智能工具下摄影作品的独创性标准

文 / 尤越

智能工具下摄影作品的独创性标准

文 / 尤越

根据我国目前的摄影作品独创性标准，照片成为作品的条件是：拍摄者在照片形成过程中对角度、光线等拍摄因素做出了创造性的选择。然而，这一标准无法应对智能工具带来的挑战。智能工具的使用让拍摄者仅按下快门便能生成照片，极大地减少了对光线、明暗等拍摄因素的选择，弱化了摄影作品的独创性。因此，不同类型的作品应适用不同的独创性标准，在智能工具时代下，应当降低摄影作品的独创性标准，借鉴英国的“额头流汗”原则，对摄影作品强调“独”而不要求“创”，以协调立法与司法的冲突。

智能工具；摄影作品；独创性标准；“额头流汗”原则

一、问题的提出

智能工具时代下，摄影设备自动化程度越来越高，拍摄过程更加智能，照片生成非常简单。不同于胶片相机等传统的摄影设备，手机、平板电脑等智能工具带有很强大的拍照功能，能自动调整焦距、明暗等因素，使用者通常只需按下快门便能拍照，由此引发了全民拍照热潮。奥斯卡颁奖典礼上，众星手机自拍照打破推特历史转发记录。1.《奥斯卡珍贵明星合影版权受关注》，http://ent.huanqiu.com/star/mingxing-guoji/2014-03/4879810.html，最后访问日期:2015年7月1日。为了拍出点赞率最高的照片，人们使出浑身解数，坐在火山口、站在瀑布底下，《小镇疑云》的粉丝为了还原剧中场景更是坐在悬崖边拍照。2.《各国冒险家用生命拍照：男子拍棕熊怒吼照后遇难》，http://view.inews.qq.com/w/WXN201501130523550A1?refer =nwx&openid=o04IBANb19O-yV-OrezuXEmGFEyE&groupid=1421142223&msgid=2，最后访问日期:2015年7月1日。令人惊奇的是，不仅人类爱拍照，动物也开始拍照：猕猴自拍照表情有趣，在网络上疯传，被维基百科收录后，引发摄影师与维基百科著作权争夺战。3.《黑冠猕猴自拍照网络走红 媒体摄影师争版权》，http://news.sohu.com/20140809/n403275652.shtml，最后访问日期:2015年7月1日。

拍照热潮的兴起引发了人们对照片著作权问题的关注，仅仅按下快门拍摄的照片能否满足作品的独创性要求？目前学界普遍认为，摄影作品的独创性判断标准是在拍摄过程中对角度、光线等因素做了创造性选择。据此，这种仅仅按下快门、对拍摄因素的选择极少的照片不具有独创性，不能受著作权法保护。但是与传统相机拍摄的照片相比，智能设备拍摄的照片甚至更加精美，同样有很高的艺术价值和商业价值，应当获得法律保护。众星手机自拍照打破推特转发记录、猕猴自拍照走红网络都说明了这一点。由此可见，目前的摄影作品独创性标准无法应对摄影技术发展带来的现实问题。如何顺应技术进步，使得智能工具拍摄的照片也能获得法律保护，是当前亟需思考的问题。

二、摄影作品独创性标准的域外考察

某一种外在表达构成作品的核心要件是“独创性”，“独创性”有两个方面的要求：一是“独”，即作品由作者独立完成，没有抄袭他人的作品；二是“创”，即作品具有创造性，是作者的智力创造成果。4.参见赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，载《知识产权》2011年第9期。考察两大法系关于作品独创性的标准，发现两大法系都要求作品是由作者独立完成，但对作品的创造性要求不同。

