数据信息的知识产权保护模式探析

文 / 芮文彪 李国泉 / 上海市高级人民法院 杨馥宇 / 上海知识产权法院

芮文彪

华东政法大学，法律 硕 士。2000 年起从事知识产权审判工作，现任上海市高级人民法院民三庭庭长，审委会委员。

李国泉

吉林大学国际法学士，中国人民大学国际经济法硕士，香港大学普通法硕士。2000 年 起 从事知识产权审判工作，现任上海市高级人民法院民三庭副庭长，审判员。

杨馥宇

中南财经政法大学国际法学士，清华大学国际经济法硕士。2008 年 起 从事知识产权审判工作，现任上海知识产权法院知产一庭助理审判员。

一、问题的缘起

当今信息技术的迅速发展使与数据信息相关的知识产权案件数量增多，网络技术的发展为利用数据信息提供了便利，对数据信息的需求使一部分经营者通过抄袭等方式将他人的数据信息据为己有，从而引发争议。法院在面对这些新类型的案件时，由于缺乏明确的法律依据，在认定侵权行为时往往陷入困境。著作权法和反不正当竞争法特别条款均可在一定程度上为数据信息提供法律保护，但其严格的法律构成要件为数据信息的保护设置了较高的门槛，使得大量的数据信息游离于法律保护之外。司法实践中，对于能否适用反不正当竞争法一般条款规范此类行为存在较大争议，一般条款属于高度抽象的原则条款，仅指明了法律保护的方向而未提供具体的侵权判定标准，利用一般条款对数据信息进行补充保护，该如何掌握标准，确属疑难。基于此，本文欲对数据信息的知识产权保护模式进行梳理，对于无法通过法定权利进行保护的数据信息如何适用反不正当竞争法一般条款予以保护进行深入探讨。

二、数据信息的著作权法保护

（一）著作权法对数据信息保护的条件

著作权法所保护的是具有独创性的作品，因此，数据信息要得到著作权法的保护，必须构成作品。世界贸易组织、世界知识产权组织和《伯尔尼公约》都明确将数据信息作为汇编作品予以保护，充分说明对数据信息提供保护的必要性。1994 年签署的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第10 条第2 款规定“数据或者其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。”我国同样在2010 年新修订的《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

对于独创性的理解，英美法系早期曾经将“额头流汗”作为作品独创性的判断标准【1】。根据额头流汗标准，对事实信息的汇编能够被视为作品并获得版权，并不是因为它体现了劳动者的智力创造，而是它具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动。额头流汗标准在一定程度上防止了劳动成果被他人不公平的加以利用，但却与著作权法的基本理论不相符合，容易导致对事实本身的垄断。1991 年的Feist 案使美国彻底告别了“额头流汗”标准，而将“最低限度的智力创造性”作为劳动成果具有独创性和享有版权保护的条件。目前，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均已经逐渐放弃了“额头流汗”的标准。受著作权法保护的作品必须是智力创造的成果，而不能仅仅来源于辛勤劳动。

在考察数据信息的独创性时，应将制作者在搜集与编排数据信息时所付出的努力或投资区别开来，努力或投资是汇编数据信息时必不可少的因素，但不是数据信息具有独创性的构成要素。该原则在我国现有的司法实践中已得到认可。例如，在广西广播电视报诉广西煤矿工人报案1.参见1994 柳地法民终字第127 号民事判决书。中，法院认为，电视节目预告表示电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的，电视台对其劳动成果享有一定的民事权利，但电视节目预告表并不具有著作权法意义上的独创性，因而不宜适用著作权法进行保护。在王继名诉王强华、中国大百科全书出版社著作权侵权案2.参见北京市第一中级人民法院知识产权庭编《知识产权名案评析》，人民法院出版社，1996 年版。中，法院认为，《出版发行名录》中所搜集的邮政编码、单位名称、地址、联系人电话等单项要素均不具有可著作权性，其排列的顺序和形式也是有限的、可穷尽的。虽然被告付出了金钱、劳动和时间，但这不是著作权法上所称的具有独创性的智力创作。可见，司法实践中法官的观点非常明确，仅有辛勤劳动是不足以获得著作权法保护的。

