我国不当得利制度之反思与重构

吴燕鹏

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉430079)

不当得利，是指没有法律上的依据，使得他人遭受损失而自己获得利益的事实，其法律性质属于自然事实中的事件，是债的发生原因［1］。现代法律中的不当得利起源于罗马法，其依据来自于“任何人都不能够基于他人的损害而获益”的公平原则［2］。在我国民法，理论界对不当得利制度的研究不足，而立法上更是将不当得利视为“鸡肋”。过于简略的法律规定使我国的不当得利制度缺乏实际的可操作性。而类似于我国的这种立法例在世界范围内可以说是绝无仅有的。立法上的欠缺导致了在法律适用实践中以不当得利作为请求权的基础来提起诉讼的少之又少。

一、我国不当得利制度的现状

改革开放以来，我国政治经济法律不断发展，社会主义市场经济的相关法律制度不断完善。在1986年《民法通则》中关于不当得利制度的制度设计做出了规定:没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。客观的说，在上世纪正式立法极度简略的年代，这个条文具有很大的积极意义。它承认了我国不当得利制度的存在，进而为其开辟更为广阔的发展空间奠定了基础。继而，在《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》中，又新增了一个条文予以规范不当得利制度:返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。这一条文对于之前的过于简略和抽象的不当得利制度具有十分重要的补充功能，对于其在法律实务和法律诉讼中的应用也具有积极意义。

二、我国不当得利制度反思

(一)制度基础和功能的认知存在偏差

不论是否从法律的角度来看，不当得利制度的基础都是对于观念上的公平和正义的维护。因而，其制度的功能便是平衡利益。在我国学界通说中，亦将公平视为不当得利的制度基础。在公平这一制度基础之下，其制度功能也理所应当的被认为是衡平。无论是在我国大陆，还是在世界范围的民法领域，公平正义从罗马法时代到现在都是不当得利的制度基础。表面上看，将不当得利制度由“公平”来奠基无可挑剔。然而，详细观之，民法中似乎任何制度都可以归结为公平正义，而公平正义也是民法的一项基本原则。如此，若仍用公平来统辖不当得利制度，已明显不能体现不当得利制度的自身特性。用一个宏观的法律原则来作为一个微观法律规则的指导尚还可以，但若是将这一几乎放之四海而皆准的法律原则归于不当得利这一微观债法制度的基础，笔者认为，这甚是不妥。此外，“公平正义作为不当得利制度的基础，恰似公平原则作为民法基本原则一般，表面上看地位崇高，实则极少予以适用。”［3］法律的生命在于执行，因此在构建一项制度时，我们必须从定性该制度的基础和功能时就考虑其将来的操作性。很显然，将不当得利制度的基础和功能定位于公平正义，令不当得利制度的可操作性大打折扣。作为一项民法债法的实体制度，不应当因对于不当得利制度基础的错误认识而使不当得利制度形同虚设。

因此，传统民法关于不当得利制度的衡平功能定位，以及因之而产生的不当得利返还请求权相较于其他请求权的辅助性存在的认识已经不能适应现代不当得利法的发展，必须予以变革。

(二)对不当得利制度性质的辅助性认识不尽合理

有关不当得利制度的地位，世界范围的立法设计有独立模式和辅助模式两种，相应的，学界对于其地位也存在独立说和辅助说两种学说。独立说认为，不当得利制度是一项独立的制度，在司法诉讼中，不当得利返还请求权也是一项独立的权利。在司法实践中，对于不当得利制度予以适用时，可以独立适用，而不必依附于其他制度，而不当得利返还请求权也是一项独立的权利，得与其他民事权利并存并产生竞合。而辅助说则恰与独立说相反，认为不当得利制度是辅助其他制度如物权制度，合同制度抑或侵权制度的一项制度，相应的不当得利返还请求权也是一项辅助性的权利，并不得独立行使，必须依附于其他权利。

而我国在立法中和实践中均采辅助说，在不当得利实务中，一般在存在其他请求权时否认不当得利请求权的行使。立法上和观念上的倾向导致了不当得利请求权极少有权利人行使。笔者认为，将不当得利制度视为一项辅助的制度，不利于在司法实践中对于不当得利制度适用，这也是除立法匮乏之外我国不当得利制度极少适用的另一原因。将不当得利制度以及与其相应的权利独立化，不仅可以增强不当得利制度在司法实践中的可适用性和操作性，还能够增强我国公民的权利意识。我国民法通则虽然仅用一个条文规定不当得利制度，但不能因此否认它的独立性和重要性。不当得利有独立的构成要件，具有区别于其他请求权的明显特征。

