文化财产返还国际争议多元化解决机制的构建

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文化财产返还国际争议多元化解决机制的构建*

穆永强1， 2

(1. 深圳大学 中国经济特区研究中心， 深圳 518060； 2. 兰州理工大学 法学院， 兰州 730050)

摘要：文化财产返还国际争议起因不同、种类多样，且往往涉及国家利益、公共利益甚至人类共同利益，因此呈现出相当的复杂性和特殊性。文化财产返还国际争议焦点是文化财产原始所有人与善意购买人之间的利益平衡问题，应根据争议的起因及具体类型选择恰当的纠纷解决机制。只有诉诸多元化纠纷解决机制，才能有效化解文化财产返还国际争议。

关键词：文化财产； 文物返还； 文化遗产保护； 国际争议； 解决机制

收稿日期：2014-08-28

基金项目：国家社会科学

作者简介：穆永强(1975-)，男，吉林松原人，副教授，博士，主要从事文化财产法等方面的研究。

doi：10.7688/j.issn.1674-0823.2015.03.02

中图分类号：G113文献标志码：A

文化财产是特定族群文化认同的载体，也是不同文化相互交流的使者。合法规范的文化财产交易与流转有助于增进不同文化群体间的理解与尊重。由于艺术品、文物等文化财产蕴含着巨大的经济价值，因战争劫掠、盗掘、盗窃、非法进出口导致的文化财产非法流转由来已久。20世纪下半叶以后，盗窃与走私成为文化财产非法流转的主要原因。文化财产来源国坚持文化民族主义，文化财产市场国主张文化国际主义，二者在文化财产交易、流转与返还等问题上存在不同的立场与利益诉求。在文化财产返还问题上，来源国与市场国在优先保护被盗文化财产原始所有人还是善意购买人等问题上也存在严重的分歧。只有构建文化财产返还国际争议多元化解决机制，才能有效化解文化财产来源国与市场国、原始所有人与善意购买人之间的利益冲突。

一、文化财产返还国际争议的概念、分类、立法与特点

1. 文化财产返还国际争议的概念

从国家层面上看，文化财产返还国际争议是指发生在来源国与市场国之间，主要因非法进出口和盗窃引发的文化财产所有权归属争议。来源国与市场国在文化财产出口管制与流通等问题上存在不同的立场和利益诉求。来源国和市场国之间的文化财产争议不仅涉及来源国文化财产所有权立法和出口管制立法的承认与执行等法律问题，而且涉及文化价值观的冲突问题。文化财产来源国坚持文化财产民族主义，制定文化财产出口管制法规，禁止或限制重要文化财产出口，并要求市场国和占有人归还其非法流失境外的文化财产。文化财产资源相对匿乏的市场国坚持文化财产国际主义，主张通过文化财产自由贸易，促进文化财产交易与流转，满足本国博物馆、收藏家、交易商等相关主体对文化财产日益增长的需求，遏制和打击文化财产黑市交易。墨西哥、埃及、伊朗、中国等来源国文化财产资源丰富，这些国家的文化财产市场和交易受到法律的严格管制。美国、英国、瑞士、法国、日本等市场国文化财产资源相对匮乏，但文化财产政策相对宽松，文化财产市场活跃，文化财产收藏和投资的需求不断增长[1]。

从私人层面上看，文化财产返还国际争议表现为文化财产原始所有人与善意购买人以被盗文化财产的所有权归属为中心的争议。解决此类争议的核心是如何在被盗文化财产原始所有人与善意购买人的利益之间寻求合理平衡点。

2. 文化财产返还国际争议的分类

文化财产返还国际争议可以分为被盗文化财产返还国际争议与非法出口文化财产返还国际争议两大类。非法出口是指违反一国文化财产出口管制法而将其非法输出到进口国的行为，此种行为通常受公法调整。盗窃是侵犯私人财产所有权的行为，通常由私法调整。由于现占有人取得被盗文化财产的方式和现占有人身份具有多样性，因此返还法律关系呈现出相当的复杂性。就被盗文化财产返还国际争议而言，财产所有人因盗窃行为而丧失文化财产的占有，如该财产被转移到国外后进入商业渠道，此后被善意购买人取得。在确立此种跨国流转文化财产所有权争议的准据法时，必然涉及“物之所在地法”的适用问题。这一连结点有助于确保国际文化财产贸易安全与便捷，但不利于对丧失财产占有的文化财产原始所有人利益的保护。