根据额头流汗标准，对事实信息的汇编能够被视为作品并获得版权，并不是因为它体现了劳动者的智力创造，而是它具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动。

（二）著作权法保护的局限性

对于现实中的大部分数据信息来说，它们往往达不到著作权法所要求的独创性的条件。比如相关事实性数据信息，其仅是搜集了大量公共领域无著作权的事实数据。因为数据的编排和检索方式是有限的，其中大部分如字母顺序、号码顺序等已经成为公共常识，数据信息的制作者可以发挥的创造性空间十分有限，加之要考虑用户的使用习惯，信息制作者往往会选择大家普遍采用的编排方式。因此，这些数据信息在检索手段和编排方式上亦不具有独创性。在内容的选择上，著作权法保护的可能性与数据信息的广泛性成反比，即数据信息搜集越是全面，它的可选择性就越小，在内容的选择上就越缺乏独创性，而数据信息内容的全面性正是其商业价值之所在。由此，不具有独创性的数据信息是一种普遍存在的事物，并将随着信息服务业的发展而大量增加，但著作权法对于这些不具有独创性的数据信息却无法提供相应的保护。

退一步讲，即使对于有独创性的数据信息而言，以著作权法保护数据信息仍然是不充分的。按照著作权法仅保护表达而不保护思想的原则，著作权法对数据信息所保护的是其独创性的选择或编排的表达，而不是它所选择或编排的内容，对于竞争者而言，很容易通过改变数据信息的编排结构来规避著作权的保护，这就会使对数据信息的保护失去意义。数据信息的价值和意义在于信息材料本身而不在于信息材料的结构顺序。失去信息内容的结构仅仅是没有灵魂的空架子，鲜有保护的价值可言。因此，即使对有独创性的数据信息而言，仅保护表达而不保护思想的原则使得著作权法对数据信息的保护仍是十分微弱的。

三、数据信息的反不正当竞争法保护

（一）商业秘密保护

《反不正当竞争法》第二章规定了十一种具体的不正当竞争行为，根据该规定，数据信息有可能落入禁止侵犯商业秘密的范围。《反不正当竞争法》第十条第二款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据相关司法解释的规定，“不为公众所知悉”即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。因此，数据信息要成为商业秘密保护的对象，首先应当是通过公开渠道难以取得的信息。因此，往往只有那些内部使用的数据信息以及投入流通之前的数据信息，才有可能获得商业秘密的保护。

对于现实中大多数的数据信息而言，信息制作者采集的信息本身大多来自公有领域，是任何人均可以从公开渠道直接获取的，显然，将各地为公众所知的信息汇编之后形成的成果认定为具有秘密性是荒谬的。另就保密措施而言，数据信息的制作者若想要充分发挥数据信息的商业价值，必然希望拥有数量庞大的信息使用群体，信息使用群体的广泛性和不特定性使得数据信息的制作者难以采取有效的保密措施来控制其数据信息被公众知悉的范围和程度，即使数据信息制作者与单个用户之间签订保密协议，该保密措施仍是十分微弱的，不符合商业秘密关于保密性的要求。数据信息若通过商业秘密获得保护，其内容必须不是公知信息，并且必须客观上处于秘密状态并采取了相应的保密措施。

（二）一般条款保护

对于不构成著作权法意义上的作品，且其本身是来自公有领域难以成为商业秘密的数据信息，司法实践中已有相关案件通过反不正当竞争法的一般条款对其进行保护。

在上诉人上海霸才数据信息有限公司与被上诉人北京阳光数据公司技术合同纠纷一案3.参见（1997）高知终字第66 号民事判决书。中，北京市高级法院二审判决（1998 年作出）认为，SIC 实时金融信息作为一种新型的电子信息产品应属电子数据库，在本质上是特定金融数据的汇编，由于其在数据的编排和选择上并无著作权法所要求的独创性，不构成著作权法意义上的作品。但原告作为特定的金融数据的汇编者，对数据的搜集、编排付出了投资，承担了投资风险，原告对于该电子数据库的投资及由此产生的正当利益应当受到法律的保护。二审判决适用反不正当竞争法一般条款认定被告获取原告SIC 实时金融信息并为商业目的向客户有偿传输的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