（一）英美法系国家摄影作品独创性标准

英美法系国家版权法以功利主义哲学为基础，对作品的创造性要求很低。英国奉行“额头流汗”原则（sweat of brow），强调“独”，不要求“创”。“额头流汗”原则，又称“辛勤收集”原则（industrious collection），是指只要作者在创作作品的过程中付出了劳动，付出劳动本身就可以构成作品获得版权保护的正当理由。5.卢海君：《论作品的原创性》，载《法制与社会发展》2010年第2期。这里的劳动不仅仅指智力创造，还包括单纯的体力劳动和非常简单的脑力劳动,对它的经典论述是：“一本书受版权保护的依据在于其中凝聚了人类的劳动，而不在于是否在思想上或语言上表现出文学技艺或者原创性。总之，所有的一切只是依赖于辛勤收集。如果一个人走街串巷记下每个居民的姓名、职业及门牌号码，那么他就成为所获材料的作者。”6. Jeweler's Circular Publishing Co. V. Keystone Publishing Co.,281F.83,at 88(2nd Cir.,1922).因此，只要是在创作过程中投入了“个人的技巧、劳动或者判断”，7.姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期。就可以满足独创性的要求。摄影作品的独创性在于摄影师忠实翻拍出现在相机镜头前的事物。8. Kevin Garnett, Copyright in Photographs, E I.P.R.2000,22(5),229--237.

美国起初也实行“额头流汗”原则，后来在Feist案中，法院修正了创造性的判断标准，认为仅仅有劳动付出还不够，还要“具备最低限度的创造性，不过对创造性的要求是极低的，只要一点点就足够了。”9. Feist Publications Inc.V. Rural Telephone Service Co.499 U.S. 340(1991).卡普兰法官在Bridgeman案中提出，绝大多数照片都能满足版权保护所要求的最低程度的独创性。照片中的独创性元素包括布置主题、灯光，选择拍摄角度、选择胶卷和相机等。10. Bridgeman Art Library Ltd. V. Corel Corp.36F.Supp.2d 191(S.D.N.Y.,1999).2005年美国纽约南区联邦地区法院在 Mannion v. Coors Brewing Co.一案中援引《现代版权与外观设计法》（The Modern Law of Copyright and Design）一书的相关内容，把摄影作品分为三类：“创作型”（creation of subject matter）、“再现型”(rendition)和“抓拍型”(timing)。这一分类有助于更好地考量各种类型摄影作品的独创性所在，也能更加清晰地阐明技术发展给摄影作品独创性标准带来的挑战。“创作型”摄影作品拍摄的对象是摄影师在个人艺术美感指引下进行专门安排而形成的，例如婚纱照、个人艺术写真。这类摄影作品的拍摄对象是经过人工布置的，画面具有独特的表现力，能反映拍摄者的个性，这是它独创性的重要来源。当然，其独创性也来自于摄影师在拍摄过程中对各种拍摄因素的创造性选择。“再现型”摄影作品拍摄的画面是日常生活场景或者是自然景象，无需精心布置，其独创性来源于拍摄者对拍摄角度、距离和光线等因素进行个性化的选择。“抓拍型”摄影作品是拍摄者选择在恰当的时间、恰当的地点迅速按下相机快门记录精彩瞬间，其拍摄对象也是无需人工布置的现实场景，这类摄影作品的独创性主要来源于对拍摄时间的选择上。“再现型”摄影作品和“抓拍型”摄影作品的拍摄对象都是既存的生活场景或者自然景象，无需人工布置。

英美法系国家以实用主义为指引，注重经济效益，除为了精确复制他人作品而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动拍摄的照片之外，照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品。11.王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第90页。即便是纯粹出于运气而抓拍到有价值的照片，也能成为摄影作品。

