假如王菲不能再翻唱《传奇》浅析制作录音制品法定许可制度的存与

文 / 张伟君 / 同济大学法学院

一、问题的提出

您知道，为什么我们在收音机中可以听到那么多由不用歌手“演绎”或“翻唱”的同一首歌呢？这很大程度上得益于各国著作权法中规定的一项制度：使用音乐作品制作录音制品的法定许可。

无论是英美法系还是大陆法系，多数国家的著作权法或版权法中都不约而同地规定了一项法定许可制度，即：享有著作权的音乐作品的唱片（录音制品）向公众发行后，任何人都可以就该作品制作新的唱片（即所谓的“翻唱”），并可向公众发行，只要他或她按法律规定向音乐作品的著作权人支付著作权使用费。《伯尔尼公约》第13 条也允许成员国就其本国情况对音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件，但是其效力仅仅限于对此作出保留的国家，且不得损害作者获得合理报酬。

然而，正是这样一项在全世界由来已久，并有助于一首歌曲的多家演绎、丰富公众听觉享受的音乐作品著作权法定许可制度，由于2. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 412.012 年国家版权局公布《著作权法》第三次修改第一次草案稿时，对制作录音制品法定许可制度的“细微”修改和完善1.即删除了允许著作权人对该法定许可的声明保留，但规定了首次录制的录音制品出版三个月后才可以适用法定许可的限制。，成为音乐作品著作权人猛烈抨击的重点，并在随后的修改草案稿中，彻底删除了这一规定。音乐作品著作权人似乎在这一问题的斗争中取得了彻底的胜利。

但是，这个制度的废除将对中国的音乐产业市场带来怎样的变化？这个制度的废除是否真的有利于保障音乐作品著作权人的合法权益？本文尝试对此进行分析和回答。

二、制作录音制品法定许可制度的起源和目的

在《伯尔尼公约》草案讨论时，现代机械音乐装置还不太为人所知，因此在1884年的第一次大会上，公约最后文本第三条中规定：用于机械再现音乐的装置的制造和销售不应被认为是对音乐作品版权的侵犯。2. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 412.这个规定对于音乐盒一类的装置来说还是合理的，但对于现代的机械音乐装置而言就不太合理了。因此，《伯尔尼公约》通过10年后，在1896 年的巴黎大会上，作曲家和音乐出版商要求修改上述最后文本第三条，禁止未经许可制造、销售那些机械音乐装置。法国的修改建议支持了这个要求，但遭到了德国的反对。3.反对的主要理由包括：cylinders，rolls，sheets 等音乐录音与印刷的音乐作品不同，购买者不是用来阅读的；对于音乐装置区分不可分拆的（如音乐盒）与可分拆的（如唱机）两种是不公平的；多年以来这种装置已经存在而且并不侵权，所以公众不能接受这种禁止；因为非公约成员国如奥地利、美国都没有禁止，因此，如果禁止制造销售这种装置，将不利于该产业与他国的竞争，并可能摧毁该产业。参见Stephen P. Ladas,The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 413.

不过，这并不意味着德国的版权法律和司法实践就允许对音乐的机械再现。德国1870 年6 月11 日的版权法第4 条禁止未经授权“通过机械方法再现一个作品（reproduction of a work by a mechanical process）”。4. See Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, at 417.问题是：那些机械装置，或者与那些装置可交互的cylinders、disks、cards 等录音制品是否属于“通过机械方法再现一个作品”，构成了侵权呢？帝国法院（Reichsgericht）在1888-1891 年作出的三个案件的判决中的结论是：如果音乐装置中的发声部件对于构成一个完整的装置来说是不可或缺的，那么这种音乐装置就如同瑞士音乐盒，不会构成侵权；如果音乐装置中可交互的部件是用于决定旋律的，并且成为一个独立的商品，那就同印刷的曲谱一样，是可能构成侵权的。5. Stephen P. Ladas, 同前, at 418.虽然德国1901 年的版权法第22 条仍允许未经授权制造和销售与机械音乐装置可交互的部件，6. Stephen P. Ladas,同前, at 418.但是同时，帝国法院提出了一个解决方案，敦请德国政府与那些主张禁止未经授权机械再现音乐的伯尔尼联盟成员国谈判。7. Stephen P. Ladas,同前, at 418.