该案判决之后，司法实践中对于该判决援引一般条款保护数据信息存在不同的看法。此后，类似案件大多以调解结案，并未对此类问题作出明确的回应。一种观点认为，数据信息不属于法定的权利客体，本着谨慎适用一般条款的原则，对此类数据信息应不予保护，防止自行创设权利，否则将会不适当的扩大不正当竞争的范围，妨碍自由公平的竞争秩序；另一种观点认为，数据信息制作者对数据信息享有合法权益，具体体现为其竞争利益，如果一种行为损害了该竞争利益、扭曲了公平的市场竞争秩序时，可以通过一般条款予以保护。

2013 年，上海市第二中级人民法院在原告上海钢联电子商务有限公司诉被告上海纵横近日钢铁电子商务有限公司、上海拓迪电子商务有限公司不正当竞争纠纷案4.参见（2012）沪二中民五知初字第130 号民事判决书。中对于上述司法实践中的争议作出了有力的回应。本案一审判决再次援引反不正当竞争法一般条款，对经营者投入大量人力、物力、财力而搜集汇编而成的钢铁价格数据信息进行了保护。该案一审判决明确指出，反不正当竞争法保护的是诚实经营和公平竞争的市场经济秩序，禁止不劳而获的搭便车给他人的合法权益造成损害的行为。原告的数据信息系原告通过付出大量劳动所获得，该数据信息能够为原告带来经济利益，体现了原告的竞争优势，故原告对其数据信息享有合法权益。两被告未经原告许可，为商业目的向其客户提供原告拥有合法权益的数据信息谋利，是一种不正当利用他人劳动成果获取竞争优势的搭便车行为。两被告的行为违反了经营者在市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了原告对其数据信息所享有的合法权益，并援引反不正当竞争法一般条款认定两被告构成不正当竞争。

正常的市场竞争必须是竞争者通过自己的劳动而进行的诚实竞争，即其竞争得来的成果必须是自己辛勤劳动的结晶。自己不付出劳动，而不正当地利用他人已经取得的市场成果，获取竞争优势的行为，就是不正当竞争【2】。笔者认为，按照一般条款认定法律列举以外的不正当竞争行为时，关注的重点不在于权利本身是否属于法定权利的范畴，而在于该行为是否具有不正当性及其所造成的损害竞争的后果。反不正当竞争法与其他知识产权法的一个最大不同在于，其出发点并非是权利规则，而是一种义务规则：其目的在于倡导获取知识产权的正当性，其考量标准是被告行为的道德合理性【3】。因此，对数据信息不享有法律规定的权利并不意味着该数据信息无法获得法律的保护，在符合特定条件的情形下，仍可以适用一般条款予以保护，不能因为法定权利的缺失而放任不正当竞争行为的发生，否则无疑是对公平竞争市场秩序的破坏。

（三）适用一般条款的条件

一般而言，凡属于反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不再适用原则规定扩张适用范围；反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，只有在给其他经营者的合法权益造成损害、确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性、不制止不足以维护公平竞争秩序的情况下，才可以适用原则规定予以禁止【4】。一般条款增加了法律适用的不确定性，适用不当容易损害竞争秩序，因此应当严格适用条件。