（二）大陆法系国家摄影作品独创性标准

大陆法系国家以自然权利为基础构筑了著作权法体系，它们要求作品必须是作者的智力创造成果，是作者精神、个性和艺术观念的展现。因此，对创造性的要求比较高，不仅要求作品是作者的智力创造成果，还要求创造性必须达到一定的高度。德国、西班牙、意大利等国家按是否具有创造性把照片分为“摄影作品”和“照片”，前者作为智力创造成果受著作权保护，后者作为劳动成果受邻接权保护。只有那些表达了摄影师的艺术观点和创造力的照片才会被认定为摄影作品，在企业中如应付公事般制作出来的照片以及那些平庸的业余爱好者们所摄制的照片只能受邻接权保护。12. [德] M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第151页、528页。从应然上看，摄影作品属于智力创造成果，其著作权人享有的权利内容应当比照片的拍摄者更多。但实际上，《德国著作权法》第72条第1款规定：“照片及以类似照片的方式制作的产品，准用第一部分适用于摄影作品的规定而受保护。”据此，照片拍摄者所享有的权利内容与摄影作品著作权人享有的权利内容是相同的。“摄影作品”和“照片”的区别主要体现在保护期限上，摄影作品的保护期更长。《德国著作权法》第2条第1款第5项规定的是摄影作品，其保护期为作者有生之年加上死后70年，自创作完成之日起计算，该法第72条规定的是照片，其保护期为固定的50年，自首次出版或首次公开再现之日起计算。德国虽然区分摄影作品和照片，但是除了保护期之外，法律对两者的保护是相同的。《意大利著作权法》也区分“摄影作品”和“照片”，但做法不同于德国，它对照片建立了单独保护模式。摄影作品和照片在权利内容、权利归属、权利限制和保护期限等方面差别很大。摄影作品是指具有创造性的智力作品，受邻接权保护的照片是指通过摄影术或其他类似方法摄制的人像、自然生活或社会生活面貌、环境、特写照片，也包括平面艺术作品的摄影和影片的剧照。但是如果拍摄对象是著作、文献、商业票据、技术图纸及其它类似的纸质文件，则照片因过于简单而无法获得邻接权保护。

大陆法系国家采用邻接权保护普通照片，弥补了著作权对独创性的高要求，使拍摄者的劳动投入也能获得相应的法律保护。这种保护模式让有独创性的摄影作品享受较高水平的法律保护，相应地，缺乏独创性的照片享有较低水平的法律保护。但是，这种保护模式最大的缺陷在于：摄影作品和照片之间的界限难以分清。对于拍摄的对象是通用产品或美术作品的照片，尚可以直接纳入邻接权保护范畴。但如果是业余摄影师拍摄的日常生活照片，则很难判断这种照片是否有独创性，因为通常这类照片不会有独特的视觉效果，拍摄者难以证明照片体现了其个性或智力创造力。

三、智能工具对我国摄影作品独创性标准的挑战

科学技术的每一次重大突破都会给法律制度带来冲击，智能摄影技术的迅猛发展已经向目前的摄影作品独创性标准提出诸多挑战。

（一）我国摄影作品独创性标准

1.立法层面

一方面，从法律体系上看，我国《著作权法》借鉴德国等大陆法系国家的立法模式，区分“著作权”与“邻接权”，法律用著作权保护具有独创性的智力成果，用邻接权保护劳动投入和资金付出。目前我国法律用著作权而非邻接权保护摄影作品，由此可见，法律对摄影作品的独创性要求比较高。另一方面，以法律条文为视角，我国《著作权法实施条例》第4条第10项把摄影作品定义为“艺术作品”，单纯从文义上看，似乎法律对摄影作品的独创性要求比较高，只有具备艺术性的照片才能受保护，日常生活照片、普通产品图片等因缺乏艺术性而无法构成摄影作品。因此，从立法上看，如果一张照片独创性程度太低，便无法成为作品，无法获得著作权保护。

2.司法层面

我国其他法律也没有为这类照片提供专门保护，面对这种情况，我国法院的做法是：降低摄影作品的独创性标准，几乎把所有涉案照片都作为“作品”加以保护。即便无法通过照片察觉拍摄者对角度、光线等因素做出了个人选择，法院仍将其认定为摄影作品。笔者以判决作出的时间为基准，从万律网（中国）收集了2014年1月1日至2015年5月底关于照片的判决书，共243份。所有这些判决都把涉案照片认定为摄影作品，没有找到否定照片独创性的判决。即使拍摄对象是著名的旅游景点，不同人拍摄的场景大同小异时，法院仍然认定涉案照片属于作品。在一起拍摄对象为天安门华表的案件中，上诉人称：“百度图片中客观记录华表的图片有251000张……因涉案照片是对华表的客观记录，不具有独创性，不属于著作权法保护的作品范畴。”然而细微的差别也能反映出拍摄角度不同，法院认为被上诉人对涉案图片有著作权。13.广东省广州市中级人民法院民事判决书（2014）穗中法知民终字第629号。法院的做法虽然使更多照片获得著作权保护，却导致司法与立法之间存在冲突。