3. 文化财产返还国际争议的相关立法

战争、盗窃和走私是文化财产非法流转的主要原因。文化财产返还国际争议的立法主要由三大公约组成。1954年5月通过的《武装冲突情况下保护文化财产公约》(以下简称《海牙公约》)的两项议定书分别于1954和1999年通过。公约是唯一一份旨在保护战时文化财产的国际文书。联合国教科文组织于1970年11月通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权方法的公约》(以下简称《巴黎公约》)，该公约于1972年生效。缔约国根据该公约而承担的主要义务是防止文化财产非法进出口和所有权非法转让。1995年国际统一私法学会《关于被盗或非法出口文物公约》(以下简称《罗马公约》)是一个专门适用于被盗和非法出口文化财产国际返还的公约，其制定过程凸显了文化财产市场国与来源国之间的利益冲突。我国分别于2000年、1989年和1997年加入了以上三个文化财产保护国际公约。

4. 文化财产返还国际争议的特点

第一，利益主体的复杂性。文化财产返还国际争议涉及复杂的利益之争。文化财产返还争议的利益主体包括来源国和市场国、原始所有人和善意购买人以及文化财产市场的参与者等。各利益主体的立场和诉求经常彼此冲突。考古学家认为自己代表公众和子孙后代的利益，主张严格限制文化财产的市场交易，而市场国的交易商与拍卖行则主张文化财产自由流转。文化财产返还国际争议涉及文化财产原始所有人与善意取得者之间的利益平衡[2]。一旦找不到盗窃文化财产的窃贼，则原始所有人与善意购买人之间就会发生直接的利益冲突。文化财产国际争议解决关系到来源国文化主权的完整、来源国文化财产国家所有权立法及出口管制立法的效力，市场国的文化财产贸易规则以及交易中保护善意购买人的公开市场规则对来源国追索流失文化财产形成重要的法律障碍。

第二，法律关系的复杂性。文化财产返还国际争议涉及复杂的法律关系，一方面涉及各国国内法的不同规定，例如各国民法上的善意取得、时效、补偿权等规定。另一方面，涉及国际公法和国际私法问题，如文化财产出口管制法的承认与执行、“物之所在地法”的确定等问题。文化财产返还国际争议还涉及复杂的事实与法律问题，事实问题包括文化财产来源地、文化财产占有人的下落；法律问题包括购买人是否履行审慎义务、购买人善意举证责任承担、诉讼时效是否已过等[3]。

第三，法律冲突问题的复杂性。两大法系关于被盗财产所有权转移规则存在较大的差异。英美法系国家坚持“窃贼不能转移有效所有权”的原则，优先保护原始所有人，而大陆法系国家则倾向于优先保护善意购买人的利益。

二、文化财产返还国际争议的理论之争与焦点问题

1. 理论之争：文化民族主义与文化国际主义

文化财产返还国际争议存在激烈的理论之争，美国文化财产法奠基人、斯坦福大学梅利曼教授最早把此种理论之争概括为文化民族主义与文化国际主义[1]。文化民族主义强调文化财产是特定国家和民族历史的见证，是国家和民族身份认同的载体，文化财产应该尽可能地留在其来源国进行保护。文化国际主义强调文化财产是人类共同文化遗产，文化财产的自由流转能够促进其文化价值和经济价值的最大提升，使其能够流转到拥有最佳保护资源的主体手中，从而获得最好的保护。任何人都有权利接近和鉴赏该文化财产，无论其位于来源国还是市场国。

文化民族主义与文化国际主义不是截然对立的，二者的出发点都是尽可能地使文化财产得到永久与完好的保存。国际社会应避免狭隘的民族主义和极端的国际主义，通过合法交易、租借展览等多种方式，保证文化财产在来源国和市场国之间合法流转。来源国应与市场国积极合作，通过多元化纠纷解决机制解决文化财产争议，使文化财产尽可能得到妥善保存，以发挥其历史、科学与艺术价值，并促进民族文化认同和各文化之间的交流。我国作为典型的文化财产来源国，应坚持文化民族主义立场，同时兼顾文化国际主义的合理利益诉求。

2. 焦点问题

各国对善意购买人权利的不同界定成为文化财产返还实体法上的障碍。文化财产所有权跨国诉讼涉及各国关于善意购买人权利的界定、返还时效及国际私法上的法律选择等问题。文化财产返还面临诸多法律困境。首先，面临各国保护善意购买人立法的限制。其次，面临文化财产返还请求权时效的限制。再次，面临保护交易安全的“物之所在地法”规则的限制。最后，面临市场国不承认来源国文化财产国家所有权立法及出口管制立法的域外效力问题。此外，来源国有关本国考古文化财产不可让渡、不能时效取得等规定的域外效力也经常不能获得市场国的承认与执行。

