“公共利益”视角下知识产权行政保护正当性反思

文 / 谢嘉图

“公共利益”视角下知识产权行政保护正当性反思

文 / 谢嘉图

知识产权领域中，公共利益的定位应当是对知识产权的限制，并且与私权呈现出此消彼长的关系。对公共利益的界定应当考虑的包括，以解释学方法为基础并进行类型化探索，再通过反向界定排除政府利益及商业利益，同时严格遵循法律设定的程序规则。澄清知识产权公共产品属性的误读，强调当前行政执法保护的对象是私益而非公共利益，否定知识产权行政执法保护的正当性。

知识产权；公共利益；私权；行政保护

“激励论”作为论证知识产权正当性的经典理论，认为赋予知识产品以权利将激发人们创造知识产品的热情，知识产品大量产生使社会经济发展，社会福祉也得到提升。在此基础上，许多学者认为“知识产权权利正当化”与“公共利益提升”具有一致性，公共利益与知识产权能够相互促进并共同繁荣1. 冯晓青：《知识产权法与公共利益探微》，载《行政法学研究》2005年第1期，第49-60页。。属于激励理论一脉的新制度经济学者也认为，应当尽可能赋予作品以权利，至于因此而导致的作品价格的上扬引至的有人买不起书的现象则交由市场来调节2. Wendy J. Gordon. Assertive Modesty：An Economics of Intangibles. Columbia Law Review, 1994.转引自李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第8页。。然而，在知识产权得到不断强化的前提下，公共利益真的也会随之提升么？同时，我国宪法、行政法学界对于公共利益的大论争提醒我们，面对以往对公共利益的界定要保持合理的怀疑，还要考虑到知识产权领域界定公共利益的特殊性。在合理界定知识产权领域的公共利益的前提下，回到现行立法中对具体制度进行审视和反思。

一、知识产权话语下“公共利益”的语境

（一）悖论的提出：“激励论”和“公共利益”的一致

知识产权制度在设立之初，就不断地受到质疑。从“印刷专利的争论”到英国全国上下对“有关文学的财产权问题”的大论争3. Lyman Ray Patterson. Copyright in Historical Perspective. Nashville: Vanderbilt University Press, 1968. 转引自黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第34页。，直到如今仍不绝于耳的对知识产权制度正当性的讨论、批判4. 李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第4-17页。，质疑的声音从未停止过。理论上讨论的跌宕起伏并未阻碍知识产权制度在立法上的推进，知识产权制度在世界各国纷纷建立。我国从上世纪80年代开始逐步制定了知识产权法，渴望经济迅速腾飞的一致认识，使“激励论”5. [美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第567-584页。作为“立法目的”写入了每一部知识产权法律。

按照“激励论”的进路，知识产权制度赋予了知识产权无限的产权，此时的知识产权拥有时间上永久的保护期且可以继承，同时不受合理使用等权利限制。按照“激励论”的设想，这将使公共利益得到极大的提升。显然事实并非如此。严苛的保护力度几近物权保护制度，形象的类比后可以想见，物权领域几乎没有公有领域的情形将在知识产权领域出现，公有领域消失使人们无法免费地获取创作的素材。另外，物权制度赖以降低制度成本的“占有制度”，在知识产权领域却不可能发生，与此相反，何人利用知识产权都必须经过权利人同意并且付费，“可复制”的特性使施行、维持这一制度，社会成本将趋于无限大。就此而言，“激励论”的设想完全落空，“尽可能地赋予作品以权利”的论调导致的是公共利益萎缩。

遵循“激励论”的图腾，知识产权制度被废除。“激励论”暗示着另一种预设，便是如果知识产权制度被废除，创造激励的消失，会使知识产品的创造陷入一潭死水。这种预设事实上是一种偏见。诚如赵汀阳先生所言：创造是一种“精神本能”，“人类天性极其爱好创造”，“创造性行为所开拓的生活是崭新的、有活力的、激动人心的，这在心理上有着强大的刺激力，这就是人们天生感兴趣的经验。”6. 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。从历史经验上看，在没有知识产权制度的古代，唐宋八大家所创造的文学辉煌，无论从数量抑或质量，至今没有被超越。知识产权制度存在与否，对知识产品的创造力并非决定性的，至少不会陷入一潭死水。回到“知识产权制度被废除”的假设，当知识产品的创造力不减，而公众利用知识产品又不受法律限制时，公共利益显然是提升了的。