在1908 年第一次修订伯尔尼公约的柏林大会上，根据帝国法院提出的解决方案，德国政府建议：第一，承认音乐作品的作者享有独占的权利，授权将其作品改编（adaptation）到机械装置中，并通过这种装置来公开表演其作品；第二，当音乐作品的作者已经将其作品进行了上述改编时，在支付许可使用费的前提下，应向第三者颁发许可，允许其进行这种改编。8.Stephen P. Ladas,同前, at 419.德国的这个建议企图用建立法定许可制度9.有学者认为德国的建议来自德国专利法中的法定许可制度。Stephen P. Ladas,同前, at 420.10.Stephen P. Ladas,同前, at 419.的方式来协调机械音乐装置制造商（反对立法禁止机械再现音乐）与音乐作者（要求立法禁止未经许可的机械再现音乐）之间的利益冲突，同时有利于小企业进入这个产业、打破大制造商在音乐制作行业的垄断。10

除了瑞士以外，柏林大会委员会的成员都同意作曲家的这种权利应该得到承认，经过研究，公约第13 条的第一段规定了音乐作品的作者享有以下独占的权利：（1）将其作品改编11.这里的“改编”与公约第2 条中规定的“改编作品”含义并不相同，实质上就是对音乐的录制。这里的改编并不是对原始作品的演绎，而是对原始作品的忠实再现。参见Stephen P. Ladas,同前, at 425.到用于机械再现这些作品的装置12.这里的装置就是指phonograph record，perforated roll 等录音制品，而不是指播放设备。参见Stephen P.Ladas,同前, at 424.中；（2）通过这些装置来公开表演这些作品。13. Stephen P. Ladas,同前, at 420.但是，德国代表团关于建立法定许可制度的建议并没有得到许多代表团的回应，其中英国代表团建议：行使上述权利的限制和条件应该由各个国家自由去决定，因此，一国可以采取法定许可制度（或许可使用费制度）、也可以以其它方式来限制作者的权利。于是，公约第13 条第2 段最终采纳了这样的规定：有关适用本条的限制和条件应该由各个国家的国内立法根据自己的情况作出规定；但是，所有的限制和条件应该严格限于对此作出规定的国家范围内。14. Stephen P. Ladas,同前, at 420.

尽管公约第13 条第2 段本身并没有明确提出建立法定许可制度的要求，但是，根据该规定，伯尔尼联盟的许多成员国对于将音乐作品改编至机械装置建立了法定许可或许可使用费制度。15. Stephen P. Ladas,同前, at 429-430.不过，有意思的是，最早建立音乐作品录音法定许可制度的国家是当时还未成为伯尔尼公约成员国的美国。16. Stephen P. Ladas,同前, at 430.与在专利方面保护市场自由的理念相同，原则上美国也一直坚持版权人有权拒绝许可。不过，与其专利法不同的是，美国版权法确实规定了一些特殊的有限的情形下的法定许可，这些规定多数和控制含有现代大众传媒技术的行为有关。世界上第一个版权法定许可是1909 年美国版权法规定的音乐录音的法定许可。参见Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

音乐录音的法定许可制度既保证了音乐著作权人从制作录音制品中获取利益，又使得不同歌手对一首歌曲的演绎和翻唱并制作新的录音制品变得非常便利。

19. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29-30.08 年，就在美国1909 年版权法即将通过前不久，美国联邦最高法院在WHITESMITH MUSIC PUB. CO. v. APOLLO CO.案中认为美国当时的版权法并不保护版权作品制作音乐录音的权利。17. 209 U.S. 1 (1908)，http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?friend=nytimes&court=us&vol=209&inv ol=1。这时，一家美国录音公司确信新的版权法将增加这项权利，于是它与几乎所有著名的音乐出版商订立了录音的独占许可合同。这样，美国国会面临着一个两难的选择：如果在新的版权法中创设一个录音权，那么，就意味着那家录音公司将在美国垄断制作音乐录音的权利；如果不创设这个权利，那么对于音乐创作者来说又不公平。为了避免上述垄断的危险，1909 年版权法就规定了一个法定许可制度。18. H. R. Rep. No. 2222, S. Rep. No. 1108, 60th Cong., 2d Sess. 4-9 (1909), 转引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin,Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29; 同时参见Barbara Ringer，Copyright in the 1980s，Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。

