试论我国刑事诉讼法第188条之完善

陈 琴

（中共南平市委党校，福建 南平 353000）

试论我国刑事诉讼法第188条之完善

陈 琴

（中共南平市委党校，福建 南平 353000）

新《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条首次涉及了近亲属免证特权，此次规定完善了证人作证制度，引发热议。文章试从探析近亲属免证特权制度在我国的历史发展结合域外考察来分析第188条的进步意义与存在的缺陷，同时为了完善我国刑事诉讼程序中的近亲属免证特权制度提出一些建议。

刑事诉讼法；免证特权；近亲属免证特权

新刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶，父母，子女除外……”此次修正一经公布即引起了众多学者及社会公众的积极关注。各方对条文改变的观念认识与理解上存在不少争议，所以有必要在这个问题上予以例证。由条文内容清晰可见第 188条所涉及问题实际上就是近亲属免证特权问题。

1 近亲属免证特权之概述

近亲属免证特权，指的是本应负有证人义务的人与被告人之间由于是亲属关系，而有权拒绝作证的一种权利。

1.1制度设立目的及价值取舍

近亲属免证特权的上位概念为证人免证特权，是指对负有证明义务的证人，因为其身份的特殊性，而免除其在诉讼程序中的证明义务，并依法允许其拒绝作证的一种特殊权利。证人免证权的种类有：（1）不自证其罪的免证权；（2）亲属免证权；（3）职业免证权；（4）公务免证权。众所周知，家庭是社会最基本的组成部分，而从目前我国的家庭情况来看，给予刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属拒绝作证的权利是很有必要的，这样可以维系犯罪嫌疑人、被告人家庭内部的信赖关系，同时也避免了证人做出对于亲人不利证据时的矛盾情绪。而针对一些危害程度较小、社会负面影响力较弱的罪犯，如果法律允许在一定程度上其亲属的包庇、窝藏行为，一来有利于稳定家庭关系，不至于使犯罪者对亲属产生仇视心态，在其刑满释放后仍有机会重新建立一个和谐的家庭；二来对于犯罪者的改过自新也有促进作用，家人不计前嫌的帮助犯罪者，会在一定程度上使其感动，更为珍视家庭，并因此痛改前非，浪子回头。因此，将目光放远来看，近亲属免证特权不仅不会对国家的利益产生危害，而且还对社会的稳定有正面影响。

1.2制度之基本构成

近亲属免证特权主要是由主体范围、案件范围、免证形式、法律程序四个方面构成。

1.2.1主体范围

主体这一要素可以说是所有法律制度的第一要素，也是最为重要的要素，它决定了该法律所要保护以及所要规范的对象范围。而近亲属免证特权的主体，指的是在刑事诉讼程序中，负有证人义务的同时经法律授权而享有近亲属免证特权的公民。所以可以将主体范围界定为在刑事诉讼中既具备证人资格又与特定人存在近亲属关系的公民。

1.2.2案件范围

通过对案件范围的界定明确制度的适用范围，近亲属免证特权制度设立目的是为了保护家庭这一最为基础的社会组成部分，但为了实现社会秩序的有序运行，该制度必须在其适用上给予一定的限制。即当犯罪者做所的犯罪行为侵害的社会法益超越了近亲属免证特权制度所要保护的社会利益时，该权利的适用就要受到限制，实现国家维护社会稳定有序的一般预防。例如，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及严重危害社会公共安全犯罪等。

1.2.3免证形式

从免证的形式来看，各国近亲属免证特权制度可分为免出庭与免作证两种作证形式。免出庭指的是案件开庭审理阶段近亲属有免于出庭作证的权利，而免作证即是指近亲属不仅在案件开庭审理享有免于出庭作证的权利而且在整个刑事诉讼过程中，包括侦查机关立案侦查阶段、检查机关审查起诉阶段还有开庭阶段都享有免于作证的权利。不难看出免作证形式更有利于保护犯罪嫌疑人与被告人的权益，且能更有利地保障近亲属享有的免作证权利，使近亲属免证特权制度更符合其设立目的。

1.2.4法律程序

程序公正是司法制度行使过程中的重要保障，当然近亲属免证特权的行使也需要遵循一定的程序：（一）告知，人民法院要求近亲属免证特权前，告知近亲属享有免作证权，但对于法律规定的特殊情形除外；（二）申请，主张自己享有近亲属免证特权的证人，在明确自己所享有的权利后，在人民法院指定的期限内申请行使该项免证特权；（三）审查，人民法院对证人所提交的主张进行实质性审查，并作出书面裁定；（四）放弃，近亲属免证特权是一项权利，享有者自然有行使或放弃的权利。