综上，赋予知识产品以权利，事实上是对公共利益的侵蚀。知识产权制度从无到有的过程，正是知识产品领域的“圈地运动”7. James Boyle. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain. Law and Contemporary Problems, 2003. 转引自黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第45页。，其背后隐含的更多的是利益集团的较量8. 参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版。。公有领域由于其公共产品的性质，难以形成有力的力量对抗利益集团，加之本应维护公有领域的政府在某种程度上的放任，导致公有领域被蚕食。这种局面直到近年有所改变，公有领域的重要性不断被强调，世界范围内兴起的“创作共享”等运动表现了保护公有领域意识的开始觉醒，私权不再被随意放任、扩大9. 黄汇：《版权法上公共领域的衰落与兴起》，载《现代法学》2010年第7期，第30-40页。。知识产权与“公共利益”呈现出一种此消彼长的对立关系。

（二）语境的回归：“公共利益”应是对私权的限定

在赋予知识产品以权利的同时，意味着原本免费利用知识产品的权利被剥夺。知识产权无法像物权一般被显而易见地占有，使人们在内心深处就对其“对世效力”心存疑虑。而更重要的是，知识产品总表现得更像“特定物”而非“种类物”，因为实现某一目的的路径总是有限的。例如当权利人取得解决某一技术问题的特定技术方案的垄断之后，其他人想要再通过其他路径解决这一技术问题将会十分困难。随之而来的问题是，知识产品总是处于“创作链”之上的，新的知识产品的创作非常依赖对旧的知识产品的利用，垄断某一知识产品的结果是，已有的知识产品无法被利用，而新的知识产品由于创作的成本太高而变得罕有。某种程度上说，对于知识产品的过度保护与不保护同样阻碍社会总体发展，不以权利形式知保护识产品还可能依靠文化繁荣来解决知识产品创造力的问题，而过度保护却是“竭泽而渔”。博弈的最终结果便是赋予知识产品有限制的权利保护。

1.保护期制度：“公共利益”对知识产权的时间限制

赋予知识产品以权利，并没有达到“激励论”所预设的提升“公共利益”的目的。相反，正是保护期制度，促成了知识产权的权利失效，开辟了知识产品源源不断地进入公有领域的进路，从而保障、提升了“公共利益”10. 李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第103-106页。。

人类的智识总依赖与前人的积累，而不像有体物一样通过劳动将物加以分离就可以直接利用，因此，“公有领域”对于知识产品的创造而言极其重要。在物权领域，不存在所谓的公有领域并不影响物的利用和创造；而在知识产权领域，如果通过明确产权的方式将公有领域瓜分殆尽，那么对于知识产品的创作来说将是毁灭性的。为了维护人类智识的良好传承和发展，尽量降低知识产品的创作成本，在设立知识产权制度的时候必须配套以保护期制度对私权进行限制。诚如学者指出的：“正是基于公共利益的实际考虑，立法者们才确定了著作财产权的保护期。”11. 李雨峰：《中国著作权法：原理与材料》，华中科技大学出版社2014年版，第111页。

2.权利限制制度：“公共利益”对知识产权的权利空间限制

在知识产权保护期内，立法者们为了保障“公共利益”，设置了“合理使用”、“法定许可”等制度来保障限制私权。从新制度经济学理论出发，赋予知识产品保护期限内毫无限制的权利意味着，任何人对知识产权的使用都必须事先得到权利人的许可并且支付费用，这将使权利人维护其权利的成本急剧攀升，而且公众利用知识产品所必须付出的成本也极高，这样的权利制度显然是不现实的。此时让渡出部分的权利既降低维护权利成本，也保障了公众利用知识产权的社会文化福祉。因而法律设定的知识产权制度时，一方面赋予知识产品以权力形态，另一方面，为保障“公共利益”留下了许多限制知识产权的规则。

二、知识产权公共利益的界定

（一）解释学界定

传统公法理论对“公共利益”进行语义上界定时，将“公共”与“利益”分别进行讨论。从洛厚得（Leuthold）到纽曼（Neumann）直至目前，“不特定多数人”作为“公共”一词的概念已经被普遍承认12. 陈新民：《德国公法学基础理论》（增订新版·上卷），法律出版社2010年版，第234页。。“利益”则通常被认为是“价值判断的结果”，具有内容的不确定性13. 同注释12，第229-231页。。在知识产权领域，对于知识产权的私权属性是普遍承认的，“公共利益”更多是基于《宪法》对公民文化福祉和社会教育、科学、技术、文学、艺术等发展的保障14. 参见《中国华人民共和国宪法》第19、20、22、 47、51条规定。。因此，利益应当是上述《宪法》所保障的内容。知识产权领域的“公共利益”应当是指：不特定多数人一致指向的为保障公民文化福祉和社会教育、科学、技术、文学、艺术等发展产生的利益。