该法授予音乐作品的版权人将其作品首次制作音乐录音的独占权或将该权利许可给他人的权利，但是，一旦首次录音已经制作完成或第一个录音许可已经颁发，版权人就不再享有制作音乐录音的独占权，任何人只要通知版权人他要使用其音乐进行录音（notice of intention to use），且将该通知副本递送给版权局（copyright off ice），并按照每首音乐每个录音2 美分的费率向其支付使用费，就无须经过版权人同意就可以制作音乐录音。19. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 29-30.而音乐作品的著作权人在其作品已经被使用后，也应及时向版权局提交已经“使用的通知（notice of use）”，如果延迟提交这个通知，那么，对在提交该通知前发生的侵权录音行为将无权主张权利。20. See Norbay Music, Inc. v. King Record, Inc., 290 F. 2d 617 (2d Cir. 1961), 转引自Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 30.总之，任何人都可以按法定的2 美分的费率支付录音使用费而取得录音的许可。

1909 年版权法关于机械录制的法定许可（mechanical license）经过1976 年版权法的修订，进一步严格了法定许可的条件（仅限于录音制品已经向公众发行后才能实施），而且法定许可的使用费开始由独立的版权使用费裁判团（CRT）进行调整。21. See Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，同上http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。在随后的20 年中，这个法定许可制度运作良好。音乐录音的法定许可制度既保证了音乐著作权人从制作录音制品中获取利益，又使得音乐录音的独占许可合同变得没有任何价值，使得不同歌手对一首歌曲的演绎和翻唱并制作新的录音制品变得非常便利。

三、国外制作录音制品法定许可制度的实际执行及效果

美国1909 年版权法的上述规定立即被其他国家所拷贝。22. Barbara Ringer，Copyright in the 1980s， Vol. 23, Bulletin of the copyright society of the U.S.A.，1976，at 304。但是，事实上，关于版权法定许可的建议是德国在《伯尔尼公约》1908 年修订大会上提出来的。这两者之间是否存在直接的影响或联系，笔者无法找到文献予以佐证。1910年德国版权法第22（1）条规定，音乐作品的作者享有独占的机械复制权，但是，如果作者已经授权他人机械复制该作品（录音），就必须允许任何其他人机械复制该作品，即便被第一个授权的人获得了独占许可；该作者有权取得公平的报酬。如果双方不能达成公平的报酬，法院在专家协助下可以做出决定。23. See Harry G. Henn, The Compulsory License Provision of the U.S. Copyright Law, July 1956, in Arthur Fisher,Studies on Copyright, Fred B Tothman& Co., 1963, at 916.此后，英国（Copyright Act of Dec. 16, 1911, section 19）、 奥 地 利（Law of July 13, 1920,article 13）、瑞士（Law of Dec. 7, 1922, article 17）等国家都规定了相同的制度。

但是，需要指出的是，各国在具体执行过程中，这个制度并没有改变音乐作品市场中主要还是通过协议谈判来解决著作权授权的问题：

第一，美国1909 年版权法关于音乐作品制作录音制品的法定许可制度并没有直接导致大量的法定许可申请。相反，绝大多数的音乐作品录音是通过非独占的录音许可合同来进行的。24. See Barbara A. Ringer & Paul Gitlin, Copyright, Practising Law Institute, revised edition, 1965, at 30.直到20 世纪60 年代末期，由于录音带（tape）盗版（对录音带的复制而不是对音乐作品的录制）的猖獗，“盗版者”纷纷向版权局递送通知，许多通知都含有数以百计的歌曲。但是，音乐出版商拒绝接受这种通知及其任何预先支付的使用费，因为他们不认为这种复制已有的音乐录音的行为属于法定许可的范围。在这个法定许可的申请浪潮过去后，法定许可又变为几乎不存在了，直到现在，向版权局提出的申请极为少见。25. See Marybeth Peters，Section 115 Compulsory License，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 108th Congress， 2nd Session， March 11, 2004. http://judiciary.house.gov/media/pdfs/peters031104.pdf。也就是说，制作录音制品的法定许可很大程度上只是排除了“独占”许可合同的效力，使得唱片公司不再寻求对音乐作品的独占使用，但唱片公司制作录音制品时多数还是通过和著作权人的自愿协商达成契约来实现的，而并非通过直接的法定许可。

