概念，还有助于吾等去重新思索俗常意义的法律信仰这个概念——而法律信仰常会与法的形而上学之讨论，联系在一起的。的概念，可以作为一个整合的兼容并包（comprehensive，借用罗尔斯的完备学说的概念）的概念——并以此作为中国现代法的精神，在中西古今话语场域中的一个形而上构建之关键性的概念。

但中国近代知识分子的命运，东吴法律人的命运，足可以使我们反思——法学家、知识分子、激进和保守、政治和道统——这样几个关键词的了。

无疑对于中国传统文化而言，严格意义上的自西方脉络而来的法学家精神——乃属于激进派。但法学家在今天作为中国公共知识分子最重要和主流的力量，也与其所处时代的政治批评与言论自由状况、水平与质量，形成一种展现和说明。

对于上述这些问题，有下述这样几个古今中西之维度——值得我们去深思：

（一）文革与法学家

记得最早是在《南方周末》上看到这样一则让自己无比惊讶惋伤之报道——“被遗忘30年的法律精英”——即东吴法律家在新中国的命运。这可以说是从一个典型的个案所看到的法学家在文革中的遭遇。

文革直接冲击和打击的，可以说是针对中西两个源头的文化——而对于中国传统文化的破坏，文革中可谓不遗余力，而对于西方的文明（不管好或不好），当更是其之本有之义，其间可以说法学作为舶来品，乃是最值得被怀疑的，尤其是那些为政治正当性的西方理论所正名的学问、学说和学者（包括东吴法律人，大部分为海外留学背景且有西学的学术学位）——其实质可以说是动用政治和底层力量，对于精英和文明的一种否定和暴力。

故而，从《南方周末》这则最为稀松平常的采访，所给大众和法学界就直觉观感和普遍知性，所带来的无尽感伤、唏嘘和遗憾来看——具有士大夫抱负的近代中国杰出知识人和法学家，其依然未能摆脱历史上的历朝历代士大夫于乱世与易代中之命运。中国当代哲学家李泽厚，曾认为中国文化内在地具有悖论，这也可以用辩证统一的内在矛盾这样的现代逻辑去理解之，“由于从一开始就具有宗教性因素与政治性因素的交溶合一，使‘修身’与‘治平’、‘正心诚意’与‘齐家治国’，亦即所谓‘内圣’与‘外王’，呈现出两极性的歧异关系。”①参见李泽厚：《中国古代思想史论》，第267页。转引自许纪霖：《智者的尊严：知识分子与近代文化》，学林出版社1991年版，第159页。士大夫受制于身份和使命的内在悖论的无可解脱之运命——斯从古至今一然，嗟乎夫！悲夫！

（二）启蒙与法学家传统

启蒙，其之于中西方的涵义并不相同。启蒙，其之于中国而言，笔者以为其来得太快太迅猛，特别是在否定传统的上面——而其在批评传统的意义上，亦尚未确立必要之良知、道德与准则。

笔者以为，启蒙这个思潮和历史事件其有好的方面的意义，亦有坏的不尽良善之泥沙俱下。好的意义上面举个例子——比如80年代的中国，乃是知识分子的公共文化和公共生活最活跃的年代。70年代末、80年代初的思想解放运动和80年代中后期的“文化热”②参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第30页。，但开风气，思维活跃，值得称道。但启蒙的不尽良善的意义，却是本文所着力要关注之的。

法学家传统，无疑依赖于启蒙这个事物——比如法学界一直津津乐道的清末变法和礼法之争等历史变数与近代法学的开端事件，将沈家本贡献放得很高，而把礼教派贬得很低。③事实上已有一些现当代最新的法学著作，在反思一种偏颇的现代人偏见与简单看待历史问题的判断，而重提儒家和礼教派之意义和地位，比如梁治平先生的著作：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》（上海书店出版社2013年版）。激进的反传统与毫无反思、奉为至善地接受民主、自由、科学（包括含有这几种现代精神的法治，被奉为至高圭臬），几成为中国几代法学家们的理想与信仰。