另一方面，对于“公共利益”词义，有学者认为与“公序良俗”相关15. 韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，载《法学论坛》2005年第1期，第5-9页。。“公序良俗”作为民法的基本原则之一，通常被用以判断民事法律关系的效力状态，从而限制私权的滥用。与“公共利益”一样，“公序良俗”概念也具有不确定性，在新近的民法理论中，学者提出了将“公序良俗”类型化的构想16. 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2008年版，第223-237页。，“公共利益”这一概念本身表达的是对私权滥用的担忧，而类型化界定则表达的是对滥用公权力的警惕。在知识产权领域，将“公共利益”类型化的构想早已存在，著作权法中的“合理使用制度”即是一例。更重要的是，《著作权法》第22条关于“合理使用”仅列举了12项内容，并无兜底条款，这意味着立法者对于“公共利益”的界定有点到为止的暗示。除非立法机关另行修订法律，否则“点到为止的界定”就要求其他利益团体都不得对其进行突破或利用其他规则进行解读。

（二）反向界定

对于“公共利益”这一概念，从正面的解释学意义上进行界定有一定的难度，于是有学者指出突破这种困境的出路在于对其进行反向界定，“将公共利益的‘假冒形态’逐出公共利益的范围”17. 刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突破》，载《文史哲》2006年第2期，第160-166页。。在知识产权领域，对于政府利益、商业利益必须警惕，严格排除在知识产权公共利益的领域之外。

1.政府利益

由于“公共利益”具有“公共产品”的性质，对“公共利益”的主张只能交由公权力来执行。公权力的架构决定了，由立法机关对“公共利益”的情形做出限制性规定，司法机关依据对“公共利益”进行个案认定，由行政机关对“公共利益”进行保障性执法。由于行政机关一般是政府机关，是法律的第一线执法者，且不同于司法机关，行政机关执法并不遵循“中立性”原则。因此，行政机关执法天生具有利益倾向，这种利益被概括为“国库利益”（抽象的政府利益）和“部门利益”（具体的政府利益），对利益的追逐会导致执法的偏差，漠视甚至损害“公共利益”。

政府利益与公共利益的边界本是清楚无疑的，但是由于利益者的歪曲解释，很多情况下府利益摇身一变披着“公共利益”的外衣出现。如上文所述，公共利益应是对私权的限制。因此，涉及“公共利益”的条款规定的情况往往是保障性的、被动的，在知识产权领域，体现为“合理使用”、“法定许可”等制度，所以在公权保障下对私权限制的结果应当是不特定多数人可以享有的对私权的突破。相反，涉及“政府利益”的条款却总是显得主动，公权力的主动出击随之而来的是“政府利益”尤其是“部门利益”的提升，在具体制度中体现为对所谓违法主体的行政处罚（如罚款、查扣等），甚至伴随着某些企业“商业利益”的交换。其结果却与保护“公共利益”的初衷相悖，非但没有限制私权、突破私权，反而强化了私权。“公共利益”化为泡影，而此时用一个更为模糊的概念——如“社会经济秩序”18. 参见《国家版权局关于查处著作权侵权案件如何理解使用损害公共利益有关问题的复函》（2006年11月2日）：“……就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现……”。——来解释“公共利益”，就成为了利益者的惯用伎俩。“公共利益”与私权总是呈现出此消彼长的规律，在上文论述中已有论述，利用“社会经济秩序”这种模糊的概念来解释是无力且不能令人信服的。在知识产权领域，“政府利益”披着“公共利益”的外衣谋取着政府私益的行为，在“行政执法保护制度”体现得淋漓尽致。

披着“公共利益”外衣的公权力用以谋取政府利益的行为是十分有害而且必须严厉警惕的，因为这种行为以“政府利益”为趋向，让行政机关既当运动员又当裁判者，极易产生不公平的行政裁决结论，一定程度上鼓励行政机关褫夺本应该由司法机关行使的审判权，充当着准司法的性质，扰乱了公权力内部的具体职责分工。允许“政府利益”存在于“公共利益”范围内将带来不言而喻的危害，因此“政府利益”是应当排除在“公共利益”的范围之外的。