第二，制作录音制品法定许可对使用音乐作品规定了法定的版权使用费，一定程度上影响了音乐作品作者的预期收益。即使首次授权唱片公司制作录音制品，音乐作品作者可以不受这个法定许可的限制。在法律上，双方可以确定任意的价格，但是，在实践中，该使用费的确定仍然会受到这个法定费用的重要影响。以美国为例，根据音乐产业的商业惯例，首次唱片与其后唱片的授权许可条款其实是一样的，因此自然受到翻唱法定许可（1990 年的标准是：一首长度不超过5分钟的歌曲，每张唱片应支付的费用是5.7美分）的限制。以一个专辑卖出10 万张计算，扣除音乐代理公司（Harry Fox）4.5%左右的交易佣金，音乐作品著作权人大约可以分得5，4443.50 美元——但是，在多数时候音乐作品作者其实已经将自己的著作权卖断给音乐出版公司，而他能得到的最终收益一般情况下只是其中50%的份额（2，721.75美元）。26.参见[美]威廉.W.费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭翻译，上海三联书店2008年3 月第一版，第38 页。因此，仅仅就唱片发行而言，即使在美国，音乐作品作者也没有多少利益可图。最终是唱片公司分到了最大一块蛋糕，而大多数真正的作者以及表演者并没有得到最多的份额。27.同前注，第66 页。但是，录音制品的商业价值并不仅仅限于市场零售发行这个环节，音乐作品作者还可以就音乐作品在娱乐场所、饭店等服务业中的机械表演和广播电台、电视台、网络等的公开播放获取版权使用费——而这些利用方式是不受上述法定许可制度的任何约束的。

第三，音乐集体管理组织比法定许可更有效地解决了录音制品的录制、发行、传播过程中音乐作品著作权的授权和权利人获益的问题。由于音乐作品著作权法定许可的范围仅仅限于录音制品的制作和发行，并不包括音乐作品的公开表演（机械表演）和公开传播（广播等），因此，对录音制品的机械表演和公开传播仍然需要事先取得著作权人的授权。如果各个音乐作品著作权人就其所拥有的歌曲与每家拟播放这些歌曲的广播机构一一谈判，显然会非常困难和耗费成本。因此，虽然1909 年美国版权法规定的音乐作品录音的法定许可制度成为各国效仿的样板，但是事实上，各国后来都对音乐作品录制和销售录音制品的法定许可进行了改革，以私人协商许可或集体管理许可制度代替了原先的法定许可做法。而且，事实证明：集体管理的做法是更为成功的。在许多国家和地区（如日本、德国、法国、意大利、希腊、西班牙、印度、韩国、以色列、阿根廷、巴西、智利、墨西哥以及中国香港等45 个国家和地区），集体管理组织既许可音乐作品的复制发行权，又许可公开表演以及广播权，因此给被许可人提供了更加有效率的“一站式销售”式的服务，也为版权人提供了流水线式的使用费处理服务。28. See David Sinacore-Guinn, Collective administration of copyrights and neighbouring rights: international practices,procedures, and organizations，Little Brown，1993，sec. 17.9.3. 转 引 自Marybeth Peters，Music Licensing Reform，Statement of Marybeth Peters the Register of Copyghts before the Subcommittee on Courts， The Internet and Intellectual Property of the House Committee on the Judiciary，United States Senate 109th Congress， 1st Session， June 21, 2005.http://www.copyright.gov/docs/regstat062105.html。为了使交易便捷，美国境内也有三个民间的“表演权管理组织”，即美国作曲家作者和出版者协会（ASACP）、广播音乐公司（BMI）以及欧洲剧作家和作曲家协会（SESAC），将其所管理的歌曲的表演权“一揽子”许可给广播电台、电视台以及饭店等；而且为了避免产生寡头垄断行为和许可定价的危险，ASACP 和BMI 还受到反垄断指令的约束，不得向会员要求独占性的作品许可，对许可费不满的被许可人也可以向联邦法院管理下的“许可费率法庭（rate court）”上诉。这一集体管理体系极其成功，总体的管理成本相对较低。29.参见[美]威廉.W.费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭翻译，上海三联书店2008年3 月第一版，第41 页。