(1) 善意购买人的善意取得抗辩。文化财产返还国际争议的一个焦点问题是原始所有人与善意购买人谁应享有争议文化财产的所有权。各国法律通过私法规则确立善意购买人的法律地位，普通法系国家通常不通过实体法保护善意购买人，而是通过时效法规则和公开市场规则为善意购买人提供一定程度的保护。大陆法系国家倾向于优先保护交易安全和善意购买人的利益，这导致丧失文化财产占有的原始所有人处于非常不利的境地。很多大陆法系国家的立法都规定，盗窃物可以有限制地适用善意取得，即一方面赋予原权利人在被盗后要求善意受让人返还被盗物的权利，另一方面又规定原权利人必须在法定期间行使返还请求权。许多大陆法系国家还明确区分原始所有人要求返还的权利和善意购买人要求补偿的权利。

(2) 物之所在地法问题。根据国际私法理论，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件由“物之所在地法”决定。“物之所在地法”原则的适用直接影响善意购买人的权利的界定。因为各国关于文化财产善意购买人权利界定的实体法不同，所以在文化财产返还国际诉讼中，确定涉外物权准据法的“物之所在地法”规则的适用往往间接决定了争议文化财产的所有权归属。

(3) 文化财产国家所有权立法的承认。文化财产返还国际争议的核心是所有权问题，而所有权的证明有时是非常困难的。在美国诉麦凯恩[4](U.S.v.McClain)一案中，罗德里格斯(Rodriguez)提供给美国圣安东尼奥墨西哥文化研究所的前哥伦布时期的文物是从墨西哥非法出口的。墨西哥在证明该文物所有权属于墨西哥国家时遇到了极大困难。墨西哥1972年的一项立法规定，所有前哥伦布时期的文化财产，如果系在此立法之前非法取得，则该文化财产属于国家所有。墨西哥政府主张，这些文化财产未经许可被非法出口，应视为被盗财产。墨西哥政府要求美国政府协助返还这些文化财产。美国上诉法院推翻了初审法院依据美国《国家被盗财产法》(National Stolen Property Act)判麦凯恩有罪的判决。上诉法院裁决认为，如果这些财产未被墨西哥政府列入公共财产清单，在墨西哥1972年立法生效之前，私人就能取得这些财产的所有权。

(4) 文化财产所有权返还请求的时效问题。时效制度是一定事实状态持续到一定期间而发生一定法律效果的制度[5]43。取得时效和消灭时效都直接影响被盗文化财产原始所有人与善意购买人的权利归属。原所有人要求返还超出时效期限的文化财产时，往往会遭遇当前占有人时效抗辩这一法律障碍。文化财产从非法流转到重现经常会有较长的时间间隔，在文化财产返还诉讼时效的起算方面，采用“要求和拒绝规则”还是“发现规则”直接影响原始所有人与善意购买人在系争文化财产上的权利归属。美国法院在文化财产返还审判实践中确立的时效起算的“发现规则”对于平衡原始所有人与善意购买人的利益具有重要意义，已经被瑞士等大陆法系国家借鉴和采纳。

(5) 外国文化财产出口管制立法的承认。非法出口文化财产返还国际争议的一个焦点是外国文化财产出口管制法的承认与执行问题。为了实现文化财产的有效国际保护，可以考虑引入特殊的连结点，承认来源国强行法的效力，即承认来源国确立的不能由当事人任意减损的绝对约束性规则的效力，以尽可能将文化财产返还给来源国。这些规则明确地被外国立法宣布且相关交易与该外国法具有实质性联系时，这些强行法应该被法院所在地国家承认或执行[6]83。文化财产是人类共同文化遗产，来源国文化财产管制立法应被视为来源国的强行法。市场国基于对来源国公共秩序的尊重，承认来源国文化财产禁止或限制出口立法，符合文化财产国际保护的利益。为了实现文化财产的有效国际保护，还可以基于公法互惠协议承认外国限制或禁止文化财产出口立法的域外效力。文化财产国际公约对外国文化财产国家所有权立法与管制立法域外效力的承认与执行产生了积极的影响，越来越多的文化财产市场国开始承认文化财产来源国对具有重要意义的文化财产施加的禁止性或限制性措施，美国等文化财产市场国还通过立法或行政措施为来源国追索文化财产提供便利。