2.商业利益

商业利益属于企业私益本无争议，但由于商业行为的受众总是很广，所以在认定“公共利益”时，尤其在知识产权领域，企业总是能轻易地将其商业利益偷梁换柱地表述成“公共利益”，由此获取对其商业利益超出一般力度的保护。立法上对“公共利益”界定的模糊，以及企业在其中或多或少的利益影响，以“公共利益”之名保护企业私益的情况时有发生。

商业利益之所以容易与公共利益混淆，一个重要的原因是商业利益来源于消费者的消费行为。在知识产权领域，对商业利益的侵犯，极易被表述为对消费者利益的侵犯，一旦涉及消费者，公共利益就有意无意被牵扯进来了。商业利益往往利用假设的、含混的消费者观念，挟持了“公共利益”。必须反思的是，消费者事实上并非如同想象的那样单纯而无知，已有学者指出：“消费者作为一个整体被描述或假象成为仅凭商标即作取舍的头脑简单之人，他们在购买之时常常粗心大意或不做分析，因而特别容易上当受骗 ”19. 同注释8，第230页。，这种消费者形象是商人有意的误导性假设。回归于现实，消费者对于盗版图书、假冒商品等行为，事实上是可以按照其消费环境等因素进行判断的。有的消费者由于其消费能力的限制，更愿意购买这种侵犯了商人商业利益的商品。而且这种消费行为目前而言不在少数，某种程度上来说，在过去很长一段时间内，相对于正版价值上千元的软件，盗版软件更符合公共利益。从马克思经典法学理论出发，法律是统治阶级意志的体现20. 马克思、恩格斯：《德意志意识形态》（节选本），人民出版社2003年版，第108页。。代表着正当商业利益的私权作为法律保护的对象，完全可能与公共利益相悖。此时，无需置疑公共利益是否合法，仅需考虑违背了法律考量的公共利益是否足够强大到可以限制私权。答案如果是肯定的，法律通过特殊制度来限制私权以回应公共利益；反之，私权得到法律的全面维护。因此，无法正确地假设消费者，正是必须将商业利益排除于公共利益之外的重要原因。

（三）界定的正当程序

如同柏拉图放弃哲人王而选择法治一样，人类司法演进过程中，也从追寻实质正义的理想上，转向由程序正义来获得正义。在界定“公共利益”时，同样有学者指出：“在公共利益的判断中最核心的问题是明确判断公共利益的主体与具体程序的设定，即由谁通过何种程序具体判断公共利益 。”21. 同注释15。尽管也有学者指出：“将问题转化的思路与其说解决了问题，不如说将这个问题的解决交给了另一个问题 。”22. 同注释17。但至少如果能够将问题用转化为另一种思路予以解决，也应当说是智慧的体现。况且，若回归于实践，对“公共利益”的界定无法离开“由谁来界定？”之问，与其说“将一个问题的解决交给了另一个问题”，不如说二者都是界定公共利益绕不开的问题。回到界定程序的讨论，“公共利益”的公共产品属性，决定了应由公权力对其进行界定并予以保障，但并非允许任何公权力都涉足其中。

1.权力机关界定

权力机关是民选机关，毋庸置疑，其行为代表公众。从权源上考察，由权力机关界定“公共利益”，无论采用何种形式、程序，都应当予以认可。一般而言，权力机关对普遍问题通过立法予以确认并解决，对个别问题则可能是具体界定。

在我国，权力机关通过立法解决普遍问题是常见形式，而对个别问题进行具体界定则显得不切实际。其原因在于，全国人民代表大会作为权力机关，其代表实行的却是兼职制度，一年一度的全国人民代表大会只能对极其重要的议题进行表决，即使宪法将全国人大的日常权力委托给全国人大常委会，事实上也并无精力对具体事项进行表决。

现实的限制迫使立法者对其权力作出让渡，即通过知识产权立法作出，明确可以对私权进行限制的公共利益，而将在此规则下对具体的“公共利益”的认定权利予以委托。立法机关权利的让渡强调“先来后到”，“先”是立法机关对得以限制私权的“公共利益”做出了目的、类型、内容上的界定，“后”才是被委托机关在法定的目的、类型、内容之中履行权限内的限定。如上文所述，并非任何形式的“公共利益”都得以限制私权。立法机关的权力让渡创设了一套程序规则，即从权力结构的顶端将界定“公共利益”的权力层层分工、限制，解决界定“公共利益”时的抽象性之困。