第四，美国也曾经考虑废除这个法定许可制度，但最终还是保留了下来。由于上述美国的音乐作品授权和管理体系也绝非完美无缺，特别是三个权利管理组织的存在是非效率的，几乎所有的广播电台都是从这三个组织那里获得一揽子许可，如果美国能像大多数国家那样只有一个这样的组织，那么管理成本会减少很多。30.同前注，第65 页。因此，2005 年7 月12 日，美国版权注册官（the register of copyright）Marybeth Peters 在向美国参议院司法委员会知识产权分会提出的报告中，提出了修改版权法第115 条的具体建议，并提出了两个可供选择的方案：第一个方案是保留第115 条规定的法定许可，但是，要建立起“一揽子法定许可（blanket compulsory license）”或者建立起与其他国家类似的集体管理制度，并将第115 条规定的法定许可扩大适用于公开表演行为。而第二个方案则是彻底废除第115 条规定的法定许可，仅规定集体管理组织的集体许可（完全由市场自由协议来解决），或者干脆简单地废除该第115 条。31. See Marybeth Peters ，Music Licensing Reform ，Statement of Marybeth PetersThe Register of CopyrightsbeforetheSubcommittee on Intellectual Property,Committee on the Judiciary，United States Senate，109th Congress, 1st Session，July 12, 2005。http://www.copyright.gov/docs/regstat071205.html。2006 年6 月8 日，美国众议院司法委员会的法院、知识产权与因特网分委员会主席、议员Lamar Smith 向第109 次国会第二次会议提出了修改美国版权法第115 条的议案（HR5553），该法案被称为“2006年第115 条改革法案（SIRA）”。32. See http://www.publicknowledge.org/pdf/hr5553-109.pdf。 以 及http://www.techlawjournal.com/cong109/bills/house/sira/hr5553ih.pdf。最后，对第115 条的修改基本上是按照前述第一个方案进行的，而并没有直接废除第115 条。

综上所述，使用音乐作品制作录音制品的法定许可制度只是迫使音乐作品著作权人无法授予某家唱片制作机构独占性的录音制品出版权，并在一定程度上使得其从唱片发行中获取的收益受到了法定费率的约束，但是，实际上，这个制度并没有真的成为唱片公司制作录音制品时取得著作权人授权的实际途径。录音制品的制作、发行、传播还是主要通过市场机制来实现的，而著作权集体管理组织在其中的作用是至关重要的。如果没有集体管理组织的一揽子许可，著作权人就无法顺利地从音乐作品的发行、表演、传播中获取收益。很大程度上，著作权人在音乐作品市场中的收益多少，与音乐作品录音的法定许可制度本身没有太大的关系。认为这个包括发达国家在内的各国版权法或著作权法都仍明文规定着的法定许可制度损害了音乐作品著作权人的利益，而应该予以废除的说法，是站不住脚的。

录音制品的制作、发行、传播主要通过市场机制来实现，但如果没有集体管理组织的一揽子许可，著作权人就无法顺利地从音乐作品的发行、表演、传播中获取收益。

三、中国制作录音制品法定许可制度的产生和演变

与制作录音制品法定许可制度在国外起源的原因和初衷不同，我国立法规定使用音乐作品制作录音制品的法定许可制度，是另外一个故事。

我国1990 年制定颁布《著作权法》时，立法者的初衷是：考虑到著作权人一旦公开发表其作品，就表明他愿意让作品在社会上传播，只要符合一定条件（比如，支付报酬），即使不经过其许可使用其作品，也不违背其意愿；33.参见胡康生（主编）：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002 年1 月第一版，第169 页。而且，考虑到录音制品往往是多部作品容纳在一盘录音带中，涉及的著作权人多，一一找到他们并取得许可并非易事，为了不妨碍作品的传播，满足广大群众对精神产品的需要，34.同前注，第167 页。所以，在第37 条第1 款规定了制作录音制品的法定许可制度：“使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。2001 年修改《著作权法》时，则进一步严格限定这个法定许可的适用条件和对象是仅仅限于已经合法录制为录音制品（而不仅仅是发表）的音乐作品（而不包括其他作品），即我国现行《著作权法》第四十条第三款的规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。

我国对录音规定法定许可的出发点是为了方便唱片公司在没有取得作者授权时也能制作录音制品，其理由是：音乐作品著作权人原则上是希望其作品被录制和传播的。

在实践中，中国的音像出版机构（唱片公司）在制作唱片时，除了直接与音乐作品著作权人达成协议之外，在多数时候，是通过向国内唯一的音乐作品著作权集体管理组织——中国音著协取得授权并支付著作权使用费的，很大程度上，这个法定许可中的使用费的收取和支付是通过音乐作品著作权集体管理组织来实现的。根据中国音著协公布的收费标准：“ 如果使用音乐作品非首次制作录音制品（即该首作品曾经被制作成录音制品），那么，著作权使用费按照批发价X 版税率（3.5%）X 制作数量计算。超长的音乐作品，比如小提琴协奏曲梁祝，长达30 分钟。如果也按照上述标准计算使用费的话对于该首作品的权利人来说非常不公平，所以，按照每首作品通常都在5 分钟以内，对于超长音乐作品，每5 分钟算一首作品。超出部分不到5 分钟的按照5 分钟计算。”35.中国音著协网站：http://www.mcsc.com.cn/informations.php?partid=56&pid=337