2 对我国刑事诉讼法第188条之分析

基于以上历史之分析及域外之做法，反观国家现行法律，第 188条的规定完善了证人出庭作证制度，是对我国长期实行的“大义灭亲”司法原则的颠覆，也是对“亲亲相隐”这一中华传统观念的继承与更新。

2.1立法做法

《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶，父母，子女除外……”这相对于我国之前的法律规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”而言无疑是一大进步。由该款条文可知，我国近亲属免证特权制度中的主体指的是被告人的配偶、父母以及子女，而不是刑事诉讼中一般意义上的近亲属范围：配偶、父母、子女以及同胞兄弟姐妹。且由条文可知我国所规定的近亲属免证权的免证形式仅是免出庭作证，而非一般意义上的免作证。

2.2立法目的

2.2.1呵护人性

近亲属免证特权制度的设立体现了我国法律对于人权的尊重与保护。从条文理解及司法实践来看，近亲属免证特权制度主要适用于亲属之间，这是合乎人性而且合法的，避免了被告人亲属面临亲情与法律的抉择时的矛盾，体现了法律对家庭关系、血缘关系的关怀和保护，也体现了法律对于风序良俗的承认与尊重。

2.2.2保障人权

在我国社会主义法治建设的进程中，尊重和保障人权已经成为是宪法中的一项基本原则，我国所有的法律法规在制定时都要以此为原则和标准。而尊重和保障人权原则最核心内容之一就是要维护公民的生存权。公民生存的基础就是他们的家庭，强制证人对其长期共同生活的亲属作出不利的证言，是与中国传统文化“忠孝仁义”相矛盾的行为，也是伤及公民生存与发展根基的行为，更是不合情理以及法理的表现。

2.2.3维护家庭稳定社会和谐

近亲属免证特权制度的设立有利于维系家庭稳定和促进社会和谐。历史已经告诉我们，在文革时期，阶级斗争的激化导致人与人之间的亲情被藐视，亲属之间相互揭发，毫无亲情可言，“大义灭亲”精神的宣扬使整个社会人人自危，政治、家庭伦理也都出现了巨大的危机。近亲属免证特权制度的设立正是为了保护家庭关系、维系亲情，并以此促进家庭的和睦与社会的长治久安。

2.3立法效果

《刑事诉讼法》第 188条是我国在立法上首次明确规定了法院可以强制证人出庭作证的情况，同时也是首次在基本法律中规定了亲属免证特免权。该款法律的设立从根本上体现了立法对于保障人权的重视，对于保护家庭的和睦、维持社会的和谐与稳定具有深远的意义。

2.4立法缺陷

虽然《刑事诉讼法》第 188条将近亲属免证特权作为证人强制出庭作证义务的例外情况列入了基本法律中，但是就法条本身而言，仍然存在不少缺陷。

2.4.1适用对象存在局限性

根据第 188条的规定，近亲属免证特权条款的适用主体只包含配偶、父母以及子女，而在大部分实行大陆法系的国家，近亲属免证特权的适用主体还包括一定范围内的其他近亲属。且由条文可看出，该条款的适用主体与《刑事诉讼法》中对于“近亲属”范围的规定相比少了“同胞兄弟姐妹”一项。刑事诉讼法中将配偶、父母、子女与同胞兄弟姐妹均定性为近亲属，拥有相同诉讼权利以及相同的诉讼义务，而188条规定的条款中却将他们进行区别对待，这样显然违背了法律的平等适用性。

2.4.2适用案件范围不明确

从条文中可以看出，第 188条并没有具体规定近亲属免证特权的适用案件范围，这就让该款条文的适用案件范围过于广泛，可能使其一些案件上的适用会有不符合公平公正情况的出现。例如，当犯罪者实施的是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及严重危害社会公共安全犯罪，对我国国家政权或者社会的根本秩序造成严重侵害之时，就不应当适用近亲属免证特权。

2.4.3适用程序范围的限定性

从适用程序范围来看，条文规定近亲属免证特权制度仅适用于开庭审理阶段而没有在整个刑事诉讼程序中得以体现。我国作为一个实行义务作证制度的国家，公安机关、人民检察院以及人民法院都有权利在相应的程序中收集证人证言。那么问题就来了，在立案侦查阶段和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人的近亲属并没有相应的近亲属免证特权，那么在审判阶段设立近亲属免证特权又有什么意义呢？而根据《刑事诉讼法》第 157条的规定可以知道，如果审判阶段证人未到庭，那么其在侦查阶段和审查起诉阶段向司法机关所作出的证言是可以借由提交书面的证言笔录而被法庭采纳的，如此一来近亲属免证特权岂不是形同虚设了么？