1 合法权益

根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者对其数据信息享有合法的权益是数据信息能够获得反不正当竞争法保护的前提。不正当竞争行为所保护的合法权益可以按照民法中一般财产权的概念理解，但这里的财产不同于物权，也不同于知识产权专门法确定的那些排他性较强、边界更清晰的专有权，相当于我们所说的范围宽泛的权益。著作权法是在建立权利的基础上保护权利，它以特定的权利为前提和基础；反不正当竞争法则是以遏制不正当竞争行为的方式保护市场法益，它通过对于不正当竞争行为的界定和制止，保护市场主体的法益，而这种法益既可能体现为具有一定特定性的法益，如商业标识、商业秘密和商业信誉，又可能是一种泛泛的竞争优势和商业利益【5】。

无论是SIC 实时金融信息还是钢铁价格数据信息，其经济价值均在于较强的即时性，经营者通过实时发布数据信息而获取收益，已经形成了其特有的经营模式。这些数据信息系经营者付出大量劳动所获得，能够为经营者带来利益并体现为其竞争优势，这种竞争上的利益和优势正是反不正当竞争法一般条款所应予保护的权益。因此，合法权益所强调的并非是一种充分的法定权利，而是一种竞争上的利益。

2 行为的不正当性

基于防止信息垄断侵害公众利益的考虑，法律并不限制不同主体利用相同的信息作为自己的采集素材，因此，即使两个数据信息的内容有相同或者相似之处，但若都是独自收集整理而成，彼此并不构成侵权，都应受到法律的保护。只有在存在特别的不正当竞争情节时，才可例外的适用一般条款，认定相关行为构成不正当竞争【6】。关于行为不正当性的判断，一般条款将不正当竞争行为定义为违反诚实信用原则以及公认的商业道德的行为，然而，诚实信用及公认的商业道德是不确定的法律概念，需要根据个案情况进行认定。

一般而言，根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，原告对被告实施不正当竞争行为负有举证责任。然而，由于数据信息的制造成本和擅自复制的侵权成本之间差距悬殊，对于竞争者而言盗用对手成果所花费的成本极小，但其所带来的竞争利益却是巨大的。实践中，被告往往会主张被控侵权的数据信息是其自己独立完成的，并非抄袭，这就涉及举证责任的分配问题。基于数据信息权利客体的特殊性，权利人履行举证责任的能力在理论上微乎其微，这种情况下由被告对其数据信息来源合法承担举证责任才能够实现法律的公平正义。若经营者已经提交初步证据证明相关数据信息已发布，而被告发布的信息与其数据信息在内容上高度一致，说明被告存在侵权的可能性。此时，若被告无法说明其信息的合法来源，则可以认定被告的行为具有不正当性。

3 实质性损害

一般条款在不正当竞争行为的界定中，加入了“损害其他经营者的合法权益”和“扰乱社会经济秩序”，是在损害对象和损害机制上对不正当竞争行为构成要件的要求【2】696。美国1996 年法案提议给予数据库的制作者保护期为25 年的摘录权、使用权和再利用权，此举遭到相当大的批评，认为提供了专有财产权保护模式；1997 年法案开始从财产权保护模式转向不正当竞争模式，将在商业过程中摘录和使用信息汇编的实质性部分对信息汇编所有人的实际或潜在市场造成损害作为侵权的判断标准。1999 年法案在1997 年法案的基础上将最低损害标准提高到重要损害的检验标准【7】。虽然上述法案均未获通过，但从法案规定的变化过程我们可以看出，美国的数据库保护经历了从财产权保护模式向不正当竞争模式的转化，其中非常重要的方面是强调被告的利用行为给原告市场造成了不利影响。

与美国的保护标准相比较，我国司法实践中采用的标准虽然模糊，但已初具雏形。在一些案件中，法院提出了实质性替代的损害标准5.参见(2010)海民初字第24463 号民事判决书，法院认为，“使用垂直搜索技术的网站对于特定行业网站信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果。……爱帮版的商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理的损害汉涛公司的商业利益。”，较为明确的说明了对实质性损害的认识。一般条款中所强调的损害应当是重大的或实质性的损害，行为能够构成不正当竞争的关键不在于是否利用了他人的成果，而在于利用行为是否具有不正当性并实质性地损害了竞争者的竞争利益。