由于音乐作品著作权人从录音制品的制作中所获取的使用费是按照“制作数量”来计算的，而事实上，录音制品的制作数量又取决于其市场“发行数量”，因此，音乐作品著作权人在制作录音制品法定许可中的收益跟该录音制品的发行量有直接关系。然而，现实中，一方面，由于数字音乐技术的飞速进步和网络传播技术的发展，获取音乐的途径已经从传统的唱片、磁带以及CD 等转变为更加便捷的数字化网络传输，录音制品的发行量急剧下降，音乐著作权人试图从录音制品的发行中获取收益已经非常困难。另一方面，由于网络盗播音乐泛滥成灾，一些演出单位以及多数娱乐、饭店等营业场所也还不习惯于为其公开表演以及播放（机械表演）音乐作品而付费，再加上我国广播电视台播放录音制品的付费办法迟迟没有出台36.直到2010 年1 月1 日国务院才颁布实施《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》。，中国音著协就音乐作品的公开表演、广播和网络传播收取著作权使用费困难重重，音乐作品著作权人深受其权利无法得到有效保护之苦。

比如，李健作曲、刘兵(笔名左右)作词的歌曲《传奇》是由李健自己首唱的，并收录在他的首张专辑《似水流年》中，但一开始很多人并不熟悉这首歌曲。王菲在隐退5 年之后于2010 年重登春晚舞台并演唱了该首歌曲。王菲的演绎使得该歌曲一炮走红，并在网络、广播、电视中广为传播。虽然王菲翻唱李健的《传奇》大为成功，也丰富了公众的听觉享受，但是，由于王菲演唱的《传奇》只是在2010 年3 月9 日先由中国移动12530 数字音乐平台推出数字下载，其后只是限量发行了实体单曲CD37.参见维基百科：王菲音乐作品列表，http://zh.wikipedia.org/wiki/王菲音乐作品列表，因此，可以说，李健和刘兵作为该歌曲的作者几乎无法从“限量发行”的CD 中收取多少著作权使用费。即使王菲的《传奇》广为传播，词曲作者也仍然难以对从中国音著协这个理论上的音乐作品权益维护者手中获取有关著作权使用费寄予厚望。因此，作为作者的李健其实心里是非常清楚这一点的。他在回答记者关于“会不会因为王菲唱自己的旧作而使自己的生活发生改变”的提问时曾经说道：“在一个版权制度不完善的现实中，这件事不会对我的生活产生什么大的影响”。38.李健：我只是写了段好听的旋律，《今晚经济周报》http://ent.enorth.com.cn/system/2010/02/18/004500715.shtml这“淡定”的话语中其实包含着音乐人的些许无奈，甚至是无声的愤怒。

另外一方面，我们发现，中国《著作权法》规定制作录音制品法定许可制度的出发点并不是为了制止唱片公司对某个音乐作品的独家垄断，而是为了方便唱片公司在没有取得作者授权的情况下也能制作录音制品，其内在的理由或依据是：音乐作品著作权人原则上是希望其作品被录制和传播的。正是基于这样的考量，我国与其他国家很不一样的地方是，我国《著作权法》对制作录音制品法定许可制度规定了“著作权人声明不许使用的不得使用”的例外，即我国允许著作权人通过声明而使得这样的法定许可完全落空。然而，从法理上看，著作权人行使这样的“保留权”与法定许可制度本身希望达到的效果（允许对已经录制出版的音乐作品自由翻唱和录制）恰恰是相背离的，因此，2012 年国家版权局公布的《著作权法》第三次修改的第一个草案稿中删除这个著作权人声明保留的例外，其实是完全合乎逻辑的。但是，这个修改确实又剥夺了现行《著作权法》给予音乐作品著作权人的“保留”权利，于是，这样的“剥夺”瞬时成为引爆在众多中国音乐人心中堆积已久的失望甚至是愤怒情绪的导火索，一场口诛笔伐的舆论风暴在所难免。而在中国音乐人如此一致地强烈反对这个法定许可制度的声音面前，立法者原先为确立这个制度所设想的“音乐作品著作权人原则上希望其作品被他人录制和传播”的事实基础就已经荡然无存了，因此，在后续的草案稿中彻底删除这个制度，似乎也就顺其自然了。