2.4.4违反救济条款的缺失

在第 188条的规定中仅仅释明了被告人的配偶、父母以及子女拥有近亲属免证特权，但是却没有规定如果司法机关无视该条款规定的后果。这就有点使第 188条规定的内容变成一纸空文，因为司法机关遵循与不遵循条文规定，得到的法律效果是一样的。这就使得司法机关工作人员为了提高破案率而强迫条文规定的近亲属出庭作证，使其应有的权利得不到有效的保障。

3 我国立法之完善

综合上述对第 188条在各方面的优点与缺陷的分析，下面仅对我国近亲属免证特权制度的完善提出几点建议。

3.1扩大近亲属免证特权的适用主体范围

在适用主体范围上，近亲属免证特权针对的对象不应限于配偶、父母以及子女，应当将其改变为与刑事诉讼法中“近亲属”的范围一致。我国现行法律中对于“近亲属”有两种定义，一种是在刑事诉讼中的定义，另一种是在民事诉讼中的定义。而为了体现法律体系的完整性，第 188条所规定的近亲属免证特权的适用对象应当采用刑事诉讼程序中关于近亲属的规定，即“配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹”。

3.2明确近亲属免证特权适用的案件范围

在适用案件范围上，应尽量避免近亲属免证特权条款的适用过于宽泛，所以有必要将一些对国家安全、社会公共安全危害较大的案件作为例外规定予以排除。如：（1）重大的国家机关工作人员贪污、贿赂案件。此类案件由于案件本身性质特殊，侦查机关调查取证困难重重，所以知情人包括犯罪嫌疑人亲属的证言几乎是证据的唯一来源，所以为了查清事实，应当将此类犯罪排除在外；（2）严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及对于公共治安、公民生命财产安全产生巨大危害的犯罪案件。对于此类具有暴力性以及重大社会危害性的犯罪，为了实现惩罚犯罪、保护国家以及公民个人的合法权益不受侵害的目的，应当将此类犯罪排除在外。

3.3扩大近亲属免证特权的适用程序范围与执行程序的完善

我国现行的法律仅规定近亲属得以免出庭作证的权利，而在侦查与起诉阶段却无赋予其免作证的权利。这样使得权利人的权利不能得到真正的行使与保障，使该制度形同虚设，犹如一纸空文。所以在整个刑事诉讼过程中（即侦查、审查起诉以及审判阶段），都应当适用近亲属免证特权。同时，贯彻程序公正是保证实体公正的重要前提，所以相关司法机关在对犯罪嫌疑人或被告人的近亲属调查取证时，应该提前明确的告知其所拥有的近亲属免证特权，如若不然，因此取得的证据就应当定性为通过非法程序取得的，并依法予以排除。

3.4构建制度的违反救济条款

救济是法律保护公民合法权益不受侵害的最终措施，所以为了保障近亲属免证特权实现，应当对其设立相应的救济条款，例如：（1）申请复议的权利权：当申请人申请近亲属免证特权不被司法机关同意时，有权向决定机关申请复议一次；（2）申诉权：当申请人申请近亲属免证特权不被司法机关同意，且复议后又被驳回时，申请人有权向复议机关的上一级机关提出申诉，上一级机关应当进行审查并作出最终决定。（3）申请排除非法证据权：如果证人确实存在法定允许其拒绝作证的情况并且依法提出了申请，最终司法机关驳回其申请并强制其作证的，被告人有权以此要求法院认定该证人证言为非法证据并予以排除。

4 结语

本次《刑事诉讼法》188条的修改，既体现了我国立法对于传统法制理念的继承，又体现了以社会主义法治理念现代化为指导的立法精神。它对被告人的家庭的稳定乃至整个社会的和谐发展都有着重要的促进作用，充分的体现了尊重与保护人权这一原则。虽然该款规定还存在一些瑕疵，但不可否认的是我国的法治进程已经在一次次的改革中逐步走向完善。

[1] 王青.亲属特免权和“亲亲相隐”制度的启示[J].浙江公安高等专科学校学报,2005,(6):46.

[2] 张秋华.对亲属拒证权的几点补充[J].群文天地,2012,(7):291.

Perfection of China 's 188 of the Code of Criminal Procedure

The new "People's Republic of China Criminal Procedure Law" Article 188 first relates to the close relatives Testifying privilege, the provisions to improve the Witness System, sparked heated debate. The article tries from close relatives of the privilege system Testifying in the historical development of China's combination of progressive extraterritorial study to analyze the defects and Article 188, and in order to improve our criminal proceedings close relatives Testifying privilege system make some suggestions.

Code of Criminal Procedure; Testifying privilege; close relatives Testifying privilege

D925

A

1008-1151(2015)11-0120-03

2015-10-10

陈琴，福建南平人，中共南平市委党校副教授。