2.司法机关、行政机关界定

司法机关、行政机关在权力机关设定的法律规则下都有权对“公共利益”进行界定。在知识产权法领域，法律设立的有关“公共利益”的规则包括：法定许可制度、著作权的合理使用制度、专利权的强制许可制度。除非涉及上述规则，否则司法机关、行政机关不应当擅自对“公共利益”进行界定，在确有必要通过“公共利益”限制私权的情况下，应该考虑如何利用现有规则解决具体问题。

实践之中，突破规则擅自利用“公共利益”限制私权的案件并不鲜见。例如，在商标法领域，以“公共利益”之名驳回创博亚太“微信”商标注册申请的案件23. 参见北京市知识产权法院（2014）京知行初字第67号。，便引起了极大的争议，甚至有学者质疑“‘公共利益’是否真的下出了荒谬的蛋 ”24. 李扬：《“公共利益”是否真的下出了荒谬的蛋——评微信商标案一审判决》，载《知识产权》2015年第4期，第29-34页。。但是，对于规则的运用不应过于苛刻，准确理解立法意图的前提下，可以对规则适度突破。例如，在专利法领域的若干“专利侵权不停止”的案件25. 参见最高人民法院（2008）民三终字第8号、广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第581号。中，判决理由都以“公共利益”之名判决侵权人可以不停止侵权，而判决所援引的《专利法》第11条、第60条，均没有提及“公共利益”，这样的判决不免有过分行使自由裁量权的嫌疑。但仅从价值判断而言，判决的结果是合理的，进一步仔细推敲会发现，上述几例判决无独有偶均要求侵权人支付许可使用费，无论是从判决的出发点，还是从判决结果考察，都与“专利强制许可制度”无异。由于“专利强制许可制度”的执法主体仅限于“国务院专利行政部门”，因此法官不过绕了一个弯运用规则罢了。

三、知识产权行政执法保护正当性基础的反思

知识产权领域中明晰对公共利益的界定是必要的，在知识产权具体制度之中，公共利益作为行政执法保护的启动前提，决定着行政执法保护正当性争论的最终结论。从公共利益视角考察行知识产权政执法保护的正当性，至少应当从正反两方面讨论问题：其一，知识产权本身是否具有知识产品属性，是否承载着公共利益而需要公权力进行保护；其二，行政执法保护的对象是私权还是公共利益。

（一）公共产品属性：对知识产权的误读

知识产权行政执法保护制度近年来备受争议，其正当性是论争中的基本问题。多数论者认为，由于知识产权的客体知识产品兼具公共产品与私权属性，公共产品正是需要政府维护的对象，维护公共产品也是对公共利益的保护，因此行政执法保护制度具有正当性26. 曲三强、张洪波：《知识产权行政保护研究》，载《政法论坛》2011年第3期，第56-68页。。值得反思的是，从知识产品到知识产权，是否存在质的变化？知识产品具有公共产品属性，是否可以就此推断知识产权也具有公共产品属性？

经济学对于公共产品的经典定义是：具有消费或者使用上的非竞争性和受益上非排他性的产品27. 罗宾·巴德、迈克尔·帕金：《微观经济学原理》（第五版），王秋实、李胜兰等译，中国人民大学出版社2012年版，第245页。。在此定义之下，知识产品具有公共产品属性的论断无需置疑。但知识产权并非仅仅是知识产品那么简单，法律以“产权”的形式进行保护就已经表明，知识产权是私权，是权利人独占的权利。因此，知识产权在使用上是竞争性的，而受益上更是排他的。如果将知识产权简单等同于知识产品，那么权利形态则毫无意义。

对知识产权具有公共产品属性的误解是有原因的，经验是人类自我说服与证明的重要理由。最为常见的实例是，尽管一本在保护期内图书享有著作权，但任何人阅读（使用）它都是非竞争性的，而且从书中获取知识（受益）都是非排他性的，因而可以轻易推导出知识产权具有公共产品的属性。然而人们或多或少忽略了，这正是一种知识产权的例外——合理使用。即便想到了“合理使用制度”，这种制度的基础更容易被忽略。不能否认，知识产品在超过权利保护期或者受到权利限制时，会回复其公共产品的属性。但需要强调的是，知识产权的保护期制度和权利限制制度都是在“公共利益”作用下的结果。易言之，法律基于“公共利益”的目的对知识产权做出限制，具体表现为保护期制度与权利限制制度，在此前提下，才有知识产权退化为知识产品的可能性，也才有公共产品属性的存在。