三、文化财产返还国际争议解决机制

目前，国际上已初步形成多元化的文化财产争议解决机制，可以分为法律途径和非法律途径，法律途径包括公法机制和私法机制。公法机制主要包括公约机制，公约机制存在公约适用时间与空间范围有限、无溯及力等问题。私法机制主要包括跨国诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等。其中，跨国诉讼面临诸多法律障碍，仲裁机制比较灵活，但是成功的实践却不多，调解、谈判、和解等替代性纠纷解决机制具有较大的发展空间。非法律途径主要指政治和外交途径。文化财产返还国际争议实践中，争议解决主体往往运用多种机制，例如以诉讼促使双方进行谈判，然后达成和解或移交仲裁解决，有时外交与诉讼并用。下面重点对文化财产争议的法律途径进行分析。

1. 公约机制

1954年《海牙公约》、1970年《巴黎公约》、1995年《罗马公约》从公法和私法两个方面了构建了文化财产保护与返还制度。三大公约确立了将非法流转的文化财产返还给原始所有人的法律原则，规范了文化财产所有权转让行为，有效推动了被劫、被盗和非法出口文化财产的返还。但公约适用范围有限、拘束力不足以及不具有溯及力，因此其确立的返还机制的效果有限，大量非法流失文化财产不能纳入公约框架加以解决。

文化财产作为人类共同文化遗产的理念获得各国的普遍认可，1970年《巴黎公约》打击文化财产非法流转和非法交易的原则与精神已被各国广泛接受。在厄瓜多尔共和国诉达奴索(Republic of Ecuador v.Danusso，Tribunal Turin，22 february 1982)一案中，厄瓜多尔依据1970年《巴黎公约》从意大利成功追回数量巨大的文化财产，该诉讼持续了近十年的时间。1995年《罗马公约》确立的善意购买人主张善意的审慎标准也间接地影响了文化财产交易商、博物馆、拍卖行的收购政策。瑞士尚未加入1995年《罗马公约》，但已经在文化财产诉讼判决书中援引该公约的相关规定。文化财产国际保护目标的实现需要国际法与国内法的协调，需要市场国与来源国的合作。市场国应承认来源国文化财产国家所有权立法及出口管制法的域外效力。

2. 双边合作机制

来源国与市场国还可以通过加强双边合作、达成互惠返还协议等方式解决文化财产争议。鉴于20世纪60年代墨西哥和中美洲国家玛雅石雕遭受盗劫、跨国走私与贩卖的事实，美国于1970年与墨西哥签订《关于送回和返还考古、历史和文化财产的合作条约》这一双边协议。1972年美国通过专门立法禁止进口任何从来源国非法出口的前哥伦布时期的雕塑或壁画等纪念物。美国还与意大利、希腊等国签署了双边合作协议，促进文化财产返还。互惠协议通常规定，市场国承认来源国对特定文化财产的所有权，同意将其返还给来源国，但来源国同意在该文化财产的租借展览、合作研究等方面给予市场国以一定的便利。意大利与美国的一些博物馆达成互惠返还协议。近年来，中国与美国、秘鲁等18个国家签订了关于防止文物非法出入境以及促进文物返还的双边协议。根据这些协定，双方承担禁止并防止对方国家的被盗、非法出口的文化财产进入本国的义务。来源国与市场国之间签署合作协议，有助于协议范围内的流失文化财产的返还。我国应积极努力与瑞士、英国、法国等主要文化财产市场国签订双边合作协议。

3. 跨国诉讼机制

跨国诉讼是追索非法流失文化财产的一种有效法律途径，来源国通过跨国诉讼追回流失文化财产，使来源国的文化财产国家所有权立法获得流入地国家的承认，这对于打击文化财产的跨国非法交易十分有利。近年来，埃及、伊朗、土耳其、意大利、塞浦路斯、印度等国家都曾通过跨国诉讼成功追回被盗或非法出口的文化财产，美国、英国法院也形成了一些判例，判决占有人将非法流失的文化财产返还给埃及、土耳其、伊朗、印度等来源国。跨国诉讼涉及管辖权、法律选择、外国文化财产保护法的承认与执行、诉讼时效、善意取得抗辩等问题。各国善意购买人权利界定的差异以及“物之所在地法”确定文化财产交易效力的共同作用，容易导致判决结果的不确定性和不可预测性。不过，绝大多数文化财产争议并不是通过诉讼解决的。

4. 国际仲裁机制

如何通过国际仲裁解决文化财产返还国际争议是理论探讨的热点问题。1995年《罗马公约》规定的仲裁机制在文化财产返还国际争议实践中运用不多[7]179，但是此种方式具有灵活性、专业性、保密性、判决亦执行的特点，能够克服国家豁免、外国公法禁忌、时效抗辩等法律困境，具有广阔的发展前景，因此应该发挥更大的作用。2003年，海牙国际仲裁法院召开以文化财产纠纷解决为主题的学术研讨会，会议建议采用特殊的仲裁规则以灵活解决文化财产纠纷中的时效、善意、举证责任分配等争议的焦点问题。