3.理论层面

考察我国学界关于摄影作品独创性标准的研究，可以发现绝大多数学说是立足于传统摄影作品，鲜有论及智能摄影作品的独创性问题。目前很多学者认为，摄影作品的独创性体现在拍照过程中对拍摄角度、取景范围、光线、焦距等因素的个性化选择上。14.持这一观点的有：崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第151页；宁立志：《知识产权法》，武汉大学出版社2006年版，第78页；刘银良：《知识产权法》 ，高等教育出版社2014年版，第276页；刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年版，第60页。也有学者采纳美国纽约南区联邦地区法院的观点，把摄影作品分为三类：“创作型”、“再现型”和“抓拍型”。15.对摄影作品进行相似分类的文章有：梁志文：《摄影作品的独创性及其版权保护》，载《法学》2014年第6期。也有学者称之为“主题创造”型、“原物重现”型和“瞬间捕捉”型，黄心怡：《论摄影著作之原创性》，载《东吴法律学报》2012年第3期。王迁教授虽然没有明确将摄影作品分为三类，但是他对摄影作品独创性的论述也是以这一分类为基础的，王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第87页。很多学者以“体现了作者的个性”来解释作品的独创性。16.持这一观点的有：刘丽娟：《如何认识作品独创性》，载《科技与法律》2006年第4期。参见冯晓青、冯晔：《试论著作权法中作品独创性的界定》，载《华东政法学院学报》1999年第5期。参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第371-373页。但“作者的个性”一词非常抽象，它具体指什么又很难解释。写真艺术照的场景是经摄影师专门布置的，可以说拍摄的场景体现了摄影师的个性；经过专门的后期处理强调色彩冲突、凸显视觉效果的照片，也可以说体现了摄影师的个性。可是对于日常生活照片或者旅游途中拍下的风景照，如果没有经过精心的处理，很难认定是否蕴含拍摄者的个性。

综上，我国著作权法要求摄影作品具有独创性，可独创性的认定是个难题。目前我国法律和学术界对摄影作品设定了较高的独创性标准，而司法实践中，法院却背道而驰，采用了极低的独创性标准，使得绝大多数照片都能获得著作权法保护。

（二）智能工具对摄影作品独创性标准的挑战

随着科技的发展，摄影设备更加先进，与胶片相机等传统摄影设备相比，智能工具时代拍摄照片出现以下新变化：第一，传统的摄影设备需要使用者手动选择光线等拍摄因素，与之不同的是，如今的智能摄影设备带有全自动拍摄模式，照片生成非常简单，拍摄者通常只需按下快门便能拍出精彩画面。第二，用传统相机进行抓拍时，拍摄者必须把握好拍摄时间，及时并连续多次按下快门。而今绝大多数智能摄影设备都带有高速连拍功能，这让拍摄者能在极短的时间内以极低的成本拍摄许多张照片。第三，摄影技术的发展带来了新型拍摄方式，例如大象拍。大象拍是把经过改装的相机捆绑在大象身上，然后把它们放回原始森林。这些配有高清摄像装置的大象能够拍摄到很多珍贵的动物照片。17. 《你见过大象拍的图片吗？》，http://hunan.voc.com.cn/article/200812/200812160924428877.html，最后访问日期:2015年7月1日。这里的大象拍不同于前述猕猴自拍，猕猴自拍是由动物自动自发拿起相机、按下快门拍摄照片，整个拍照过程并没有人类的参与。而大象拍是摄影师事先设置好相机的参数，之后把相机捆绑在大象身上进行拍摄。这些新型拍摄方式是以动物或者机器为工具，拍摄者无需亲临拍摄现场。这些新变化对摄影作品独创性标准的冲击具体表现如下：