(三)不当得利构成要件的法律规范过于简单抽象

法律规定的不周延性导致法律的漏洞。成文法具有具体确定性，这就要求法律规范的条文必须一一列明［4］。从现行法来看，对于不当得利制度构成要件的规定，《民法通则》仅用了一个条文:没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。客观地说，在上世纪正式立法极度简略的年代，这个条文具有很大的积极意义。但事物是不断发展变化的，在21 世纪的经济狂潮下，如此粗略与原则性的规定，不得不说在世界范围内都是少有的。“由于此一规定高度抽象，欠缺可操作性，导致对不当得利的法律构成及法律效果的把握极为困难。”［5］因而在法律实务和法律诉讼中，法官极少适用这一条文，当事人也极少基于不当得利返还请求权提起诉讼。在现今我国已成为世界第二大经济体的经济大潮下，我国不当得利制度未能发挥其应有的制度价值，这不得不说是我国法制的遗憾，我国民法的遗憾。

(四)不当得利法律效果的制度设计匮乏

对于不当得利法律效果的具体制度规范，就更不成熟了。在《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》中，用一个条文予以规范不当得利的法律效果:返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。反观世界上一些重要国家民法中相关制度设计，则更突显了我国不当得利制度的单薄。在《德国民法典》中，有关该制度的法律规范多达11 个条文，加之在实践中的反复运用，法律家的不断琢磨，最终形成了结构严谨，内容丰富的不当得利制度，在大陆法系各国中，堪称表率。而《法国民法典》与德国统一、协调的不当得利制度相比，在总体上则有些相形见绌，不够系统和完善。

就在这仅有的一条关于不当得利法律效果的司法解释中，也至少存在如下两个问题。其一，“该解释未区分善意受益人和恶意受益人而分别规定返还范围，使得当事人之间的利益难以衡平”［5］。“通说法律事实分为行为和事件两类，有学者直接称为‘法律行为’和‘法律事件’。”［6］不当得利虽属于事件，当事人的意思表示并不影响不当得利的成立，但当事人尤其是获得利益的一方的善意与否与其应当返还的标的应当具有密切关系。其二，此解释在受益人返还给受损人其所取得的利益后，在将受损人从中支付的劳务费用以及管理费用后，对于所剩利益由相关部门收缴。两千余年来，民法一直是私法领域里最基本的实体私法，由相关部门收缴的规定出现于民法之中实在与民法的私法性质大相径庭。

三、我国不当得利制度的重构

从以上对我国不当得利制度立法设计以及实践应用的观察和反思，可以看出，我国的不当得利制度无论是在立法设计上，还是在理论研究和实践操作上面，都存在着严重的缺陷，而这些缺陷导致了不当得利这一古老而又价值重大的制度，在我国的市场经济运作中难以发挥其作用。

构建和完善我国不当得利制度刻不容缓，世界各发达国家民事立法均重视不当得利制度的构建，而我国这一领域的荒废着实令人遗憾。本文拟就我国不当得利制度的制度基础和功能、立法体例、法律事实和法律效果几个视角进行构造，其具体设计如下所述。

(一)制度基础和功能的分层次构造

1.制度基础的层次性构造

由于各国的法律历史沿革不同，相应地形成了不同的不当得利立法模式，概而观之，主要有独立制度与非独立制度两种模式。其中独立制度模式是指在设计民法典时，将不当得利作为一项独立的制度予以对待，不依附于其他的制度，因而在适用时把不当得利作为一项独立的制度适用。这种制度设计模式为大多数大陆法系国家所采用，其中《德国民法典》及其理论学说为其最主要代表。其代表性学说主要有统一说与非统一说之分。而非独立制度模式则与独立制度模式相反。这种制度模式及其学说主要见于法国。

笔者认为，在研究不当得利制度时，尤其是其制度起源时，适宜用原始的公平观念来解释。但在对不当得利制度进行具体的适用时，绝不能够用公平二字来统辖不当得利制度。在对其具体适用时，可采非统一说。如此，则既可以避免法律手段的无端滥用，又可以克服统一说难以涵盖所有不当得利类型的流弊。于此，在构建和解释不当得利的制度基础时，可分两个层次进行，也可称作为一般视角与特别视角。首先，从宏观角度，受益人在收益后，继而缺乏保存该利益的正当性，这可以说是出于法律人与非法律人的共同观念来判断的。在此一层面上构造不当得利的一般构成要件，以使不当得利制度即使对于不具有法律知识的民众也仍能够理解。其次，从微观而言，出于上述共同的观念，深入的构造出受益人在受益后缺乏保有其所受利益的正当性。这样一来，就实现了既从宏观层面又从微观层面对于不当得利制度基础的认识和构造。这样的制度设计体现了理性和经验的有机统一，很好的克服了在大陆法系国家普遍存在的难题——成文法的局限性。