5. ADR机制：调解、和解、谈判

ADR(Alternative Dispute Resolution)最早起源于美国，最初是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称[9]17。非诉讼纠纷解决方式具有广阔的发展空间，有利于化解原始所有人与善意购买人根本对立的利益冲突。调解与和解方式的使用率逐渐升高。联合国教科文组织文化财产返还委员会(ICPRCP)一直在努力通过调解方式解决希腊与大英博物馆之间关于埃尔金大理石雕返还的争议。在此种斡旋和调解无效的情况下，希腊政府声称要通过提起诉讼以实现返还。中国国家文物局与日本美秀博物馆围绕北魏菩萨石像所有权的争议也是通过谈判的方式予以解决的。2001年4月16日，中国国家文物局与美秀博物馆正式签订协议，美秀博物馆将该石像无偿地归还给中国。同时，为补偿美秀博物馆的损失，中国国家文物局同意，将北魏菩萨石像借给美秀博物馆展至2007年。2008年，意大利政府与美国盖蒂博物馆等几大博物馆经过谈判达成和解，签署文物返还互惠协议。

文化财产返还国际争议解决的非诉讼机制具有独特的优势，原始所有人与善意购买人通过调解、谈判或第三方介入调解的方式达成返还协议。这些非诉讼机制诉诸不具有法律拘束力的原则、建议、宣言、道德准则等“软法”解决文化财产争议。调解借助中立第三方的协助解决争议，节省诉讼成本，且具有保密性。调解可以基于道德考量，突破诉讼的时效限制，还可以选择具有文化财产法知识背景的专家作为调解人。庭外和解指在判决做出前达成和解，格瑞斯诉沃德(Greece v.Ward)案即是运用庭外和解实现返还的典型案例[10]。美国大约有三分之一的文化财产纠纷案件以庭外和解的方式结案[11]61。

很多国际组织和机构认可通过ADR方式解决文化财产和艺术品争议，例如联合国教科文组织文化财产返还委员会于2005年将调解与和解加入其指令中，并制定了解决此类争端的调解与和解的特殊程序规则。成立于1946年的国际博物馆学会创立了与博物馆藏品相关的争议调解方案。

ADR方式获得了各国政府、国际组织以及文化财产领域的利益相关者的关注，已成为纠纷解决的一种重要选择。瑞士日内瓦大学“艺术法研究中心”建立了以ADR方式解决艺术品权属争议的数据库。1998年12月3日，华盛顿会议通过的关于解决二战期间纳粹劫掠艺术品争议的《华盛顿原则》第11条明确鼓励通过ADR方式解决争议。

四、结语

文化财产返还国际争议具有特殊性和复杂性，应根据文化财产国际争议的不同起因及具体类型选择恰当及灵活的纠纷解决机制，努力构建多元化争议解决机制。此外，来源国必须严厉打击盗掘遗址、盗窃馆藏文化财产等犯罪行为，严格执行出口管制法。市场国必须适度修改物权法上善意取得与时效规则过度保护善意购买人的倾向。市场国和来源国应共同加入文化财产国际公约，加强文化财产所有权转让的法律规制，规范文化财产流转。同时市场国和来源国还必须通过加强合作和交流，互相沟通文化财产失窃信息等方式，打击文化财产非法交易，促进非法流失文化财产的返还。

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[11]Isabelle F G.Cultural property disputes：the role of arbitration in resolving non-contractual disputes [M].New York：Transnational Publishers，2004.

Construction of diverse resolution mechanism of international

disputes of cultural property return

MU Yong-qiang1, 2

(1. China Center for Special Economic Zone Research, Shenzhen University, Shenzhen 518060, China; 2. School of Law, Lanzhou University of Technology, Lanzhou 730050, China)

Abstract：The causes and kinds of international disputes for return of cultural property are diverse while these disputes often involve national interests, public interest, even the common interests of mankind. Therefore the particularity and complexity is shown. The focus of international dispute resolution of cultural property return is the balance of interests between original owners and bona fide purchasers of cultural property. Appropriate dispute settlement mechanism should be chosen based on the causes and specific types of disputes. Only by resorting to diverse dispute resolution mechanism can the international disputes of cultural property return be effectively resolved.

Key words：cultural property; cultural relics return; protection of cultural heritage; international disputes; resolution mechanism

(责任编辑：吉海涛)