第一，全自动拍摄功能的运用给“再现型”摄影作品的独创性带来很大挑战。根据我国目前的摄影作品独创性标准，照片受著作权法保护的前提条件是其形成过程蕴含创造性的劳动投入。带有全自动功能的拍照设备能自动调整焦距、光线等拍摄因素，使用者只需将镜头对准拍摄对象，然后按下快门，即可生成照片。不可否认，在拍摄过程中，拍摄者可能会选择拍摄角度、决定取景范围，但是与使用传统的胶片相机相比，拍摄者对拍摄因素的选择是极少的。全自动拍摄功能的出现极大地缩小了展示个性的空间，在整个照片的形成过程中，拍摄者付出的体力劳动很少，更不用说智力劳动，照片中几乎不存在能够体现其个性的成分。

第二，“抓拍型”照片受著作权保护的基础在于：对拍摄时间的选择。高速连拍功能的出现直接挑战了这一点，给“抓拍型”摄影作品带来巨大冲击，它让拍摄者失去了选择拍摄时间的机会，从而陷入勤勉收集照片的境地，18. Justin Hughes. The Photographer`s Copyright--Photograph as Art, Photograph as Database,25 Harv.J.L.&Tech.327(2012).这缩小了拍摄者发挥个人创造力的空间。以拍摄烟花为例，如果使用带有高速连拍功能的相机，一秒钟拍下数十张照片，摄影师只需在点燃引线时按下快门，就能记录烟花绽放的整个过程，无需把握拍摄时间。另外，如今很多相机带有智能照片选择器，能自动剔除模糊或被其他物体遮挡的照片，自动保留比较好的几张，再由用户从中选择需要冲洗的照片。这样一来，照片的选择也有一部分是由相机自动完成。因此，从照片的生成到选择的整个过程，其中蕴含的创造性劳动极少。

第三，运用新型方式拍摄的照片难以获得现行《著作权法》的保护。利用新型方式拍照时，主要是由机器或者动物发挥作用，拍摄者付出的劳动非常有限。在利用大象拍照时，只是由绑在大象身上的相机自动拍摄，摄影师没有指导大象，没有选择取景范围、拍摄角度、光线等因素，也没有按下相机快门。整个拍摄过程由相机自动完成，摄影师所做的只是事先设置好相机的参数，事后选择需要冲洗的照片。根据我国目前的摄影作品独创性标准，这类照片不具有独创性，不能成为摄影作品，无法获得著作权保护。

四、智能工具下摄影作品独创性标准的重新界定

智能摄影工具的使用，极大地减少了照片形成过程中所需要投入的创造性劳动，这导致很多照片无法满足现行摄影作品创造性的质和量的要求。面对智能摄影设备带来的挑战，著作权法需要做出反应，重新界定摄影作品的独创性标准。

（一）智能工具下摄影作品独创性标准——“额头流汗”原则

我国法律规定的邻接权客体有限，如果设立较高的独创性标准，可能会导致很多本应受保护的作品得不到法律保护。因此，对于不同类型的作品应当采用不同的独创性判断标准。19.持相似观点的文章有：姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期。蔡明诚：《论著作之原创性与创造性要件》，载《台大法学论丛》1996第1期。作为视觉艺术品，摄影作品本质上是对事物原貌的忠实记录，对它应当强调“独”而不过多地要求“创”，不应该要求较高的创造性。德国虽然对“摄影作品”和“照片”实行双轨制保护，但是在1995年《著作权法》修订之后，不再要求摄影作品具有很高的创造力，司法判例中确定的“小硬币”标准同样适用于摄影作品。20.喻玲：《德国摄影作品著作权保护的历史发展及其启示》，载《知识产权》2014年第12期。