四、制作录音制品法定许可制度的存与废

使用音乐作品制作录音制品的法定许可制度，其真正的法律意义在于排除某个唱片公司对某个音乐作品的独家录制权，使得歌曲的自由翻唱并制作成新的录音制品成为可能，有利于音乐唱片市场的百花齐放，更有利于公众获取一首歌曲的不同听觉享受。当然，如果没有制作录音制品的法定许可制度，也不见得一定会形成唱片公司对某个音乐作品的垄断，因为，总体上来说只要能够获取收益和回报，音乐作品著作权人并不会排斥他人使用自己的音乐作品；即便是自创自演的歌手，也不见得一味排斥其他歌手演唱自己的歌曲。

然而，我们有理由担心：一旦《著作权法》废除了制作录音制品的法定许可制度，仍然存在音乐录音市场被垄断的可能性，妨碍不同歌手对一个音乐作品的多彩演绎和翻唱。无论中外，无数事例表明：歌曲作品和表演者在音乐产业中是缺乏商业信息、商业头脑，甚至是短视的。1942 年，美国的Jerome Frank 法官在一个判决中指出：作者根本不擅长从事商业交易，歌曲作者……经常卖出去一批歌曲，只换回来“一首歌”的钱。39.参见[美]威廉.W.费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭翻译，上海三联书店2008年3 月第一版，第167 页。不少弱势的音乐艺人会傻乎乎地或者迫于无奈地将自己的权利永久地让与他人。40.同前注。这时，作者自己都无法再决定其作品能否授权其他人使用了。而取得著作权或者独家授权的音乐商或者唱片公司出于自己的利益考量，也可能会禁止或允许他人使用该音乐作品进行录制、表演等。

比如，《传奇》这首歌的版权在2008 年的时候转让给了李健的朋友孙涌智（老孙文化北京有限公司）。按合同，《传奇》只允许曲作者李健来演唱，其他人演唱必须得到孙涌智本人的同意。而对此作者之一李健的态度却是：“站在个人立场不介意别人演绎我的歌，从不着眼在版权上，越多人唱越好。”41.王菲唱“传奇”惹侵权官司 安慰词曲作者李健：我们的友谊没变http://ent.kankanews.com/c/2012-12-04/0011 940642.shtml但毛宁专辑《12 种毛宁》出版方却被老孙文化（北京）有限公司告上法庭，其理由就是歌星毛宁未经许可，擅自在专辑《12 种毛宁》中翻唱《传奇》属于侵权。42.南方都市报（2013 年4 月5 日)：毛宁赢翻唱《传奇》案版权方：“翻录”被曲解http://ent.qq.com/a/20130405/000054.htm；毛宁唱《传奇》引著作权纠纷一审判决不侵权，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/939962.shtml，法院认为：《传奇》在《十二种毛宁》专辑制作前已经合法录制、出版；刘兵、李健并未在歌曲发表时作出不得使用的声明；新二十一公司在出版《十二种毛宁》专辑前，已经向负有法定许可使用费收转职能的音著协支付了使用费。故《十二种毛宁》专辑使用《传奇》的行为不构成侵权。——其实，这在现行《著作权法》规定了法定许可制度的情况下，不会构成侵权，只需按中国音著协的规定支付著作权使用费而已；但是，一旦该法定许可制度被废除，歌星毛宁就存在侵犯著作权的法律风险了。

从以上分析和事例中，我们可以看出，一旦取消音乐作品翻唱的法定许可，就可能会出现一些优秀的音乐作品被取得该作品著作权的音乐商或者出版商所独家垄断，不利于该音乐作品被其他歌手翻唱从而为公众提供丰富多彩的精神产品，也不利于该作品的广泛传播，最终其实对音乐作品的作者也是没有好处的。

另外一方面，在当今音乐市场中，数字音乐已经成为主流产品，网络传播以及广播电视已经成为主要传播方式，而唱片、磁带、CD 等有形的录音制品发行已经成为末路黄花，即使保留制作录音制品的法定许可制度，也不会损害音乐作品著作权人的实际利益。理由是：