而事实上，启蒙精神与法治主义虽则相容，但中西古今之变中之启蒙事件，其无疑带有太多的激进色彩、狭隘民族主义情绪以及盲目反传统主义的运动思潮倾向。

在2009年五四运动九十周年的时候，曾有多个研讨和反思，围绕“五四”之历史意义与真正价值是什么而展开。其间有一些深沉的反思——有助于我们正视激进反传统、激进民粹主义、激进民族主义和爱国主义——其对于中国究竟意味着什么？当代新兴的儒家同情者和学者，之于“打倒孔家店”以来的一些大的标签式的、大字报式的对于儒家传统不假思索之历史归罪——进行了认真的有回溯性的和积极改造弘扬传统的努力——比如对于究竟什么才是“封建专制”的理解等④参见丁耘：《儒家与启蒙：哲学会通视野下的当前中国思想》，生活·读书·新知三联书店，2011年版，第90页。，一些很简单的归罪：比如认为专制国家的根源在于宗法社会（儒家式社会）之家族制度，而殊不知五四新文化运动对于儒家的攻击，释放的正是原已被儒家整合了的法家传统，中华现代国家与现代社会的构成要素或许是某种转化了的法家的专制/平等因素⑤参见丁耘：《儒家与启蒙：哲学会通视野下的当前中国思想》，生活·读书·新知三联书店，2011年版，第103页。，但却被误认为是儒家的做鬼。

笔者以为，中国的法学家传统，可以说在民国年间有一些⑥比如清华大学许章润教授对于民国法律人知识类型和人格风范的研究：《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》（清华大学出版社2004年版）、陈新宇教授从中法史角度对于民国法律人的研究：《寻找法律史上的失踪者》（广西师范大学出版社2015年版）。，在中国八十年代恢复法学教育以后、重建法律院系以后，也开始确立新中国自己的法学家和法律人之传统。但是将法学家传统这个语词拆分开来为：法学家+传统——或许才是我们需要正视的法学家传统背后的中国渊源——或者可以说，法学家在中国其实并没有太强太深的传统，顶多只是几层近代之意义。但法学家这个近代的事物和阶层，其如何与传统相续，如何与士大夫精神或精英意识对话，如何继往而开来为世道人心，确乎哉乃是一个真正的学术问题，这也是在我们当下的时代，挑战异常大的精英知识分子问题群中之核心问题。

（三）儒家传统与法学家传统

儒家传统，即便在中国的法史学者那里，也并不完全被看重之，甚至乃是被批判之对象。儒家传统，可以说成为法学家传统讨论中之异数之忌讳。然法学家之传统，从长远的历史眼光看来，从后人们历几代人来看——其是否乃为中国整个大传统的一个可以接受的现代新传统呢？

笔者以为，儒家传统，不乏批评政治、反对霸道的内在士大夫要求。儒家是以批评当政者为己任的。

孔子与法的关系，比如俞荣根先生在《孔子的法律思想》、《道统与法统》中阐述儒家和法律的关系，他摒弃历来法史研究中扬法家贬儒家传统或以西方法治为标准来寻找中国的弊端等的倾向。他对于“礼”予以还原，对于“仁”这个关键思想和方法较为看重①俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第50页、137页。。《道统与法统》归纳了中华法系的中道精神——即运用《中庸》的道理——中者，天下之正道，庸者，天下之定理，“正道”与“定理”包含了法之道与法之理。②俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第248页。根据《中庸》“中也者天下之大本也，和也者天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉”，提出了中和与法的稳定性。③俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第250页。该书还提出时中、权与法的变动性之概括。“时中”，是中道的又一重要含义。“时中”涵泳着审时度势、与时更新、把握时机、推陈出新等一系列价值判断、价值选择和行为艺术，从而始终坚持原则，保持中道，达到“苟日新、日日新、又日新”。与“时中”同义的还有“权”。“权”，即权衡利弊，求其适当。孔子说：“可与共学、未可与适道；可与适道，未可与立；可与立，未可与权。”（《论语·子罕》）④俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第252-253页。

中国的法学家传统，笔者以为，其应与中国传统的士大夫精神的道统相结合。余英时在其十多年前的著作《士与中国文化》⑤余英时：《士与中国文化》，上海人民出版社1987年版。中，曾提到过士大夫传统——其或可以作为法学家传统的一个国学意义上之补充？另外他的“中国近世宗教伦理与商人精神”，看上去是分析中国历史上的商业精神，而其内在关怀其实也关涉到了中国近代法律职业的历史基础等的问题。

对于法学家——其是否是激进知识分子之提问——笔者以为，法学家既应是激进的，同时也应是文化守成的。最为激进的批判，笔者以为应交给大众媒介、公共知识分子与作家（作家比法学家，本质上更有独立自由和具有批判之精神）。我们若从时代精神之引领者，来理解知识分子和学者的话（比如像近代民国曾经之精神领袖：陈独秀、梁启超、胡适之等君）——那么从这层意义上说，法学家也应俱备新旧交替风气中的士大夫特点：亦即从精神和道统方面予以改造或守成之士大夫，同时，其之政治言论与价值辨谈，亦应具有时代之法学思路。