知识产权作为一种私权，不可能具有公共产品属性。对于知识产权兼具公共产品与私权属性的论断，是对知识产权的严重误读。不具备公共产品属性的知识产权，不可能衍生出任何公共利益。借公共利益之名试图通过行政执法手段保护知识产权，更应该被理解为公权力为僭越职权而对“公共利益”的肆意滥用。

（二）行政执法保护的对象：私益而非公益

行政执法保护正当性的论断建立在知识产权的公共产品属性之上，背后隐藏的逻辑是行政机关对“公共利益”的维护，这使得行政执法保护显得更具正当性。然而，在笔者看来，“行政执法保护”这个术语天生就有不可调和的冲突，因为行政权力本应当是对“公共利益”的维护，但“保护”二字在知识产权法语境之中却明显指向于私权。这样的矛盾使人不禁疑问：行政执法保护的对象，是私益还是公益？

有学者认为，私益与公共利益是并行不悖的，知识产权行政执法保护既能够保护私益，又同时保护了公共利益28. 李泰山：《我国知识产权行政保护制度的理论基础及构成》，载《苏州教育学院学报》2008年第3期，第116-118页。。持此种观点的学者不在少数，“知识产权的私权公权化理论”29. 参见李永明：《论知识产权之公权性质——对知识产权属于私权的补充》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2004年第4期，第60-67页。参见冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，载《中国法学》2004年第1期，第61-68页。为此种论断提供了有力的论据，即在“公权化理论”之下，知识产权兼具公、私两种属性，因此保护知识产权顺理成章地就同时保护了私益与公共利益。对于这种论断，有学者敏锐地指出：“主张知识产权行政执法存续并扩张的观点通常引用‘知识产权的私权公权化理论’以自证合理性，但这实际上是对知识产权私权公权化理论的误读 。”30. 李永明、郑淑云、洪俊杰：《论知识产权行政执法的限制》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2013年第9期，第160-170页。即使主张“知识产权公权化”的学者，强调的也是“公权化”对私权的限制，而非公权与私权的相辅相成。笔者也始终坚持，“公共利益”与私权是此消彼长的对立关系，除非用“社会经济秩序”这样模糊的概念来描述“公共利益”，否则无法得出“公共利益”与私权一致性的结论，但以一个模糊的概念描述另一个更加模糊的概念，显然毫无意义。

公共利益因抽象而难以界定，遵循一定的规则或许能使其界定更为准确。如上文所述，至少反向界定与遵循程序二者对于准确界定公共利益是有所帮助的。于知识产权领域而言，政府利益与商业利益应当是排除在公共利益的范围之外的。行政执法保护不仅保护了权利人的知识产权背后的商业利益，而且通过查处、罚款等处罚手段为执法部门牟取政府利益，据此，至少可以推断出行政执法保护的对象并非公共利益。在遵循界定程序方面，行政执法保护过程中对公共利益的界定总是任意的，即使在立法没有明确要求认定公共利益的情况下行政机关也可以认定公共利益。更有甚者，以公共利益难以清楚界定为依据，在修订法律过程中要求删去公共利益作为行政执法保护的启动前提31. 参见：《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第七十八条。。行政执法保护从绑架公共利益为起始，到抛弃公共利益为趋向，正在公开地颠覆了公权力介入私权的界限。但无论制度如何设计，公权力仅得提供公共服务的思路应当受到承认，行政执法保护的启动避不开以公共利益为基础并对其进行界定。只要回到这个原点，行政执法保护的正当性就永远存疑。

Reflect Legitimacy of Intellectual Property Administrative Protection in The View of Public Interest

In the Intellectual Property f i eld,the Public Interest should be used to limit the right.The relation between Public Interest and right is trading off and taking turn.The factors of defining the Public Interest include that try to categorizing it on the basic of Hermeneutic,that exclude the administrative benef i t and commercial benef i t though the reverse def i ne and that follow the law procedure.Clarifying the misunderstanding of Intellectual Property’s attribute on publicgoods.Emphasized that the object of administrative protection actually is private interest rather than Public Interest.Denying the legitimacy of Intellectual Property Administrative Protection.

Intellectual Property; Public Interest; Private right; Administrative Protection

谢嘉图，西南政法大学民商法学院硕士研究生。

本文为重庆市研究生科研创新项目《公共利益视角下知识产权行政保护研究》（项目编号：CYS15087）的成果。