2.制度功能的层次构造

在大陆法系将不当得利的制度基础视为公平的传统下，传统民法理论将不当得利制度的功能归结为衡平［7］。笔者认为，在适应上文对不当得利制度公平基础的扬弃下，衡平亦不宜作为不当得利制度的功能。基于上文笔者所主张的不当得利基础层次论，笔者认为不当得利的功能主要应包括实质功能和形式功能两个方面。实质功能主要是指在健全的不当得利制度设计下，对于受益人没有法律上原因而自受损人处获得的利益予以返还。从价值意义上而言，这项功能须当认为是不当得利制度得以产生和存在的基础，更是其区别于民法中尤其是物法、债法以及其侵权法制度的不同点所在。而形式功能似乎可以认为同以往学界认为的不当得利的补充功能相类似，主要用于克服民法其他制度所产生的漏洞，在其他法律技术存在立法漏洞时，不当得利制度便挺身而出。人的理性是有限和无限的统一，因而在任何一具体的历史时期里，成文法总是存在着这样或那样的局限性。笔者认为，在克服民法的局限性上，可以说主要有两种工具，一位民法的基本原则;一为不当得利制度。而因民法基本原则地位崇高，内容抽象概括，轻易不予动用，则不当得利制度就充当了比民法基本原则更为重要的角色。

(二)充分肯定不当得利制度的独立性

不当得利制度作为民法领域最为古老的制度之一，其制度的独立性在发达国家的立法上早已被确认。而在我国，不论是立法设计上还是学界观念上，基本上都将不当得利制度视为辅助性制度而否认其独立性，因而不当得利返还请求权也只能从属于其他民事权利。

笔者认为，新时期里应将我国不当得利制度作为一项独立的民事实体制度置于民法债编之中，将其与合同、侵权相并列。在债法总则中，对债的发生根据以一个条文概括，即债因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他法律事实而产生。然后在债法分则的设计中，对于不当得利用一章予以规范。如此，则不当得利制度才真正成为了一项独立的制度，不当得利返还请求权也才具有从其他权利中独立出来的可能性。在民法典中将不当得利这样设计，不仅与法典的价值理性相契合，同时也符合了构造一部法典应当考虑的形式理性。从众多立法例上看，不当得利制度本身的独立性价值，已为众多民法典所承认，而其也真正具有独立的制度属性。如此决定不当得利制度在民法典体系中的存在不能服从于任何制度。

(三)细化不当得利法律事实的构成要件

1.受利益

利益对于不当得利的认定至关重要。因此，在进行不当得利法律事实构造时，首先必须是一方要受有利益，有关不当得利中的“利”曾有这样两种学说:一说认为，此“利”须为财产上的利益;而另一说则认为，此利益不应以财产利益为先。随着经济发展和法律变迁，各国的民法在设计不当得利制度时，均将利益限定为财产利益。基于法律的理性，我国在构建不当得利制度时，亦应首先限定，不当得利法律事实中，一方所受利益应当是财产上的利益。

对于不当得利是否包括精神上的利益作出回答之后，我们还要着眼于对“受利益”的界定，即如何判断一方受有利益。有许多学者认为，应从受益人总财产的增减来判断其是否受利益，即认为受利益是指受益人因为一定法律事实的发生而导致了财产总额增加的结果。但笔者认为，考量受益人受利益不应从受益人总体财产有无增减来判断，而应当运用应有的法律逻辑进行判断，遵循法律所确定的权利变动规则，而不能依实质上的价值判断，此与民法所追求的形式平等而非实质平等的理念是一致的。

2.受损害

在传统的大陆法系学理上，对于受损害是否必须为不当得利事实的构成要件曾经存在争议。时至今日，该争议虽已不复存在，但笔者认为，评述受损害作为不当得利法律事实构成之必然仍有意义。不当得利制度无论从历史上还是从近现代来考察，其都是对受益人的受益和受损人的损害进行的衡量。所以，构建不当得利事实要件时，受损害是其必然要求。

3.受利益与受损害之间的因果关系

一项法律事实要构成不当得利，除了一方受利益，他方受损害，还要求一方受利益与他方受损害之间具有因果关系，于此并无争议。然关于如何认定其间的因果关系，正如一般侵权行为构成要件中的因果关系一般，饱受争议。概而观之，主要有统一说与非统一说两种学说。统一说是指对受利益与受损害间的因果关系做统一解释，其又可分为直接因果关系说和间接因果关系说。