因此，在智能工具时代，我国可以借鉴英国的“额头流汗”原则，把它作为摄影作品独创性的标准。实际上，照片或多或少会蕴含人类的劳动，哪怕这种劳动的量极少。即使是在全自动拍摄模式下，也需要人按下相机快门，运用大象等工具拍照时，同样需要人事先设置相机参数，调配好相机。根据“额头流汗”原则，摄影作品无需考虑其艺术质量，也不要求必须付出足够的创造性劳动。这一做法有助于减轻法院在证明上的负担。实践中，法院有时候不得不在两个本质上无法进行区别的照片作出裁判，认定它们是一张照片抄袭了另一张，还是独立创作出来的。尤其是在两张照片的拍摄对象都是对著名旅游景点，且取景范围、拍摄角度、明暗、感光度等因素均相似的情况下，更加难以区分两张照片是否为独立拍摄。而“额头流汗”原则能够解决这一困境，减轻法院审理案件的负担，提高审判效率。

然而，适用“额头流汗”原则，扩大受保护的照片范围，并不意味着一切照片都能成为作品。例如，相机自动化程度提高让动物也能拍照，但是完全由动物拍摄的照片即使画面很精美，也无法构成作品。因为作品是人类意识活动干预下的产物。动物没有思想，拍照时没有介入任何意识活动，因而不能成为作品。如果是摄影师根据自己的判断架设好相机，选择拍摄背景，动物只是按下相机快门，由此形成的照片属于作品，因为照片形成过程含有人的意识活动。

（二）采用“额头流汗”原则的依据

将“额头流汗”原则引入我国著作权法中的摄影作品独创性标准，主要是出于以下考虑：

首先，采用“额头流汗”原则符合“劳动财产权”理论。著作权正当性的理论基础之一是洛克的劳动财产权说，“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在物之上掺加他自己所有的某些东西，因而使物成为他的财产。”21. [英]洛克：《政府论（下）》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1996年版，第19页。如果个人在从自然提供的共有物中取走某物时，在其中添加了他的劳动，并掺入一些他自己的东西，那么他就可以对取走之物拥有所有权。因为有劳动，所以要保护。人对自己劳动的成果享有财产权利。简单地按下快门拍摄的照片虽然没有布置专门的拍摄场景，也不存在对拍摄角度、光线、取景范围等的选择，或许也没有进行后期处理，但它或多或少地蕴含了拍摄者的劳动，是人类的劳动成果。根据劳动财产权理论，拍摄者在照片形成过程中付出了劳动，他对这类照片享有财产权利。

或许有人会提出，劳动财产权理论只能说明作为非物质劳动成果的照片可以享有财产权，我国法律规定了多种财产权制度，为何是用著作权制度而不是用所有权或反不正当竞争制度来保护使用智能工具拍摄的照片？无形性是照片最重要的特征，除了直接使用照片的物化载体（如冲洗好的照片）外，使用照片，尤其是电子照片，不会发生有形损耗。如果仅仅用所有权而不用著作权保护照片，便不能制止他人进行低成本、高质量、无限次数的复制和网络传播，这恰恰是照片这类视觉艺术品的价值所在。《反不正当竞争法》确实能为照片提供部分保护，但是在照片的保护上有两点不足之处：第一，《反不正当竞争法》调整的是经营者之间的行为，如果未经许可肆意传播他人照片的是非经营者，那么《反不正当竞争法》就无用武之地；第二，《反不正当竞争法》的适用范围仅限于经营领域，而现实中未经许可使用照片的行为并不限于经营行为，在很多场合《反不正当竞争法》无法适用。因此，在其他财产权制度无法提供足够的法律救济的情况下，降低摄影作品独创性要求，用著作权来进行保护是比较好的选择，这样既能为拍摄者提供周全的法律保护，也不会给法律体系带来太大变动。