四、批评、激进与权威——中国的法学家和法律家

知识分子，在今天究竟是否拥有权威性？权威，在中国语境中究竟意味着什么？我们可知：权威一词，在中国语境中糅杂、交织着多重之复杂含义——其既可指权力或威权，亦可指知识、见识（包括学历、教育等方面所带来的优秀学习质素）之权威性。

中国知识分子的生存场域，是否允可自由批评？不管激进抑或保守——笔者以为，其都可获得既在罗尔斯意义上之宪政架构下之重叠共识式的自由观点的交锋，亦应获得在中国道统意义上的①有关形而上学的“道”，比如：士志于道，而耻恶衣恶食者，未足与议也。（《论语·里仁》）；士而怀居，不足以为士矣。（《论语·宪问》）君子谋道不谋食。耕也，绥在其中矣；学也，禄在其中矣。君子忧道不忧贫。（《论语·卫灵公》）士不可以不弘毅，任重而道远。仁以为己任，不亦重乎？死而后已，不亦远乎？（《论语·泰伯》）无恒产而有恒心者，惟士为能。若民，则无恒产因无恒心。（《孟子·梁惠王上》）故士穷不失义，达不离道。穷不失义，故士得己焉；达不离道，故民不失望矣。古之人，得志，泽加于民；不得志，修身见于世。穷则独善其身，达则兼善天下。（《孟子·尽心上》）王子垫问曰：士何事？孟子曰：尚志。曰：何谓尚志？曰：仁义而已矣。（《孟子·尽心上》）一种最低道德或道统底线意义上之检审。曾经的北大校长胡适之先生，曾说过的“容忍比自由更重要”——在我们今天又意味着什么新启发？

而士大夫理想类型与法律人理想类型（包括理想人格类型）②国内知名的法理学学者胡玉鸿教授的人学研究，引领过这个研究传统——如其《法学方法论导论》（山东人民出版社2002年版）、《“个人”的法哲学叙述》（山东人民出版社2008年版）、《法学流派的人学之维》（北京大学出版社2013年版）等著作之研究成果。之和合——是不是中国法律人的精华表现？

余英时先生曾概括过中国古代知识分子—士③余英时先生在很大程度上，喜以西方的问题以来找寻中国历史传统之对应型态，虽然他并不以为士大夫阶层和西方的知识分子类型全然一致，但在《士与中国文化》中，他还是以士阶层作为对应物，以中国古代知识分子这种范式来理解士大夫。这也体现在他论断中国具有反智等的历史文化现象上。笔者以为，智者的传统、或智的追求，事实上并不属于中国文化之固有之义。的四个特征：第一、在理论上，知识分子的主要构成条件已不在其属于一特殊的社会阶级，如“封建”秩序下的“士”，而在其所代表的具有普遍性的“道”。第二、中国的“道”源于古代的礼乐传统；这基本上是一个安排人间秩序的文化传统。第三、知识分子不但代表“道”，而且相信“道”比“势”更尊。所以根据“道”的标准来批评政治、社会从此便成为中国知识分子的分内之事。第四、但是由于“道”缺乏具体的形式，知识分子只有通过个人的自爱、自重才能尊显他们所代表的“道”。此外便别无可靠的保证。以上是把中国古代知识分子当作一种典型（ideal type）来观察而获得的四点概括。④参见余英时：《士与中国文化》，上海人民出版社1987年版，第107页。余英时认为，“士”，虽然是知识分子的一个最为重要之历史来源，但却不能把古代文献中所有的“士”，都单纯理解为知识分子，以历史断代而言，中国知识分子之形成一自觉的社会集团，是在春秋战国之际才正式开始的。⑤参见余英时：《士与中国文化》，上海人民出版社1987年版，第87页。

笔者以为，中国的法学家和法律家，本应走向更为高远而综合的道路：

首先，在信仰与道德层面，我们真诚吁求那样一种良知和灵魂质素，知识分子之良知、文人之良知、师者学子之良知——而正处于当下这个古今中西交汇中之古老中国，也太需要那种大者爱心与良知的了。在这个普适世俗化之地宇中，也太需要那些还在追寻神性之美感的脚踪了，那些精英主义的忧伤以及那些至善之源头对于人性品格之召唤。吾等众人当一起推进于这个时代之世道人心，会同国人面向未来之人心及质素提升之智识界之责任和道德。⑥对于知识人、道统中人的形而上学的研究和分析，可以参见新儒家学者杜维明先生之研究成果，他对于儒家精神的把握，精致、敏感，所以具有基于文化天然感悟和良知道德认知的学术精准度和说服力。参见［美］杜维明：《道·学·政：论儒家知识分子》（上海人民出版社2000年版）。