笔者认为，在构建我国不当得利制度时，于因果关系一项，不能仅依直接因果关系说，亦不能仅依间接因果关系说。因为直接因果关系说主要从客观上、形式上对受利益与受损害间的因果关系进行考察，而间接因果关系说则从主观上、实质价值上对受利益与受损害的因果关系进行考察。仅采其中任何其一，都有可能失之偏颇。所以在考量因果关系这一要件时。要系统地、综合地进行分析。直接因果关系说重在维护交易安全，而间接因果关系说重在保护当事人间的实质平衡。因此，笔者认为，将二者折中或许是构造我国不当得利法律事实的最好选择。具体设计可分为对给付型不当得利的因果关系界定和对非给付型不当得利因果关系的界定。对于给付型不当得利因果关系可依给付说，即受益人所获的利益与受损人所遭受的不利之间是否存在因果关系，应以受益人与受损人之间是否存在给付关系进行判断。而对于非给付型不当得利，其因果关系的界定不能统一视之，应区分非给付型不当得利的具体情形而予以判断。

4.无法律上的原因

在构建不当得利法律事实时，对于“无法律上的原因”的认识和判断也应区分给付型不当得利和非给付型不当得利。

在认定和设计给付型不当得利中无法律上的原因时，大致可区分三种形态:第一，自始无目的。自始无目的，主要包含非债清偿和作为给付原因的法律行为无效、不成立和被撤销;第二，目的不达。目的未达即给付目的未达到，其在实践中主要有两种形态，一为给付目的未达到在给付时已经确定，一为给付目的未达到在将来未达到;第三，目的消灭。在给付时，给付一方具有给付目的，而在给付后目的消灭。

在认定非给付型不当得利时，应将其区分为因受益人的行为受益、因受损人的行为受益、因第三人的行为受益、因法律规定受益和因自然事件受益等情形。因受益人的行为受益主要包括因受益人的事实行为受益和因受益人的法律行为受益，前者的无法律上的原因即为无权利而作出一定事实行为，后者无法律上的原因即为没有法律上作出一定行为的权利却做出了该行为。因受损人的行为受利益中，无法律上的原因应当设计为受损人没有给付义务和给付意思，而进行给付，无法律上的原因即指无给付之目的。因第三人的行为受益在构造时，笔者认为，宜理解为受益人本无权受益，却因第三人行为致其受益。因法律规定受益中的法律规定主要包括添附、善意取得、时效取得。而因自然事件受益在此不做赘述。

综上，有关我国不当得利法律事实的构造可分为:一方受利益;另一方受损害;受利益与受损害之间有因果关系;无法律上的原因。由此，不当得利可界定为，没有法律上的原因，取得利益，致他人受到损害。

(四)充实不当得利法律效果的规范

不当得利是一种法律事实，这种法律事实一般可产生不当得利返还请求权，因而这种法律事实即为债的发生根据之一［8］。不当得利法律效果也就是不当得利之债的内容。不当得利的法律效果部分应包括不当得利之债的主体、不当得利受益人应当返还的标的和方法、返还范围、请求权竞合以及非一般不当得利的等内容。在返还标的上，应对“受利益”的含义予以规定，“受利益”不仅应当包括受益人直接的“受利益”，还应当包括受益人利用直接利益所取得的利益。在如何返还上，适宜规定受益人返还所受益的原物，没有办法将所收益原物返还给受损人的，应当偿还价额。在受益人的返还范围的确定上，应区分善意受益人和恶意受益人，而确定不同的返还范围。在不当得利返还请求权和其他请求权并存时，应当用规范制定出当事人可以行使的权力，即请求权的竞合问题。不当得利返还请求权在某些情形下，应当不予适用，法律应采取列举的方法，列举得以排除的情形。在转得人的返还上，应明确规定其条件。具体可以这样展开:

1.不当得利之债的主体构造

不当得利之债的主体应当包括受益人和受损人，于特殊情形下，还应当包括转的人和第三人。这两种情形分别为:受益人将其所受利益让与他人，则此时存在转得人;受益人因第三人行为而受益，受损人因第三人行为而受损，则此第三人亦构成不当得利之债的主体。

2.不当得利受益人应当返还的标的及方法的构造

毋庸置疑，不当得利受益人应返还的标的应当是其所受利益。但关于受利益范围的界定、研究及设计，颇为重要。笔者认为，构建我国不当得利制度时，所受利益应当包括受益人因不当得利这一法律事实取得的利益以及由该利益而再次所取得之利益，即该利益的衍生利益。其所受利益如因法律或者事实而不能返还，则应向受损人偿付相当的价额。