其次，把“额头流汗”原则作为摄影作品的独创性标准符合“利益补偿”理论。这一理论的基本含义是：作品的创作者需要为创作付出投资，他们要承担相应的经济风险，所以，应当授予他们对其创作的作品在一定期限内的专有权，使他们有机会收回投资，并获得相应的利益补偿。22.参见曹新明、梅术文：《民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式》，载《法制与社会发展》2005年第2期。利益补偿理论是以作者个体为视角，是为了对作者个人的创作行为进行补偿。著作权是一定期限内的垄断权，给予作者著作权是对他们在创作过程中的劳动和资金投入进行补偿。有时候为了拍摄照片，摄影师会投入大量资金、时间和人力资源。以拍摄野生动物为例，动物的行动难以预料，为了记录野生动物最为自然的一面，摄影师要花费大量时间了解拍摄地的人文、地理、气候等情况，熟悉动物的生活习性。之后，才能确定拍摄地点、架设相机。在拍摄狮子、老虎等异常凶狠的动物时，摄影师会将相机调成自动拍摄模式之后离开，过了数天再取回相机，从自动拍摄的照片中选取要保留的照片。在照片形成的整个过程中，摄影师并不在现场，不存在对拍摄因素的判断和选择，他只是付出了大量的普通劳动，而没有付出创造性劳动。但是，根据利益补偿理论，摄影师的这类投资能够获得补偿。在其他法律制度不能提供足够补偿的情况下，不可避免地导致从著作权角度寻求补偿。降低摄影作品的独创性要求，让这类照片成为作品，是比较好的利益补偿路径。

最后，采用“额头流汗”原则也符合淡化创造性的趋势。面对技术发展带来的诸多挑战，独创性理论中的创造性因素被逐渐淡化。实际上，独创性理论在很大程度上难以自圆其说，我们甚至可以认为，所谓某一作品的独创性，并不是该作品本身的独创性，而是著作权法或者说著作权法的使用者创造（甚至可以说是杜撰）出的该作品的独创性。23.参见张玉敏、曹博：《论作品的独创性——以滑稽模仿和后现代为视角》，载《法学杂志》2011年第4期。在科学技术高速发展的今天，著作权制度更加注重作品的经济价值，强调作品对社会发展的作用。而作品蕴含的创造性成分与其对社会所做的贡献并不必然成正比，某些作品虽然创造性程度不高，但可能会对社会进步起到积极作用。从表面上看，《德国著作权法》对作品的创造性要求比较高，但它也针对一些特殊类型的作品降低了创造性要求，如对电脑程式、商品说明书、表格、目录等不要求特别的“创作高度”，而依“小铜币”理论，只要求适度的创作水准。24.蔡明诚：《论著作之原创性与创造性要件》，载《台大法学论丛》1996年第1期。由此可见，降低摄影作品的创造性要求，把“额头流汗”作为其独创性判断标准，符合创造性因素淡化的国际趋势。

五、结语

我国《著作权法实施条例》把摄影作品定义为“艺术作品”，只有对角度、光线等因素做出创造性选择的照片才能成为作品。智能摄影设备的广泛使用，让拍摄者无需付出创造性劳动也能拍出精彩照片。在这种情况下，如果仍然适用现行法律规定的比较高的独创性标准，必然会导致很多有价值的照片得不到著作权法保护。实际上，对不同的类型的作品应当适用不同的独创性标准。为了协调立法与司法的冲突，保护因拍照而付出的投资，在未来修订《著作权法实施条例》时，应当删除“艺术”二字，降低对摄影作品的独创性要求，采用“额头流汗”原则，使得由人拍摄、并非复制已有作品的照片都能获得著作权法保护。

Originality Standard of Photographic Works under Intelligent Tools

According to current originality standard of photographic works in China, the requirement of photographic works is that photographers make creative selections on factors, such as angle and light. However, intelligent tools challenge the standard. With the use of intelligent tools, we can take photographs just by pressing the shutter. The popularity of intelligent tools greatly reduces choices on shooting factors, such as light and shade, which weakens the originality of photographic works. Dif f erent standards of originality should be applied to dif f erent types of works. In the era of intelligent tools, the originality of photographic works should be lowered. Chinese copyright law should refer to sweat of brow in the UK, and does not stress the creativity of photographic works but independence, so as to coordinate the conf l icts between the law and justice.

intelligent tools; photographic works; originality; sweat of brow

尤越，南京师范大学法学院民商法硕士研究生。