其次，中国知识分子与多元主义价值现象的关系、与流派、立场和道统的关系。中国的法律人，因为面对着公共领域和公共知识分子式的要求——亦或会渲染到派别与流派之纷争。⑦比如学者萧功秦先生的一些文章，谈到了左的和右的学术和政见观点之派别，他主张中道理性。参见萧功秦：《超越左右激进主义——走出中国转型的困境》，浙江大学出版社2012年版。

价值的多元主义、相对主义，绝对善的消解，必然带来道统问题的反思，自由是否需要（比如中国言论自由的限度）——比如对于传统的文明肯定可以批评，批评是学术自由和言论自由的要求，但表达方式和言论的限度都需要有度有礼，自由、尊严和审美在康德那里是统一的。民国开一时之风气的知识分子胡适说过，容忍比自由更重要（当然，胡适是否认真从学术角度思考过中国的问题全在于自由与传统的矛盾，这是一个问题）。当然，笔者认为中国的未来，自由肯定不能解决一切问题——这需要共识、理性与文化道德之重建——后者比自由更为重要。

现代公共知识分子对公共性的强调及其多样的公共性格，在中国古代是否有其文化上的资源？中国文化传统特别是儒家思想传统，对于现代中国公共知识分子有何文化塑造作用或者影响？①参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第11页。这种活跃的具有内在公共精神的（在西方古典时代就有，且在今天与多元社会的传播文化相结合，成为一个显著现象）公共知识分子，其与中国的学而优则仕的文人士大夫之类型，又有何区别呢？——笔者以为其既具有同构性，又具有彼此分化和差异——公共知识分子属于知识分子没有问题，但文人士大夫却不是知识分子，其是权力本身（中国古代的“士”、“儒”、“士大夫”，其本身于作为学者的同时，就是官僚队伍的成员或候补成员，所以在此意义上古代中国的士儒天然地具有公共性。虽然在承担行政职务的范围和等级上的不同会导致其公共性的差异，但总的来说公共性对于古代的士儒从来不是问题②参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第12页。）；而公共知识分子，并不需要在某一个道统范围内来立言立德，公共知识分子服务于哲学、专业、言论、自己的价值观，甚至可以不必服务于道德。

再次，中国知识分子与批评（独立精神、自由精神）和传统（道统、忠孝、人格操守、文化素养）的关系。

现代知识分子的公共性的展开和表达，无论就其之存在和技术的意义而言，都与古代已不可比拟。古代士儒，超越自身利益而面对的公共事务集中在朝廷政治和地方政务，因此他们的政治表达途径和方式，要么在宫廷之中面陈政见，要么在地方上疏建言，发布政教——与今天知识分子赖以生存的以大众媒介为主体之公共领域大相而径庭。古代士儒的政论文字，也限于知识人之间流传，不是“公开的合理讨论”（比如Jürgen Habermas的观点）。③参见许纪霖主编：《公共性与公共知识分子》，江苏人民出版社2003年版，第12页。

传统质素（道统、忠孝、人格操守、文化素养），在今天的中国，也遭到不同之界定——特别是受五四运动以来的影响，基本上是负面的全部全盘否定与简单地归罪，特别是将许多近代才产生的事物或属于现代性的专制现象，全都归罪到传统。故此，威权政治与国家主义、民族主义、传统主义之间——呈现出非常复杂之纠葛，极需要耐心和智慧之判断和辨析。

从传统的、服务于“公共性”的士大夫，观之今天中国公共知识分子之素养、文德、道德与人格操守——后者的角色，能否超克现代性的表面的碎片化、断裂性、消费性，超克知识的“专业化”与技术理性之狂轰滥袭么？

对于批评作为学术之传统——其怎样才能是真正的批评与回应呢？这也是一个问题。中国社会，太需要良性和理性论辩之公共理性与交往理性的空间和智慧之发达，公共领域的法学论辩甚至是法学学术场域之讨论，亦太需要时间、精神、胆量与耐心。意识形态之争斗也较为激烈，公共空间挺身而出主持正义是需要的——但良知、判断和道路的选择，依然是一个依靠精英、依靠时间、依靠大众生活选择的顺应时势的选择。

所以，笔者以为中国需要复兴传统中好的，儒家思想中优秀的，扬弃自由主义中劣的次的，综合提炼新的人生哲学与道理。哲人和知识分子不同，士大夫和知识分子不同，但我们依然需要眼力如神明的智者阶层。对于身处现时代的我们，我们无法判断中国学界有未指道未来之先知们——但曾经那些灵魂和眼力如炬的智者先辈们，已助我们望见了茫茫黑夜的一段有光之路，这必然使我们得以温暖，得以行路，得以希望。

*苏州大学王健法学院法理学副教授。

（责任编辑：许小亮）