3.返还范围的构造

基于一个普通人所具有的公平观念和民法所具有的诚实信用原则，有关受益人的返还范围应当予以区分。区分方法就是将其受益区分善意和恶意而不同对待。善意即为不知情，恶意即为已知实情却做出相应的不适法行为。此外，在返还范围的构造上，还应当明确转得人的返还范围。

受益人受益时，对于其所受利益并不知道相应情事，则对于受损人的不当得利返还请求权，其仅负有返还当时所保有的利益为限，而不得追溯至其获利时。在履行返还义务时，善意受益人得扣除其因受领、保存以及基于正常人的信赖所支出的费用。

受益人受益时，对于其所受利益知道或者应当知道的，则其对于受损人的不当得利返还请求权所负担的义务重于善意受益人。具体而言，其不仅应返还所受利益，还应当将该利益所生的一切收益返还给受损人。受益人在受益时不知道其受益不具有实体法律依据，但受益后知道或者应当知道其所受利益在法律上没有依据时，对于受损人的不当得利返还请求权应负自其知道或者应当知道之后保有的利益及该利益所生收益。

受益人所受利益让与第三人的，若该第三人属无偿取得，则该第三人对于受损人的返还请求权，其应当返还。

值得注意的是，在区分受益人善恶时，应对受益人的行为能力予以考虑。于此一节，应设计为，无行为能力人或限制行为能力人受益时，首先应以其受益时所具有的相应的行为能力为限，其次应当以其法定代理人为标准判断其是否属于受益，属于善意还是恶意的标准。

4.请求权竞合的构造

受损害人若因受益人的侵权行为而致损害，则受损害人不仅可以对受益人主张侵权损害赔偿，亦可以向其主张不当得利返还请求权。

于发生缔约过失的场合下，受损人不仅享有要求对方当事人承担缔约过失责任的权利，还享有请求对方返还已得利益的权利，二者可择一行使。

于合同有效成立的场合，一方当事人履行合同存在瑕疵，致对方当事人损害，而其受有利益的，受损人既可以请求受益人承担违约责任，亦可行使不当得利返还请求权。

当事人财产不具有法律上的原因而为他人占有，则受损人可以行使占有物返还请求权或者不当得利返还请求权。

5.特殊不当得利的法律效果构造

主要有以下情形:当事人对第三人负有债务，但于其清偿债务时，出于其自身的错误而致清偿对象错误，此时，其可主张受益人返还;受损人出于非法目的及非法原因，如赌博债务等，给付受益人一定标的，则其不得主张返还;虽然未到期的债务可视为没有债务，但是当债务人向债权人清偿其未到期的债务时，其不得请求债权人返还。但是因认识错误而为清偿的，可以请求返还;基于公序良俗以及社会公德而为给付时，不得请求返还;在诉讼时效届满后，债务人向债权人清偿，若其不知道或不可能知道该利己的抗辩事由发生的，不得请求返还。

综上所述，笔者认为，在我国将来制定民法典构建不当得利制度时:首先，应对不当得利制度基础和功能进行重新认识，分层次构造不当得利制度的基础和功能。在制度基础方面，在考察不当得利的制度起源时，适宜用原始的公平观念来解释，但在对不当得利制度进行具体的适用时，可采非统一说。基于上文笔者所主张的不当得利基础层次论，笔者认为不当得利的功能主要应包括实质功能和形式功能两个方面。实质功能主要是指在健全的不当得利制度设计下，对于受益人没有律上原因而自受损人处获得的利益予以返还。形式功能主要用于克服民法其他制度所产生的漏洞，在其他法律技术存在立法漏洞时，不当得利制度便挺身而出。其次，充分肯定不当得利制度的独立性，与合同、侵权相并列。再次，细化不当得利法律事实的构成要件，具体包括:受利益、受损害、受利益与受损害之间的因果关系和无法律上的原因。最后，充实不当得利法律效果的规范，上文已有论述，在此不赘。在我国法制发展的道路上，制定一部高品质的《民法典》是我国今后立法的主要任务。不当得利作为民法中一项十分重要的债法制度，应当受到重视，希望立法者能够结合中国国情，借鉴发达国家的不当得利制度的成功之处，制定较为完备的不当得利制度。

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［4］陈建国．民法基本原则研究［J］．怀化学院学报，2013 (4):40－42．

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［6］魏振瀛．民法［M］．北京:北京大学出版社，2010:138．

［7］王泽鉴．不当得利［M］．北京:北京大学出版社，2009:16．

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