“损害其他经营者的合法权益”和“扰乱社会经济秩序”是在损害对象和损害机制上对不正当竞争行为构成要件提出要求。

四、数据信息保护模式的选择

利益平衡是知识产权法的基本原则，同样，对于数据信息的保护也应当充分考虑数据信息制作者与社会公众之间的利益平衡。对于数据信息的保护，不应直接导致对数据信息的垄断，任何人均有权以合法的途径取得相同的信息并制作相同或类似的信息汇编；对于数据信息的保护亦不能成为社会公众获取信息的障碍，阻碍教育、科学、文化事业的发展。

需要说明的是，对于不构成作品的资料汇编，很多国家将其纳入数据库保护进行特别立法。欧盟《数据库指令》提供给不具有独创性的数据库以特殊权利保护。按照该指令第三章第7 条的规定，经定性和定量证明，在数据库内容的获取、检验核实或表述输出方面做出实质性投入的数据库制作者，可以取得对数据库的全部或经定性或定量证明为实质性部分进行摘录或再利用的权利。从《数据库指令》中我们可以看出，特殊权利保护的目的就是保障数据库制作者的实质性投入，这种投入包括资金、时间和人力的花费。从本质上看，特殊权利保护的实质性投入与英美法系国家的额头流汗原则相近似，只是赋予了这种实质性投入不同于著作权的法定特殊权利。《数据库指令》自出台后遭到多方批评，欧盟数据库资料工作小组甚至建议废止《数据库指令》而采行美国以不公平竞争的盗用理论来保护数据库【7】。其主要的理由是认为其采取的授予宽泛的专有财产权结合少量例外的方式，在很多方面大大超出了必要和适当的程度，过度地保护了数据库制作者的利益，损害了社会公共利益，不应成为数据库国际保护的模版。

特殊权利保护的立法模式未获普遍认可，且与我国现有的知识产权法律体系不相协调，自然不能成为我国保护数据信息的立法选择。笔者认为，数据信息的保护应当充分融入现有的法律体系，保持业已建立和成熟的利益平衡机制。首先，对于数据信息的著作权保护，TRIPS 协议已经提出了明确的要求，将具有独创性的数据信息纳入著作权法进行保护是我国履行TRIPS 协议的应有之义，也是目前世界各国的普遍选择。对于此类数据信息，可以依据我国《著作权法》第十四条规定的汇编作品进行保护。其次，对于无独创性的数据信息，可以适用反不正当竞争法进行保护。在商业秘密等特殊条款无法保护的情况下方可适用一般条款。对于一般条款的适用应当持谨慎态度，需要警惕劳动产生权利的自然权观念，防止以反不正当竞争法扩张知识产权的保护范围。利用他人智力成果的行为并非都是不正当的，人类的成就就是建立在别人的努力和基础之上的，正是信息和成果的自由利用才成就了今日科技和社会的快速发展。司法实践中，适用反不正当竞争法补充保护数据信息必须考虑创造者的积极性和公众的模仿自由之间的利益平衡。

利用他人智力成果的行为并非皆不正当，人类的成就就是建立在别人努力的基础之上，正是信息成果的自由利用才成就了科技社会的快速发展。

【1】王迁.知识产权法教程【M】.中国人民大学出版社,2011:30.

【2】孔祥俊.商标与不正当竞争法【M】.法律出版社,2009:693.

【3】谢晓尧.在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究【M】.法律出版社,2010:133.

【4】孔祥俊.知识产权法律适用的基本问题—司法哲学、司法政策与裁判方法【M】.中国法制出版社,2013:116.

【5】孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用【M】.中国法制出版社,2014:184.

【6】邵见东.论我国反不正当竞争法保护经营成果的条件【J】.南京大学学报,2006(1).

【7】周樨平.不正当竞争法对“商业抄袭行为”的规范【J】.法学,2012(6):50.