第一，按照法律规定，制作录音制品的法定许可并不是免费无偿的，而是要支付报酬，因此，虽然许可费是按照法定标准支付，但只要录音制品的发行量足够多的话，音乐作品著作权人仍然可以获取足够的利益回报。而如果录音制品的发行量不大的话，即使取消法定许可，也不会因此而给音乐作品著作权人在录音制品的录制、发行上增加多少利益回报。

第二，该法定许可仅仅针对的是使用音乐作品制作发行录音制品的行为，而音乐作品的现场表演和录音制品的公开传播（机械表演、广播电视播放以及信息网络传播等）不受法定许可的约束，这些传播方式仍然受控于音乐作品著作权人——这才是音乐作者们现在更应该关注的利益重点。而从这些传播方式中是否能够取得著作权收益与制作录音制品法定许可制度的存与废，又恰恰是没有什么关系的。相反，如果保留该法定许可，音乐作品就能为更多人自由翻唱和出版并传播，理论上，著作权人就可以更多地从其作品被他人更广泛的使用和传播中获取著作权收益。

总而言之，取消制作录音制品的法定许可，可能会带来音乐商或出版商对某些音乐作品的独家垄断，不利于该作品的利用和传播；相反，保留该法定许可制度，其实并不会损害音乐作者的实际收益，甚至更有利于其作品传播。存与废，如何取舍，已经无需赘言。

音乐作品作者无须纠结于制作录音制品法定许可制度的存与废，而更应该关注如何从音乐作品的公开表演、广播和网络传播中争取自己的合法利益回报。

五、音乐作品著作权人更应该关注什么

当今中国音乐作品著作权人无法从音乐作品著作权交易中获取利益回报的原因是多方面的，而制作录音制品法定许可制度的存在对此并没有什么实际影响，音乐作品著作权人把自己的利益受到损害的怨气集中到这个制度上，对该制度而言实在是一个冤案。

那么，音乐作品著作权人为了维护自己的合法权益，真正应该关注的是什么呢？笔者建议音乐作品著作权人应关注以下几个方面：

第一，关注音乐授权合同。在对外转让或许可音乐著作权的交易中，要寻找专业的著作权律师的帮助和咨询。因为你能得到什么，取决于你们商定的协议条款；而如果你是个新手或者没有顾问帮你，你或者只能得到一点点回报；如果你够专业或者你雇了一个专业的律师，那么，就能得到更多的利益回报。43.参见[美]威廉.W.费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭翻译，上海三联书店2008年3 月第一版，第37 页。

第二，关注中国音著协。对于绝大多数音乐人来说，依靠个人力量来收取音乐作品的著作权使用费是很不靠谱的。目前能够依靠的力量，还是中国唯一的音乐作品著作权集体管理组织——中国音著协。虽然这个机构的维权、收费以及服务能力都有待提高，但是，音乐人要做的不是从该机构退出或另起炉灶，而是要齐心协力将它打造成为实力强大的音乐作品著作权维权和收费组织，完善著作权使用费的分配规则和方法。各国的经验已经表明，没有音乐集体管理组织的有效运作，著作权人的利益就难以得到有效的维护。

第三，关注《著作权法》的修订。现行《著作权法》中，录音制品制品者只享有“信息网络传播权”，而并不享有“表演权”和“广播权”，而音乐作者则全面享有这三个方面的权利。理论上，中国音著协从他人表演、广播音乐作品中获取的著作权使用费只需要分配给音乐著作权人就可以了。但是，《著作权法》第三次修改草案已经明确：录音制品制作者将来可能会跟音乐作品作者一起收取广播以及机械表演的报酬44.《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第四十条：以下列方式使用录音制品的，其录音制作者享有获得合理报酬的权利：（一）以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放，以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放；（二）通过技术设备向公众传播录音制品。。如果这个规定最后通过，那么，除非广播电台、电视台以及娱乐、饭店等营业场所增加支付广播和机械表演的著作权使用费（给录音制作者另外支付一笔报酬），否则，原先音乐作品著作权人收取的相关使用费将会被摊薄。这也是音乐作品著作权人需要特别关注的。

总之，制作录音制品法定许可制度并不会损害音乐作品著作权人的权益，音乐作品作者无须纠结于该制度的存与废，而更应该关注如何从音乐作品的公开表演、广播和网络传播中争取自己的合法利益回报。